ECLI:NL:PHR:2016:1471

• Datum uitspraak: 20 december 2016
• Publicatiedatum: 7 februari 2017
• Zaaknummer: 15/02705
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: P.C. Vegter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Fraude met kinderopvangtoeslag en falende motiveringsklachten in strafrechtelijke procedure

In deze zaak gaat het om een verdachte die door het gerechtshof Den Haag is veroordeeld voor meerdere feiten, waaronder oplichting, witwassen en valsheid in geschrift, met betrekking tot kinderopvangtoeslag. De verdachte heeft samen met een medeverdachte, binnen het bedrijf [A] B.V., de Belastingdienst opgelicht door onterecht kinderopvangtoeslag aan te vragen voor ouders die daar geen recht op hadden. Dit gebeurde door het vervalsen van documenten en het indienen van valse aanvragen. De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan negen maanden voorwaardelijk, en een geldboete van € 75.000,00.

De zaak bevat verschillende casussen waarin de verdachte wordt beschuldigd van oplichting. De verdediging heeft betoogd dat de verdachte te goeder trouw heeft gehandeld en dat er geen opzet was op wederrechtelijke bevoordeling. Het hof heeft echter geoordeeld dat de verdachte opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt aan de Belastingdienst, wat heeft geleid tot de afgifte van geldbedragen. De verdediging heeft vier middelen ingediend, maar het hof heeft de meeste klachten verworpen. Het vierde middel, dat betrekking heeft op de redelijke termijn in de cassatiefase, is gegrond bevonden, wat kan leiden tot strafvermindering.

De conclusie van de Procureur-Generaal is dat de Hoge Raad de hoogte van de opgelegde straf kan verminderen, maar dat het beroep voor het overige moet worden verworpen. De zaak illustreert de complexiteit van fraudezaken en de noodzaak van zorgvuldige bewijsvoering en motivering in strafprocedures.

Conclusie

Nr. 15/02705

Zitting: 20 december 2016

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 22 mei 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”; 2 primair. “medeplegen van een gewoonte maken van witwassen”; 3. “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 4. “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met de aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr, waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, alsmede tot een geldboete van € 75.000,00, subsidiair 365 dagen hechtenis.

Er bestaat samenhang met de zaken 15/02766, 15/02785, 15/02793 en 15/02794. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het draait in deze zaak om zogenaamde KOT-fraude, fraude met kinderopvangtoeslag. De verdachte heeft tezamen met de medeverdachte [betrokkene 1] (binnen het bedrijf [A] B.V.) naar het hof heeft vastgesteld gedurende een lange periode de Belastingdienst opgelicht door met opzet kinderopvangtoeslag voor vraagouders aan te (laten) vragen, terwijl hij wist dat zij daar geen, of in mindere mate, recht op hadden. Ten behoeve van de oplichting is een veelvoud aan documenten vervalst, welke in de bedrijfsadministratie zijn opgenomen. Een deel van de uitgekeerde gelden heeft de verdachte zich toegeëigend. Voorts is van het witwassen van de uitgekeerde toeslagen een gewoonte gemaakt. Medeverdachte [A] is een besloten vennootschap met als aandeelhouders 50% medeverdachte [B] B.V. en 50% [C] B.V. De verdachte is enig aandeelhouder van [C] B.V. en de medeverdachte [betrokkene 1] is enig aandeelhouder van medeverdachte [B] B.V.

Namens de verdachte heeft mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht,
vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van feit 1 met de klacht dat “het hof ten aanzien van de onder feit 1 ten laste gelegde casus 1, 2, 3, 4, 11, 13, 18 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling bij verzoeker bewezen heeft geacht”.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 10 december 2007 tot en met 13 oktober 2008 in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels, de Belastingdienst heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, te weten geldbedragen in het kader van kinderopvangtoeslag op grond van de Wet kinderopvang, hebbende hij, verdachte, en zijn mededader(s) telkens met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – valselijk en in strijd met de waarheid (een) digitale formulier(en) “Aanvragen kinderopvangtoeslag” opgemaakt en doen toekomen aan de Belastingdienst aan de hand waarvan en/of door middel waarvan hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) deden voorkomen dat een of meer ouder(s)/perso(o)n(en), te weten

- [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] (casus 1) en

- [betrokkene 4] (casus 2) en

- [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] (casus 3) en

- [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] (casus 4) en

- [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] (casus 11) en

- [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] (casus 13) en

- [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] (casus 18),

– al dan niet met terugwerkende kracht – aanspraak hadden op een tegemoetkoming in de door die ouder(s) en/of hun partner(s) te betalen kosten van kinderopvang en (voor de bepaling van de hoogte van de kinderopvangtoeslag) een aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar – vermeld op het aanvraagformulier – nodig zouden hebben en/of een werkelijk (naar individuele situatie) uurtarief was/waren overeengekomen en/of had(den) vastgesteld waardoor (telkens) de Belastingdienst werd bewogen tot de afgifte van geldbedrag(en).”

