ECLI:NL:PHR:2016:1150

Conclusie

Nr. 14/05232 P

Zitting: 4 oktober 2016

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 6 oktober 2014 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 70.910,66 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Er bestaat samenhang met de zaken 14/05238, 15/00780 en 15/00784P. Ook in deze zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de ontnemingsmaatregel onvoldoende met redenen heeft omkleed.

De bestreden uitspraak houdt in, voor zover hier van belang:

“
Vaststelling van de betalingsverplichting

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Bij de beoordeling van de vordering gaat het hof uit van het in het arrest in de hoofdzaak onder 3 bewezen verklaarde strafbare feit, te weten het als medepleger opzettelijk telen van in totaal 963 hennepplanten in de periode van 24 maart 2013 tot en met 13 mei 2013. Het hof heeft daarnaast voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde en zijn mededaders vóór de op 13 mei 2013 aangetroffen in werking zijnde kwekerij met 963 hennepplanten, in ieder geval één eerdere geslaagde hennepoogst hebben gehad.

Het hof neemt als grondslag voor de ontneming in aanmerking het bewezen verklaarde feit, alsmede andere feiten (als bedoeld in artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht) gepleegd buiten de bewezen verklaarde periode ten aanzien waarvan naar het oordeel van het hof op grond van het procesdossier voldoende aanwijzingen bestaan dat deze feiten eveneens door de veroordeelde zijn begaan.

De medeveroordeelde heeft het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag per 1 september 2012 gehuurd. Blijkens pagina 2 van de rapportage Diefstal energie is er een laag stof op de aanwezige assimilatielampen aangetroffen, die erop duidt dat deze laag stof al een langere tijd aanwezig was. Tevens was het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters door het gebruik in de hennepkwekerij dermate vervuild dat de filters minimaal één hennepoogst in werking moeten zijn geweest. Op de vloer lagen afvalbladeren en resten van hennepplanten, kennelijk afkomstig van een eerdere oogst. Ook waren er een aantal scharen met restanten van hennepproducten. De in de hennepkwekerij aanwezige 963 hennepplanten waren ongeveer 63 dagen oud. Als kweekperiode voor een volledige hennepoogst wordt een termijn van 70 dagen gehanteerd.

Gelet op het voorgaande onderschrijft het hof de conclusie in de rapportage Diefstal Energie dat de hennepkwekerij al een geruime tijd in het pand aanwezig was.

Het bovenstaande levert naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen op dat de veroordeelde betrokken is geweest bij de hennepteelt over een langere periode dan bewezen is verklaard en dat er in die voorliggende periode minimaal één geslaagde oogst van vergelijkbare omvang is geweest.

Gelet op het arrest van heden is ook zijn medeverdachte [medeverdachte] daarvoor veroordeeld. Aannemelijk is dat ook anderen (onbekend gebleven) mededaders van deze hennepkwekerij geprofiteerd hebben.

De veroordeelden hebben geen inzicht willen verschaffen over de wijze waarop de buit/ het voordeel is verdeeld. Het hof zal daarom een hoofdelijke betalingsverplichting opleggen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof ontleent de schatting van het op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen.

De bij onderstaande berekening gebezigde gegevens ontleent het hof, voor zover niet anders vermeld, aan het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. Standaardberekening en normen. Update 1 november 2010” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie.

Berekening inkomsten

Aantal hennepplanten: 963

Totale bruto opbrengst hennep per oogst: 27,1 kg

(= 963 planten x 28,2 gr)

Minimale verkoopprijs/kg: € 3.280,00

Minimale totale bruto opbrengst per oogst:

€ 88.888,00

Totale kosten: € 17,977,34

Bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel

€ 88.888,00 - € 17.977,34 = € 70.910,66

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op EUR 70.910,66 (zeventigduizend negenhonderdentien euro en zesenzestig eurocent).

Het hof zal de veroordeelde hoofdelijk de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen.

