Conclusie
Rolnr. 14/03971
Mr M.H. Wissink
Zitting: 5 juni 2015
conclusie in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
(hierna: [eiser])
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
zetelend te Den Haag,
(hierna: de Staat)
Deze zaak betreft een verbodsvordering van een strafrechtelijke ontruiming van een pand op grond van art. 551a Sv. In cassatie gaat het er om of in dit geval sprake is van kraken in de zin van art. 138a Sr. Veronderstelt het wederrechtelijk vertoeven als bedoeld in art. 138a Sr dat tevens sprake is geweest van wederrechtelijk binnendringen?
1. Feiten [1]
1.1 De gemeente Utrecht (hierna: de gemeente) is eigenaar van het pand aan de [a-straat 1] te Utrecht (hierna: het pand).
1.2 Op 14 mei 2001 heeft de gemeente met betrekking tot het pand een bruikleenovereenkomst gesloten met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Art. 4 van Pro deze bruikleenovereenkomst luidt:
“het in bruikleen gegevene mag niet worden verhuurd of (mede) in gebruik worden gegeven aan derden; indien de bruiklener het in bruikleen gegevene verlaat, dient hij het perceel onverwijld ter vrije beschikking te stellen van de uitlener;”
1.3 Rond 8 april 2011 heeft de gemeente geconstateerd dat [betrokkene 1] het pand had verlaten en dat het pand in gebruik was bij [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 2] en [betrokkene 3]).
1.4 Bij brief van 8 april 2011 aan [betrokkene 1] is namens de gemeente de bruikleenovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd omdat [betrokkene 1] in strijd had gehandeld met art. 4 van Pro de bruikleenovereenkomst. [betrokkene 1] werd verzocht op 15 april 2011 in het pand aanwezig te zijn om dat op te leveren.
1.5 Op 15 april 2011 heeft [betrokkene 1] ingestemd met de opzegging van de bruikleenovereenkomst en heeft hij het opleveringrapport ondertekend.
1.6 De gemeente heeft vervolgens geprobeerd om met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een bruikleenovereenkomst te sluiten. Zij hebben dat geweigerd omdat zij een tijdelijke huurovereenkomst wensten te sluiten. Dat was echter niet mogelijk omdat het pand niet voldeed aan de minimumeisen van het Bouwbesluit.
1.7 Rond 9 december 2013 heeft de gemeente geconstateerd dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] het pand hadden verlaten en dat het pand in gebruik was bij [eiser].
1.8 Aangezien de gemeente voornemens was het pand in april 2014 te slopen, heeft zij aan [eiser] een bruikleenovereenkomst aangeboden voor de periode tot en met 31 maart 2014.
1.9 [eiser] heeft de bruikleenovereenkomst niet willen ondertekenen wegens de voorwaarde dat die zou eindigen op 31 maart 2014.
1.10 Bij e-mail van 13 februari 2014 heeft de gemeente aan [eiser] geschreven:
“Wij verzoeken u de bruikleenovereenkomst uiterlijk vrijdag 14 februari 2014 om 11.00 uur bij ons in te leveren. Indien wij voor genoemd tijdstip geen getekende bruikleenovereenkomst hebben ontvangen, concluderen wij dat er met u geen overeenstemming is bereikt omtrent het gebruik van het pand. Dit houdt voorts in dat uw gebruik wederrechtelijk is en blijft waardoor wij helaas genoodzaakt zijn om tegen dit wederrechtelijke gebruik aangifte te doen. Uiteraard hopen wij dat dit niet zover hoeft te komen.”
1.11 Op 19 februari 2014 is namens de gemeente aangifte gedaan van het wederrechtelijk verblijf van [eiser] in het pand.
1.12 Bij brief van 12 maart 2014 heeft de officier van justitie de bewoners van het pand in kennis gesteld van het voornemen het pand op basis van art. 551a Sv uiterlijk op 7 mei 2014 strafrechtelijk te ontruimen.