7. In de toelichting op het middel wordt allereerst geciteerd uit de blijkens het proces-verbaal ter terechtzittingen in hoger beroep van 17 april 2015, 24 april 2015 en 8 mei 2015 voorgedragen en daaraan gehechte pleitnotities. Het betreft de volgende passage:

“
Casus 13. [betrokkene 12]

De gastouder [betrokkene 12] is via de freelancer [betrokkene 15] bij [A] terecht gekomen. [betrokkene 15] heeft bij de FIOD verklaard dat hij eind 2007 in Breda voorlichting over KOT heeft gekregen van [betrokkene 1] , die vertelde dat iedereen die oppaste een vergoeding kon krijgen als de ouders werkten, studeerden, sportten etc., en ook dat KOT met terugwerkende kracht kon worden aangevraagd. Dit is niet in strijd met de betreffende regelgeving en hetzelfde geldt derhalve voor de aanvraag inzake [betrokkene 12] . Het aantal uren zou immers nog worden aangepast, zodat uiteindelijk een correcte vaststelling van KOT-gelden zou plaatsvinden. Van oplichting is derhalve geen sprake geweest.”

8. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen:

“
Opzet op wederrechtelijke bevoordeling

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, conform de ter zitting overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities, betoogd

- zakelijk weergegeven - dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1 ten laste gelegde oplichting. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte vanaf het begin de bedoeling heeft gehad om uiteindelijk het correcte aantal opvanguren aan de Belastingdienst kenbaar te maken. Om deze reden is nimmer sprake geweest van een oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt dienaangaande het volgende.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij de Belastingdienst heeft bewogen tot afgifte van geldbedragen in het kader van k.o.t. Daartoe behoren ook de voorschotten k.o.t. De verdachte heeft opzettelijk onjuiste informatie aan de Belastingdienst verstrekt (of laten verstrekken), zoals een te groot aantal oppasuren tegen een te hoog tarief. Op basis van deze informatie heeft de Belastingdienst in het kader van k.o.t. de (eerst als voorschot) uit te keren geldbedragen bepaald en uitbetaald. Aldus heeft wederrechtelijke bevoordeling plaatsgevonden. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of opzet op de wederrechtelijke bevoordeling aanwezig was, het hof heeft te beoordelen of de verdachte bewust onjuiste informatie aan de Belastingdienst heeft verstrekt, terwijl hij wist dat dit zou leiden tot afgifte van geldbedragen. De omstandigheid dat de verdachte naar de vraagouders gecommuniceerd zou hebben dat de hoeveelheid uren en daarmee het recht op k.o.t. (pas) aan het eind van het jaar definitief vastgesteld zou worden, maakt niet dat de Belastingdienst niet door de onjuiste opgaven is bewogen tot afgifte van geldbedragen.”

9. De toelichting op het middel is niet nader toegespitst op enige tekortkoming in de redenering van het hof in de geciteerde bewijsoverweging. Waarom het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijk bevoordeling niet toereikend of niet (voldoende) begrijpelijk is, wordt niet nader toegelicht. Ik laat dat dus verder voor wat het is en volsta met de volgende vaststelling. Terecht wordt - wat grof gezegd - niet betwist dat het (mogelijk) naderhand ongedaan maken van de gevolgen van oplichting er niet aan in de weg staat dat er eerder sprake is geweest van voltooide oplichting met inbegrip van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

10. De toelichting op het middel bevat een klacht die niet (geheel) aansluit op het middel zelf, maar ik zal dat de steller van het middel niet tegenwerpen en de klacht beoordelen. Ik doel op de volgende klacht (schriftuur onder 6): “Op het verweer dat verzoeker in een aantal dossiers te goeder trouw de door anderen verstrekte gegevens heeft doorgegeven aan de Belastingdienst gaat het hof niet in, terwijl het daartoe in reactie op het u.o.s. van de verdediging wel gehouden was.” Kennelijk wordt daarmee dus eveneens geklaagd over het uitblijven van een toereikende reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.

