ECLI:NL:HR:2014:702 - Hoge Raad - Hoge Raad over witwassen van opbrengsten eigen misdrijf e...

Uitspraak

25 maart 2014

Strafkamer

nr. S 11/05255

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 november 2011, nummer 23/007162-07, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. D. Moszkowicz en mr. J.W.E. Luiten, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. Daarnaast hebben ook mr. G. Meijers en mr. K. Canatan, beiden advocaat te Amsterdam, namens de verdachte bij aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot het onder 4 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 2001 tot en met 28 augustus 2002 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, personen heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen te weten,

- [betrokkene 1] en

- [betrokkene 2] en

- [betrokkene 3];

hebbende verdachte en zijn mededaders toen en aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk bedrieglijk onder meer,

- zich tegenover voornoemde personen voorgedaan als een bonafide beleggingsadviseur in aandelen en bemiddelaar in aandelen;

- de potentiële klanten onjuist geïnformeerd dat in de nabije toekomst een beursgang plaats zal gaan vinden;

- middels een telefonische verkoopmethode klanten benaderd en aan de hand van een verkoopverhaal met daarin onder andere niet op waarheid gebaseerde verkoopprijzen en verkooptermijn die potentiële klant overgehaald aandelen aan te schaffen en hebbende deze handelingen de voorgenoemde personen bewogen tot de afgifte van geldbedragen.

4. hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 28 augustus 2002 te Amsterdam voorwerpen te weten

- een woonhuis gelegen aan [a-straat 1] te [plaats] voorhanden gehad en

- een personenauto te weten Porsche 911 Turbo 2000 (met het kenteken [AA-00-AA]) verworven en voorhanden gehad en

- een personenauto te weten een Mercedes, type A140 (met het kenteken [BB-00-BB]) verworven en

- een plasma televisie (van het merk Philips met bijhorende besturingsunit) voorhanden gehad en

een of meerdere (buitenlandse) banktegoeden te weten:

een banktegoed van GBP 13.411,29 op rekeningnummer [0001] en

een banktegoed van USD 30.590,90 op rekeningnummer [0002] en

een banktegoed van 16.225,53 EUR op rekeningnummer [0003] ten name van [verdachte] (bij Cater Allen Offshore/ Abbey National Group, op Isle of Man) en

een banktegoed van 325.709,55 $ t.n.v. [M] (bij de Citadel Bank en Trust op Barbados) voorhanden gehad,

terwijl hij, verdachte, wist, dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit misdrijf."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

"27) Een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 4], inspecteur van de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland van 14 augustus 2003, inhoudende (bijlage 5.16.1, p.2):

In eerste instantie moest het aankoopbedrag voor de aandelen [B] worden overgemaakt naar een ABN AMRO Bank rekening ten name van [A] in [plaats] en later, nadat de bank deze rekening had beëindigd, moest het aankoopbedrag worden overgemaakt naar een Bank Austria rekening ten name van [A]. De voorlopige bevindingen zijn onder andere dat:

- er in totaal ongeveer USD 45.000.000,00 op de rekening is gekomen

- dit geld afkomstig was van ongeveer 2004 beleggers

- van de 2004 beleggers slechts 7 beleggers ooit geld vanaf die [A] rekening hebben ontvangen

- vanaf de Oostenrijkse [A] rekening werd geld overgemaakt naar vele andere rekeningen waaruit af te leiden is dat het geld niet ten behoeve van [B] en [C] is besteed.

(...)

29) Een schriftelijk bescheid, zijnde een Engagement Agreement, Draft - to be discussed van 6 maart 2001 (bijlage 10.22.5) en inhoudende:

Position

Director of International Sales, responsible for the day-to-day management of [E], whose mission is to raise funds for [J] and the [K].

Term

[E] agrees to engage you for a term commencing March 1, 2001.

Remuneration

[E] agrees to pay a salary of 10,000 NLG.

30) Een schriftelijk bescheid zijnde een faxbericht van 31 juli 2001 en inhoudende (bijlage 10.22.10):

[verdachte] salary has been raised to 15,000 NLG per month (bruto)

31) Een schriftelijk bescheid, zijnde een brief van de belastingdienst van 27 augustus 2003 en inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 60)

[verdachte], geboren [geboortedatum]1966

Jaar werkgever/uitkering bedrag

2001 geen loongegevens

2002 [D] BV EUR 40.237,00

32) Een schriftelijk bescheid, zijnde een faxbericht van 14 juni 2002, inhoudende (bijlage 10.48.21)

Commissions

Broker name: [verdachte]

Pay period: 1st June - 15th June 2002

Total USD 14,696,91

33) Een schriftelijk bescheid, zijnde een nota van afrekening van de notaris van 14 november 2001 en gericht aan de verdachte, inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 311):