2.Procesverloop
2.1
[eiser] heeft de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag en gevorderd de Staat en via hem de officier van justitie te Utrecht te verbieden het pand op strafrechtelijke gronden feitelijk te ontruimen totdat eventueel in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van [eiser] wederrechtelijk is alsmede een individuele belangenafweging is gemaakt ten aanzien van de vraag of de belangen van de Staat bij ontruiming zwaarder wegen dan de belangen van [eiser] bij de voortzetting van zijn verblijf.
2.2
Bij vonnis van 25 april 2014 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van [eiser] afgewezen. [eiser] is in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 27 mei 2014 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat met de e-mail van 13 februari 2014 de gemeente als rechthebbende in de zin van art. 138a Sr het (rechtmatig) gebruik van het pand per 14 februari 2014 heeft beëindigd zodat het verblijf van [eiser] in ieder geval na die datum wederrechtelijk was (rov. 26). Naar het voorshands oordeel van het hof is bij art. 138a Sr ook strafbaar gesteld het wederrechtelijk vertoeven in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, ook al is de dader die woning of dat gebouw niet wederrechtelijk binnengedrongen (rov. 28).
2.3
[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Staat heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel klaagt dat het hof in rov. 28 een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 138a Sr door daarin niet in te lezen dat pas sprake kan zijn van overtreding van dit artikel indien de woning of het gebouw waarin een persoon wederrechtelijk vertoeft na een periode van leegstand is binnengedrongen en in gebruik genomen, althans na beëindiging van het gebruik door de rechthebbende in gebruik is genomen. Het middel verbindt aan deze rechtsklacht voorts een motiveringsklacht.
Ter toelichting wordt in de cassatiedagvaarding, kort gezegd, betoogd dat het wederrechtelijk vertoeven door de wetgever strafbaar is gesteld met het oog op bewijsproblemen ten aanzien van het binnendringen en met het oog op het strafbaar stellen van personen die in een gebouw vertoeven met toestemming van anderen die zijn binnengedrongen. De opvatting van het hof strekt verder dan het ‘eigenlijke kraken’, dat is het zonder toestemming van de rechthebbende bezetten van leegstaande panden dan wel (volgens de schriftelijke repliek) het wederrechtelijk in gebruik nemen van panden waarvan het gebruik door de rechthebbende, al was het maar van heel korte duur, reeds was beëindigd. Uit niets blijkt dat de wetgever bedoeld heeft ook strafbaar te stellen de huurder die de tijdelijke termijn van de huur conform de Leegstandswet overschrijdt, de huurder met een huurovereenkomst naar aard van korte duur na afloop van deze duur, de bruiklener van een woning na opzegging van deze overeenkomst, dan wel de illegale onderverhuur of onconctractuele wederingebruikgeving door een rechtmatige gebruiker.
3.2
Het middel is niet gericht tegen het oordeel in rov. 26, dat met de e-mail van 13 februari 2014 de gemeente als rechthebbende in de zin van art. 138a Sr het (rechtmatig) gebruik van het pand per 14 februari 2014 heeft beëindigd zodat het verblijf van [eiser] in het pand in ieder geval na 14 februari 2014 wederrechtelijk was in de zin van art. 138a Sr.
Nu in cassatie van dit oordeel moet worden uitgegaan, ziet het middel alleen op de vraag of het wederrechtelijk vertoeven als bedoeld in art. 138a Sr veronderstelt dat tevens sprake is geweest van wederrechtelijk binnendringen. De varianten op de onderhavige casus die in de cassatiedagvaarding worden genoemd, doen zich in het onderhavige geval niet voor. Ik betrek ze daarom niet in mijn beschouwing.
3.3
Bij de bespreking van het middel wordt verder het volgende vooropgesteld.
3.4
In 1993 werd art. 429sexies ingevoerd in het Wetboek van Strafrecht. Op grond van art. 429sexies (oud) Sr was kraken gedurende het eerste jaar van leegstand als overtreding strafbaar gesteld:
“1. Hij die een door hem wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd, op vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds ontruimt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste vier maanden of geldboete van de derde categorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, vertoevende in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd, zich op de vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds verwijdert.”