11. De schriftuur onder 3 wijst kennelijk ter onderbouwing van de omstandigheid dat er een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen op de volgende passage uit de eerder vermelde pleitnotities:

“Casus 2. [betrokkene 4]

Dit is een goed voorbeeld van een geval, waarin niet kan worden gesproken van enige opzet bij- of medeplegen door cliënt, zo er al gesproken kan worden van oplichting van de Belastingdienst. Gastouder in kwestie [betrokkene 4] kent cliënt namelijk helemaal niet, zo is gebleken tijdens diens verhoor bij de RC. Hij is onjuist ingelicht door [betrokkene 16] , die de gegevens voor zijn KOT-aanvraag aan [A] heeft verstrekt. Hij heeft daar zelfs geld voor gegeven aan [betrokkene 16] , die tijdens haar verhoor door de RC op 18 mei 2010 heeft verklaard dat ze niet voor [A] heeft gewerkt, ook niet als freelancer, en dat ze ook niet voor dat bureau heeft bemiddeld. Het enige dat [A] in deze kwestie heeft gedaan is te goeder trouw de verstrekte gegevens overnemen en verwerken in een KOT-aanvraag.

Van enig opzet c.q. oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling is derhalve geen sprake geweest en als in dit geval de Belastingdienst al is opgelicht, moet worden vastgesteld dat cliënt zich daar niet als medepleger schuldig aan heeft gemaakt. Ik verzoek u derhalve cliënt ook hiervan vrij te spreken.”

12. Om tot een (begin van een) uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te komen moet nog al wat worden ingelezen. Niet alleen dat de goede trouw van verdachte oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling uitsluit, maar eveneens dat in het geval [betrokkene 16] niet voor verdachte werkt of namens hem bemiddelt daardoor verdachte zonder meer van door haar aangeleverde gegevens kan uitgaan en dus te goeder trouw is. Ook als op deze wijze wordt ingelezen is van onderbouwing van het standpunt met argumenten niet of nauwelijks sprake. Op zich zelf is voor de goede trouw van verdachte niet zonder meer bepalend of [betrokkene 16] nu wel of niet voor hem werkt of bemiddelt. Ik neem tenminste aan dat de steller van het middel niet bedoelt dat in het pleidooi moet worden ingelezen dat je zonder meer te goeder trouw bent als je om kinderopvangtoeslag verzoekt zonder enige controle van (door een onbekende) aangeleverde gegevens? Overigens is – het standpunt wordt nog nader van argumentatiekracht ontdaan – als bewijsmiddel 9 de verklaring van verdachte opgenomen dat ( [betrokkene 16] ) [betrokkene 16] voor ons (het hof begrijpt dan [A] ) werkte als freelancer. Het standpunt is eerder een slag in de lucht dan met argumenten geschraagd. ^[1] Het is daarmee niet onbegrijpelijk dat het hof hetgeen is aangevoerd niet heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Nu de steller van het middel in de schriftuur slechts in het algemeen stelt dat één en ander eveneens van toepassing is bij de casus 3, 4 en 11, meen ik te kunnen volstaan met de vaststelling dat voor die gevallen hetzelfde geldt als voor casus 2.

13. Het eerste middelfaalt.

14. Het
tweede middel bevat dat de klacht dat de motivering van het bewezenverklaarde medeplegen in feit 1 voor wat betreft de casus 2, 3, 4 en 11 ontoereikend dan wel onvoldoende is.

15. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar hetgeen hierboven al is opgenomen onder het kopje Casus 2 [betrokkene 4] en daaraan is toegevoegd:

“Casus 3. [betrokkene 6]

Deze casus is vergelijkbaar met die van [betrokkene 4] , in die zin dat bij [betrokkene 6] alle gegevens zijn verstrekt voor ene [betrokkene 17] . Dit is door de betreffende vraagouder ook bevestigd bij de RC: “ [betrokkene 17] heeft voor mij de hele papierwinkel geregeld”. Ook hier heeft [A] derhalve niets anders gedaan dan te goeder trouw de verstrekte gegevens verwerken in een KOT-aanvraag en dient vrijspraak te volgen.