Het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel en het door de veroordeelde te betalen bedrag is daarmee op een hoger bedrag vastgesteld dan door het openbaar ministerie is gevorderd.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.”

6. Het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de navolgende bewijsmiddelen:

“
Bewijsmiddelen

1. Het
arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken in dit hof, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde, van 6 oktober 2014.

2. Een rapport
berekening wederrechtelijk verkregen voordeelhennepkwekerij d.d. 10 juli 2013, opgemaakt door [verbalisant] , van de politie eenheid Den Haag, Team Integrale Aanpak Criminele Netwerken, met bijlagen;

3. Het proces-verbaal van
binnentreden ter inbeslagnamevan de politie Haaglanden. (
bijlage 11) d.d. 14 mei 2013, blz. 64 en 65, met bijlagen (blz. 66 en 195 t/m 208), voor zover inhoudende:

Op 13 mei 2013 stonden wij verbalisanten voor de woning, [a-straat 1] te Den Haag. Wij zagen dat er op de tweede etage een hennepkwekerij aanwezig was. Hierna zagen wij op de derde etage, eveneens in twee aparte kamers een in werking zijnde hennepkwekerij. Er zijn 963 hennepplanten aangetroffen.

4. Het proces-verbaal van
aangifte(Stedin) van de Politie Eenheid Den Haag, nr. PL1500/2013/035268 d.d. 3 juli 2013, blz. 210 t/m 212, met bijlagen (blz. 213 t/m 248), voor zover inhoudende:

Op maandag 13 mei 2013 werd ik door een medewerker van de meldkamer van Stedin Netbeheer BV verzocht te gaan naar het pand [a-straat 1] -2e te 'S-GRAVENHAGE.

Bij controle van de netcomponenten van Stedin Netbeheer BV en de elektrische installatie in de meterkast van dat pand zag ik dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast verbroken en verwijderd was. Ik zag dat er aan de bovenzijde van de hoofdzekeringen een vier aderige elektriciteitskabel was bij geplaatst en aangesloten. Deze elektriciteitskabel zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze elektriciteitskabel werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.

Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerijen aanwezige assimilatielampen onder een laag stof zaten, wat duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren. (zie foto’s)

Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerij dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal een (1)

hennepoogst in werking moeten zijn geweest.

Het filtermateriaal van de koolstoffilters waren door het gebruik ter plaatse matig vervuild. Dit blijkt onder andere uit het feit dat op de contact plaatsen tussen de kettingen en koolstoffilters geen vervuiling is aangetroffen. (zie foto's)

Op de vloer in de hennepkwekerijen zag ik afvalbladeren en resten van hennepplanten liggen, kennelijk afkomstig van een eerdere hennepoogst. Ook zag ik losse wortels op de vloer vermoedelijk van een hennepplanten van een eerdere oogst.

Ook zag ik een aantal scharen liggen met restanten van hennepproducten vermoedelijk gebruikt bij het knippen van een eerdere hennepoogst (zie foto's).

De in de hennepkwekerijen aanwezige hennepplanten waren ongeveer 63 dagen oud.

Gelet op bovenstaande bevindingen moeten deze hennepkwekerijen al een geruime periode in het pand aanwezig zijn.

Daarom wordt door Stedin Netbeheer BV een periode van inwerking zijnde hennepkwekerijen aangehouden van 133 dagen, te weten de periode vanaf 31 december 2012 tot en met 13 mei 2013. In dit geval is het een (1) volledige hennepoogst van 70 dagen en een deel van een hennepoogst van 63 dagen.

5. Een geschrift, te weten een
kopie huurovereenkomst woonruimte op naam van [medeverdachte] met betrekking tot de woonruimte aan de [a-straat 1] ,d.d. 8 augustus 2012, (blz. 319 t/m 322);

De geschriften zijn gebruikt in samenhang met de inhoud van de overige bewijsmiddelen.”