Hiermee werd geen wettelijke basis voor een strafrechtelijke ontruiming geschapen, aldus HR 9 oktober 2009. [2]
3.5.1
Art. 429sexies Sr is met de invoering van de Wet kraken en leegstand (Stb. 2010, 320) per 1 oktober 2010 vervangen door art. 138a Sr. De vermeende verharding van de kraakwereld en de verloedering en overlast die met kraken gepaard zouden gaan waren de achtergrond van de invoering van art. 138a Sr. De indieners van het initiatiefwetsvoorstel zagen kraken als een onaanvaardbare vorm van eigenrichting, waarbij het eigendomsrecht op ontoelaatbare wijze wordt aangetast. [3] Het eerste lid van art. 138a Sr luidt:
“Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”
Deze bepaling bevat een algehele strafbaarstelling van kraken als misdrijf. [4]
3.5.2
Bij de Wet kraken en leegstand is voorts art. 551a Sv ingevoerd, dat bepaalt dat in geval van verdenking van kraken iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats kan betreden en de personen die aldaar wederrechtelijk vertoeven kan verwijderen of doen verwijderen. Het artikel schept een ontruimingsbevoegdheid op grond van de enkele verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven.
Volgens HR 28 oktober 2011 valt deze bepaling binnen de aan de EVRM-verdragsstaten toekomende ‘margin of appreciation’, gelet op de belangen die de wetgever beoogde na te streven met de strafbaarstelling van kraken en de daarmee verband houdende ontruimingsbevoegdheid, in het bijzonder het recht van de eigenaar van de woning of het gebouw, het belang van de openbare orde en de voorkoming van strafbare feiten. [5] Aan een strafrechtelijke ontruiming dient volgens dit arrest in beginsel een mededeling vooraf te gaan die de personen die wederrechtelijk in de woning of het gebouw vertoeven in de gelegenheid kan stellen zich tot de voorzieningenrechter te richten teneinde deze te verzoeken de rechtmatigheid van de voorgenomen ontruiming te toetsen. [6]
3.6.1
Door Uw Raad (burgerlijke kamer) is reeds geoordeeld dat in art. 138a Sr wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van het wederrechtelijk binnendringen strafbaar is gesteld. [7]
3.6.2
In een aantal arresten van 10 december 2013 heeft Uw Raad (strafkamer) nader invulling gegeven aan het begrip ‘wederrechtelijk’ in de zin van art. 138a Sr. [8] In die gevallen had het hof steeds overwogen dat de verdachte wederrechtelijk in het pand heeft vertoefd, omdat hij daarin verbleef zonder toestemming van de rechthebbende, terwijl evenmin is gebleken van enig eigen, aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid om in het pand te verblijven. De Hoge Raad oordeelde dat dit oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk was en tevens toereikend gemotiveerd.
3.7
Deze arresten van Uw Raad ondersteunen niet de door het middel bepleite uitleg van art. 138a Sr (vgl. ook de s.t. van de Staat nrs. 4.10-4.11). [eiser] wijst er in de schriftelijke repliek op dat in deze zaken sprake was van kraken in de zin dat deze panden ooit waren binnengedrongen. Dat lijkt mij een juiste, althans verdedigbare, duiding van de aan deze arresten ten grondslag liggende gevallen. [9] Men zou dus wellicht kunnen betogen dat in de bedoelde rechtspraak nog niet expliciet is geoordeeld over een geval als het onderhavige. Maar omgekeerd kan men ook zeggen, dat hetgeen in deze uitspraken is geoordeeld qua formulering geschikt is om ook een geval als het onderhavige te omvatten.