Casus 4. [betrokkene 7]

Uit de verklaring die freelancer [betrokkene 18] op 18 juni 2009 bij de RC heelt afgelegd, blijkt dat de KOT-aanvraag voor [betrokkene 7] tot stand is gekomen door tussenkomst van de broer van [betrokkene 8] . Die had alles geregeld en zorgde voor de contacten. “Ik heb de aanvraag ingediend, nadat ik ‘m 4 x had afgewezen, op aandringen van de broer die me zei dal de gegevens toch klopten en zijn zus wilde meewerken”, aldus [betrokkene 18] , die bovendien verklaarde dat hij er door cliënt op is gewezen dat hij niet de juiste procedure had gevolgd omdat hij de ouders zelf had moeten spreken. “Ik heb op die broer vertrouwd, aldus [betrokkene 7] .

Ook in dit geval kunnen het vereiste opzet en medeplegen derhalve niet bewezen worden verklaard (vgl. HR 16 december 2014, ECLI:HR:2014:3637).

Daar komt nog eens bij dat [betrokkene 7] zelf bij de RC niet alleen heeft verklaard dat ze zelf de gegevens voor de KOT-aanvraag hebben verstrekt, maar ook dat de betreffende gelden aan de Belastingdienst zijn terugbetaald. “Eerst heeft het gastouderbureau alles aan ons uitbetaald en daarna hebben wij het aan de belastingdienst teruggestort”, aldus [betrokkene 7] . Van enige oplichting van de Belastingdienst is derhalve geen sprake geweest.

(…)

Casus 11. [betrokkene 9]

Deze casus vertoont gelijkenissen met die van [betrokkene 4] , [betrokkene 6] en [betrokkene 19] . Uit de verklaring van [betrokkene 9] tegenover de RC op 5 juli 2013 blijkt namelijk dat hij [betrokkene 1] en cliënt helemaal niet kent. Hij heeft via ‘de vrouw van een collega’ gebruik gemaakt van [A] , dat zich heeft beperkt tot het verwerken van de aangeleverde gegevens in een KOT-aanvraag. Daarbij werd er vanuit gegaan, en mocht er ook vanuit worden gegaan, dat die gegevens correct waren. Ik verzoek u cliënt ook in deze casus vrij te spreken van de ten laste gelegde oplichtingsbeschuldiging.”

16. In de toelichting onder 3 wordt dan opgemerkt: “Hieruit valt niet zonder meer af te leiden dat verzoeker nauw en bewust samenwerkte met deze personen noch dat een betrokkenheid van het gastouderbureau bij de oplichtingshandelingen automatisch een nauwe en bewuste (intellectuele) betrokkenheid van verzoeker impliceert (dit is niet anders in het licht van bewijsmiddel 56).”

17. Het bewijs van medeplegen is, in vergelijking met dat van de rechtbank, aan de magere kant. Mogelijk is dat veroorzaakt door de omstandigheid dat op het punt van de samenwerking binnen [A] in de kern geen verweer is gevoerd. Ik roep in herinnering dat bewezen is verklaard ‘tezamen en in vereniging met (een) ander(en)’. Niet onbegrijpelijk is het dat het hof in het midden heeft gelaten of verdachte met één ander heeft samengewerkt of met meer anderen. Dat kan per (onder feit 1 vallende) casus verschillen en ik wijs er op dat niet alle bewezenverklaarde gevallen voor wat betreft het medeplegen in cassatie worden bestreden. Dat betekent dat voor de gevallen 2, 3, 4 en 11 tenminste van medeplegen met één ander sprake moet zijn geweest. Het middel lijkt er aan voorbij te zien dat daarmee dus niet relevant is of is samengewerkt met de personen die hierboven figureren in de citaten betreffende die gevallen. In zoverre mist het middel dan ook feitelijke grondslag.

18. Het bewijs dat verdachte in de gevallen 2, 3, 4 en 11 van feit 1 met een ander heeft samengewerkt is vervat in de bewijsmiddelen 56 en 57. Deze bewijsmiddelen houden het volgende in:

“56. Een proces-verbaal van verhoor van een verdachte d.d. 10 november 2008 van de Belastingdienst/FIOD-ECD kantoor Arnhem, met nr. Vl-13. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 1116 e.v.):

als de op 10 november 2008 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Bij [A] (...) Ad hoc situaties bespreken [verdachte] en ik samen. De betalingen van [A] doet [verdachte] . In het begin hebben wij met elkaar besproken hoe wij te werk zouden gaan. De procedure met het aanvragen, van de toeslag. (...) Ik focuste mij op de geldstromen.