7. Art. 36e Sr luidt, voor zover hier relevant:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

(…)

7. Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.

(…).”

8. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat door de betrokkene is verkregen moet worden geschat op € 70.910,66 niet toereikend is gemotiveerd, nu het hof heeft vastgesteld dat het om een door de betrokkene in vereniging met anderen gepleegd delict gaat terwijl overigens het arrest met betrekking tot de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting onvoldoende gegevens bevat die het vermoeden rechtvaardigen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken. De overweging van het hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend is, aldus de toelichting op het middel, geen toereikende motivering, nu de Hoge Raad in zijn arrest van 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:884, NJ 2015/325 heeft geoordeeld dat de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan voorafgaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de veroordeelde moet worden toegerekend.

9. Het door de raadsman aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 april 2015 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:^[1]

“2.3.3. (…). Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven, ook uit het strafbare feit waarvan hij is vrijgesproken. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd.

2.3.4.

Datzelfde geldt voor zover het Hof aan de betrokkene de verplichting heeft opgelegd aan de staat een bedrag te betalen van € 184.145,69 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zonder te hebben vastgesteld dat de betrokkene daadwerkelijk dat bedrag aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.

2.3.5.

Het middel is in zoverre gegrond.

2.4.1.

Al behoeft de tweede klacht van het middel naar aanleiding van het voorgaande geen bespreking meer, de Hoge Raad acht het toch dienstig enige opmerkingen te maken over de daarin aangesneden problematiek van de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in het verband van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

(…)

2.4.6.

Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

2.4.7.

Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

2.4.8.

Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen.

In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.

Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.”

10. In de onderhavige zaak heeft het hof vooreerst vastgesteld dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld voor medeplegen van opzettelijk telen van hennepplanten in de periode van 24 maart tot en met 13 mei 2013, en dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene en zijn mededaders reeds eerder een geslaagde hennepoogst hebben gehad, zodat zich hier het geval als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr voordoet. Ook heeft het hof vastgesteld dat medeverdachte [medeverdachte] voor dat feit is veroordeeld is en dat aannemelijk is dat ook andere (onbekend gebleven) mededaders van de hennepkwekerij geprofiteerd hebben. Voorts heeft het hof overwogen dat de veroordeelden geen inzicht hebben willen verschaffen over de wijze waarop de buit/het voordeel is verdeeld. Uitsluitend om die reden heeft het hof aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd voor het wederrechtelijk verkregen voordeel. Na deze overweging van het hof volgen de berekening en de vaststelling van de omvang van het geschatte voordeel.

11. De wijze waarop de betalingsverplichting ten aanzien van de betrokkene in de onderhavige zaak is vastgesteld en de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene is gemotiveerd, voldoet niet aan het maatregelkarakter van de voordeelsontneming en het beslissingsmodel zoals door de Hoge Raad in zijn hierboven weergegeven arrest van 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:884, NJ 2015/325 is uiteengezet. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat (i) als uitgangspunt heeft te gelden dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald en dat (ii) uit het arrest van het hof niet kan blijken dat de betrokkene over een “gemeenschappelijk voordeel” heeft kunnen beschikken. Op grond van het voorgaande meen ik dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

12. Het middel slaagt.

13. Het
tweede middelklaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase omdat het hof de stukken van het geding te laat heeft ingezonden.

14. Het cassatieberoep is ingesteld op 8 oktober 2014. De stukken zijn eerst op 6 juni 2016 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden met afgerond zeven maanden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Het tweede middel is derhalve eveneens terecht voorgesteld, maar kan onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het eerste middel slaagt en de bestreden uitspraak om die reden niet in stand kan blijven. Het tijdsverloop kan dan bij de nieuwe behandeling van de zaak aan de orde worden gesteld.

15. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan onbesproken blijven.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging hofuitspraak over hoofdelijke aansprakelijkheid en profijtontneming hennepteelt