3.8
Datzelfde kan men naar mijn mening zeggen van de parlementaire geschiedenis. De Staat (s.t. nrs. 4.4-4.6) wijst er terecht op dat de door het middel bepleite lezing niet blijkt uit de tekst van art. 138a Sr en dat deze bepaling blijkens de wetsgeschiedenis een ruime strekking heeft. Zo is in de (oorspronkelijke) MvT opgemerkt: [10]
“Het eerste lid van het voorgestelde artikel 138a-nieuw Sr bouwt voort op het bestaande artikel 429sexies, eerste en tweede lid, Sr. Voor de omschrijving van het misdrijf is aansluiting gezocht bij de omschrijving van huisvredebreuk en lokaalvredebreuk. Daardoor wordt, naast de persoon die wederrechtelijk in de leegstaande woning of het leegstaande gebouw vertoeft en zich op het bevel van de rechthebbende daar niet aanstonds verwijdert, ook strafbaar gesteld de persoon die wederrechtelijk in de leegstaande woning of het leegstaande gebouw binnendringt. Voorts is uit artikel 429sexies Sr niet de beperking overgenomen volgens welke het gebruik van de woning of het gebouw door de rechthebbende «niet meer dan twaalf maanden» voorafgaand aan het wederrechtelijk in gebruik nemen is beëindigd. Daardoor wordt bereikt dat kraken strafbaar wordt ongeacht hoe lang het gekraakte pand leeg staat.”
Het argument van de cassatiedagvaarding, dat art. 138a Sr begripsmatig slechts voortbouwt op art. 429sexies (oud) en de verruiming ten opzichte van die bepaling eigenlijk alleen maar ziet op het loslaten van de termijn van een jaar leegstand, komt mij niet overtuigend voor.
3.9
Daartegenover staat dat de parlementaire geschiedenis in de sleutel heeft gestaan van de bestrijding van het ‘kraken’ van leegstaande panden [11] en de nadelige gevolgen daarvan. Het middel leest daarin het klassieke begrip kraken, dat wil zeggen het binnendringen van een gebouw. In dit verband wijst de cassatiedagvaarding op de voorgangers van art. 429sexies Sr.
In de jaren zeventig is overwogen om strafbaar te stellen het wederrechtelijk in gebruik nemen van een woning die niet feitelijk bij een ander in gebruik is. In de MvT werd opgemerkt, dat de voorgestelde strafbepaling zodanig is geformuleerd, “dat een huurder die na het beëindigen van de huur wederrechtelijk in zijn woning blijft, niet strafbaar is (hij heeft immers niet wederrechtelijk in gebruik
genomen).” [12] Dit voorstel is niet tot wet verheven.
genomen).” [12] Dit voorstel is niet tot wet verheven.
Nadien stelde art. 12 Leegstandswet Pro (Stb. 1981, 337) strafbaar (1) hij die een door hem wederrechtelijk in gebruik genomen leegstaande woning of leegstaand gebouw niet op vordering van of vanwege de eigenaar aanstonds ontruimt, en (2) hij die, vertoevende in een wederrechtelijk in gebruik genomen leegstaande woning, als omschreven in het vorige lid, zich op de vordering van of vanwege de eigenaar niet aanstonds verwijdert. Deze bepalingen zijn nooit in werking getreden. [13]
De Leegstandswet is in 1993 deels vervangen door de Huisvestingswet. [14] Bij die gelegenheid is art. 429sexies Sr ingevoerd, dat in het tweede lid het vertoeven in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw strafbaar stelt.
3.1
In de formulering van art. 138a Sr wordt niet langer gesproken van vertoeven in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, maar van wederrechtelijk binnendringen of wederrechtelijk vertoeven. Voor die formulering is aansluiting gezocht bij art. 138 Sr Pro. Art. 138 lid 1 Sr Pro luidt: “Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met (…)”.
De Staat (s.t. nr. 4.9) wijst erop dat bij huisvredebreuk en lokaalvredebreuk het wederrechtelijk vertoeven strafbaar is, ook zonder dat de desbetreffende ruimte wederrechtelijk is binnengedrongen. De repliek meent dat dit komt doordat in die gevallen het privéleven wordt beschermd en niet, zoals bij kraken, de eigendom. [15] In de parlementaire geschiedenis van art. 138a Sr ben ik dergelijke beschouwingen over de reikwijdte van het voorgestelde algemene kraakverbod niet tegengekomen.