57. Een proces-verbaal van verhoor van een verdachte d.d. 13 oktober 2008 van de Belastingdienst/FIOD-ECD kantoor Arnhem, met nr. V2-01. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 1134):

als de op 13 oktober 2008 afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik krijg met mijn [A] BV veel geld binnen van de Belastingdienst. [A] BV is een besloten vennootschap met als aandeelhouders 50% [B] BV en 50% [C] BV. Ik ben zelf 100% aandeelhouder van [C] BV.

Ik heb met [betrokkene 1] afgesproken dat ik het geld binnen [A] BV zou beheren. [A] BV kreeg iedere maand van de Belastingdienst kinderopvangtoeslag uitgekeerd. Dit bedrag heb ik minus de commissie uitgekeerd aan de ouders. Van de ontvangen commissie betaalde ik de kosten, zoals de salarissen en huur en belastingen van [A] BV. Het overgebleven bedrag werd maandelijks voor de helft vanuit [A] BV overgeboekt naar [B] BV en de andere helft werd overgeboekt naar [C] BV.”

19. Uit deze bewijsmiddelen komt naar voren dat verdachte [A] aanmerkt als ‘zijn’ bedrijf waarin veel geld van de Belastingdienst binnenkomt en dat hij met [betrokkene 1] heeft afgesproken dat verdachte het geld beheert. Dat sluit aan op de verklaring van [betrokkene 1] dat verdachte de betalingen doet. [betrokkene 1] voegt nog toe dat er in het begin afspraken zijn gemaakt over de werkwijze, de procedure met het aanvragen, van de toeslag. Bovendien worden ad hoc situaties besproken. Niet ontoereikend of onbegrijpelijk is daarmee door het hof bewezen geacht dat verdachte in [A] nauw samenwerkt met [betrokkene 1] , ook bij het aanvragen van de toeslag en dat de wijze waarop dat gebeurt niet van toeval afhankelijk is, maar bestaat uit bewuste samenwerking omdat ze over de werkwijze bij het doen van aanvragen aan het begin samen afspraken hebben gemaakt. Tenslotte ontvangen beiden via een ‘eigen’ BV revenuen van het zeer profijtelijke wangedrag. Voor zover het middel inhoudt dat nauwe en bewuste samenwerking met een ander niet is bewezen, faalt het.

20. Hoewel het middel daar niet met zoveel woorden aandacht voor vraagt, licht ik kort nog toe dat de nauwe en bewuste samenwerking crimineel van aard was of wat meer in juridisch termen dat het hof kon oordelen dat de aanvragen werden gedaan met het voor oplichting noodzakelijke oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. Zeer illustratief is het volgende. De meeste aanvragen vonden blijkens de datering van de inkomst van de aanvraag bij de belastingdienst, voor zover die uit de gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt, plaats begin februari 2008. Daarbij bevinden zich de aanvragen (‘ten behoeve’) van [betrokkene 2] van 2 februari 2008 (bewijsmiddel 6) en van [betrokkene 7] van 13 februari 2008 (bewijsmiddel 15) die respectievelijk niet was geïnteresseerd in een toelage (bewijsmiddel 4) of geen aanvraag om toelage wilde doen (bewijsmiddel 18). Beiden tekenden niets. In beide gevallen volgde desondanks een aanvraag waarbij ik nog wijs op de verklaring van [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris (bewijsmiddel 4): “Hij (bedoeld is [verdachte] ; PV) zei dat ik niets hoefde te doen, dat zij alles zouden regelen.” Verdachte regelt dus alles voor wat betreft de aanvraag van de toelage, terwijl [betrokkene 2] daarin niet is geïnteresseerd, omdat hij “er gewoon eerst [meer] van wilde weten” (eveneens bewijsmiddel 4). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat dit paste binnen de door verdachte en [betrokkene 1] afgesproken werkwijze en levert toereikend bewijs op voor medeplegen van oplichting in dit (in tijd tweede) geval van (inkomst bij de belastingdienst van de) aanvraag en ondersteunt het bewijs daarvan in de andere gevallen.

21. Het tweede middelfaalt.

22. Het
derde middel klaagt dat het hof het onder 2 bewezen verklaarde ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft gekwalificeerd als ‘witwassen’.

23. Ten laste van de verdachte is onder 2 primair bewezen verklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 28 januari 2008 tot en met 13 oktober 2008 in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte geldbedragen overgedragen en omgezet, terwijl hij, verdachte, wist dat bovenomschreven geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.”

24. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzittingen in hoger beroep van 17 april 2015, 24 april 2015 en 8 mei 2015 en de daaraan gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende aangevoerd:

“Feit 2: witwassen

(…)

Resumerend verzoek u cliënt vrij te spreken van de onder 2 ten laste gelegde witwasbeschuldiging. Subsidiair verzoek ik u hem te ontslaan van rechtsvervolging. Indien immers wel sprake zou zijn van van misdrijf afkomstige gelden, moet vervolgens worden vastgesteld dat die van eigen misdrijf afkomstig zijn. Dit betekent dat ingevolgde de zogenaamde ‘zelfwitwas-jurisprudentie’ (zie o.a. Hoge Raad 25 maart 2014, ECLl:NL:HR:2014:702) dat de gedragingen van cliënt slechts als witwassen kunnen worden gekwalificeerd, indien die hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan. Van enige verbergings- of verhullingshandeling is in de onderhavige zaak in het geheel niet gebleken.”

25. Ik stel vast dat het in casu gaat om gelden afkomstig van misdrijven die door de verdachte zelf zijn begaan. De zelfwitwas-jurisprudentie ^[2] , waar door de raadsman een beroep op is gedaan, houdt het volgende in:

“3.3. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quarter Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens – kort gezegd – (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het verwerven of voorhanden hebben van zo’n voorwerp.
Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quarter, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de – in beide bepalingen nader omschreven – kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt. Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het “verwerven” of “voorhanden hebben” daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel verwerven of voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht “om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen”.
Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.
Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van de specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.
Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het verwerven of voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.
Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motiering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slecht heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.
Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001.”

26. In onderhavige zaak heeft het hof bewezen verklaard het ‘overdragen’ en ‘omzetten’ van van misdrijf afkomstige gelden, hetgeen betekent dat voormelde nadere motiveringseisen in beginsel niet van toepassing zijn.

27. Over de uitzondering op dat beginsel overwoog de Hoge Raad ^[3] :

“2.4. Deze regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin is bewezenverklaard het "overdragen" en het "omzetten" - een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid sub b, Sr aan die begrippen toekomt - van zulke voorwerpen, en evenmin op het daarin voorkomende begrip "gebruik maken".

In het vorenstaande wordt gesproken over "in beginsel", omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de hiervoor onder 2.3 weergegeven regels worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben". In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de hierboven onder 2.3 omschreven zin. (Vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716.)”

28. Uit het hierboven in het kader van de bespreking van het tweede middel reeds geciteerde bewijsmiddel 57 komt naar voren dat verdachte de door de Belastingdienst op de bankrekening van [A] B.V. gestorte geldbedragen, deels heeft uitgekeerd aan de vraagouders, deels heeft aangewend ter betaling van de vaste lasten van de B.V. en het resterende bedrag voor de helft heeft overgemaakt naar [B] B.V. en voor de helft naar [C] B.V. Van de bankrekening van [A] zijn in de periode van 28 januari 2008 tot en met 28 mei 2008 betalingen gedaan van in totaal € 1.704.446,00 (bewijsmiddel 55). In de periode van 13 maart 2008 tot en met 11 juli 2008 is € 177.900,00 naar [B] B.V. gegaan (bewijsmiddel 54). Het geld krijgt daarmee een uiteenlopende bestemming en alleen daardoor is de herkomst al moeilijker te achterhalen. Dat geldt zonder meer voor het (zeer aanzienlijke) restant dat van de rekening van [A] wordt verdeeld over de rekeningen van twee andere B.V.’s. Zonder nadere toelichting valt dan ook niet in te zien dat van een wezenlijk verschil als bedoeld in r.o. 2.4. van HR 7 oktober 2014 met ‘verwerven’ en ‘voorhanden hebben’ geen sprake is. De kwalificatie van het bewezenverklaarde als ‘witwassen’ is dus niet onjuist of onbegrijpelijk.

29. Het derde middelfaalt.

30. Het
vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in de cassatiefase is overschreden.

31. Namens de verdachte is op 29 mei 2015 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 10 februari 2015 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Dit pleegt te leiden tot strafvermindering.

32. De middelen 1 tot en met 3 falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG-

Voetnoten

1. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma.

2. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302.

3. HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913, NJ 2014/500.