3.11.1
Wel is in de parlementaire geschiedenis aandacht besteed aan de gevolgen van het − vooral om praktische redenen, namelijk het voorkómen van bewijsproblemen [16] − vervallen van de aanvankelijke eis, dat sprake moest zijn van een bevel van de rechthebbende. Daarover is onder meer opgemerkt dat de voorgestelde strafbaarstelling niet is bedoeld te worden ingezet tegen personen die zich er niet van bewust zijn dat zij zich zonder toestemming van de rechthebbende in het pand bevinden en die daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Ook personen die zich met toestemming van de rechthebbende in het pand bevinden, zijn niet strafbaar. [17]
3.11.2
In verband met art. 551a Sv ,m wordt in de MvA I vermeld: [18]
“Opsporingsambtenaren behoeven als zij overwegen bij verdenking van kraken tot ontruimen over te gaan een machtiging van het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie zal nagaan of sprake is van een uit feiten of omstandigheden voortvloeiend redelijk vermoeden van schuld aan kraken. Ook zal het bezien of de ontruiming past binnen het beleid van het Openbaar Ministerie, en ook overigens voldoet aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat een bonafide huurder die niet onmiddellijk met contracten gewapend zijn rechten verdedigt, zou kunnen worden “overvallen” door een strafvorderlijke ontruiming lijkt theoretisch. Ons hebben uit de jarenlange strafvorderlijke ontruimingspraktijk geen signalen bereikt dat dit anders zou zijn. Het wetsvoorstel voorziet niet in een rol voor de rechter-commissaris. De verdachte kan zich wenden tot de kort gedingrechter indien hij meent dat een strafvorderlijke ontruiming onrechtmatig zou zijn.”
Het hof wijst er op zichzelf terecht op (rov. 28), dat de huurder zijn gebruiksrecht ontleent aan de huurovereenkomst en moet worden onderscheiden van de gewezen huurder. Ik betwijfel overigens of dit voorbeeld licht werpt op de te beantwoorden vraag, omdat het voorbeeld ziet op de mogelijkheid om aan te tonen dat sprake is van rechtmatig gebruik.
3.12
Ik meen in het licht van het voorgaande dat niet kan worden aangenomen dat de passage “of wederrechtelijk aldaar vertoeft” in art. 138a lid 1 Sr moet worden opgevat in de door het middel bepleite, beperkte zin, dat aan dat vertoeven een wederrechtelijk binnendringen (eventueel door een ander) moet zijn voorafgegaan. Dat zou niet stroken met de tekst van deze bepaling, haar totstandkomingsgeschiedenis en de genoemde rechtspraak van Uw Raad.
Evenmin vereist de wet dat het pand ‘al was het maar van heel korte duur’ niet is gebruikt alvorens een ander daarin is gaan vertoeven. Het stellen van een dergelijke eis zou indirect erop neerkomen dat toch sprake moet zijn van een binnendringen, wil wederrechtelijk vertoeven mogelijk zijn. Het stellen van een dergelijk eis zou voorts bewijsproblemen met zich kunnen brengen van het type dat de wetgever heeft willen voorkomen.
Art. 138a Sr ziet op de situatie dat iemand in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of vertoeft. Het middel leest daarin dat het pand (door een ander) in gebruik is genomen, na beëindiging van het gebruik door de rechthebbende. Die lezing miskent dat het niet gaat om het gebruik van het pand door een ander als zodanig. Conform de wettekst gaat het om het wederrechtelijk binnendringen of het wederrechtelijk vertoeven, ofwel om het wederrechtelijk gebruik door een ander dan de rechthebbende.
3.13
Zoals eerder opgemerkt, is in het onderhavige geval sprake van de situatie van wederrechtelijk vertoeven in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd (rov. 26). Bij dat oordeel heeft het hof kennelijk aangenomen dat voor zover al tot 14 februari 2014 sprake was van gebruik van het pand door de gemeente – in de vorm dat de gemeente toeliet dat [eiser] vooralsnog het pand als woning gebruikte indien een bruikleenovereenkomst tot stand zou komen – dat gebruik per die datum door de gemeente is beëindigd. Nu [eiser] vanaf die datum in het pand verbleef zonder toestemming van de rechthebbende, terwijl evenmin is gebleken van enig eigen, aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid om in het pand te verblijven, kon het hof oordelen dat hij daarin wederrechtelijk vertoefde.
3.14
Om deze redenen dient het middel naar mijn mening te falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G