Inzake: aankoop pand [a-straat 1] te [plaats]

Koopsom registergoed f. 795.000,00

34) Een schriftelijk bescheid, zijnde een Orderbevestiging/koopovereenkomst van 23 juli 2002, inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 77):

Naam: [verdachte]

Porsche Turbo

Modeljaar 2000

Kenteken: [AA-00-AA]

35) Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [F] BV van 31 juli 2002, inhoudende (Ordner Financieel rapport, p.78):

[verdachte]

Aan u verkocht en geleverd:

Porsche 911 3.6 turbo EUR 125.000,-

36) Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [G] van 9 april 2002, inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 90):

[betrokkene 5]

Kenteken: [BB-00-BB]

Mercedes-Benz: A 140

Inruilauto SUZUKI JIMNY

37) Een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 28 augustus 2002, inhoudende de verklaring van [betrokkene 5] (bijlage 4.4.1):

Vorig jaar was ik jarig en kreeg ik voor mijn verjaardag van [verdachte] een Jeep. Op eigen initiatief van [verdachte] kwam hij zo'n maand of drie geleden met de mededeling dat hij een Mercedes van de A-klasse zou halen en dat ik mijn Suzuki moest omruilen. Zonder overleg met mij heeft [verdachte] die auto omgeruild. De transactie heeft [verdachte] zelf geregeld.

38) Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [L] van 24 april 2002, inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 122 en 123):

Philips Plasma met tuner

Reeds betaald voorschot: EUR 13.263,00

39) Een proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2003, zijnde een Financieel rapport, inhoudende (p. 7, 9 en 18):

In het kader van het SFO [verdachte] werd onder [verdachte] inbeslaggenomen:

Op 28.08.2002 een Porsche 911 Turbo met kenteken
[AA-00-AA];

Op 28.08.2002 een Philips plasma televisie met bijbehorende besturingsunit;

Op 30.08.2002 het woonhuis [a-straat 1] te [plaats];

Op 06.09.2002 bij Abbey National Offshore Bank (Cater Allen Offshore, a member of the Abbey National Group, Isle of Man), het saldo:

GBP 13.411,29 op rekening [0001] t.n.v. [verdachte]

USD 30.590,90 op rekening [0002] t.n.v. [verdachte]

EUR 16.225,53 op rekening [0003] t.n.v. [verdachte]

Op 09.10.2002 een banktegoed bij Citadel Bank en Trust te Barbados t.n.v. [M]. Blijkens een rekeningoverzicht van rekening [0004] was de balance op deze rekening op 27 augustus 2002, $ 325.709,55."

2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde voorts het volgende overwogen:

"Met betrekking tot het onder feit 4 ten laste gelegde strafbare feit – kort samengevat: witwassen – heeft de raadsman betoogd dat vrijspraak moet volgen. De raadsman heeft daartoe gesteld dat de herkomst van de verkregen voorwerpen vooral is te verklaren op basis van de bonus die de verdachte had ontvangen in het eerste kwartaal van 2001, en dus voor de aanvang van de ten laste gelegde periode en de datum van inwerkingtreding van artikel 420bis Sr. De raadsman verzoekt indien het hof tot een bewezenverklaring komt, nader onderzoek te doen naar de herkomst van de bonus.

Het hof overweegt als volgt.

(...)

Nu het hof voorts tot een bewezenverklaring van oplichting komt, welke oplichting door de verdachte is gepleegd vanuit Amsterdam (werkende voor [E] en [D]) en waarvoor de verdachte inkomsten (al dan niet gefiscaliseerd) en commissies ontving, volgt hieruit dat de door de verdachte verworven voorwerpen (zoals ten laste gelegd) middellijk dan wel onmiddellijk uit misdrijf zijn verkregen. Daaraan doet niet af dat een gedeelte van de inkomsten zijn verkregen buiten de ten laste gelegde periode en vóór de inwerkingtreding van artikel 420bis Sr. Bepalend voor de strafbaarstelling is immers het tijdstip van verwerving of het voorhanden hebben van het door misdrijf verkregen voorwerp. Met uitzondering van de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] (welk pand is verworven in november 2001) zijn alle overige voorwerpen verworven in 2002. Met uitzondering van de Mercedes (welke aan de vriendin van de verdachte is geschonken), heeft de verdachte de voorwerpen in 2002 voorhanden gehad.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen."

3.Beoordeling van het eerste bij schriftuur voorgestelde middel

3.1.

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 4 bewezenverklaarde "witwassen" oplevert.

3.2.

Art. 420bis Sr luidt:

"1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten."

3.3.

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het verwerven of voorhanden hebben van zo'n voorwerp.

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt. Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "verwerven" of "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel verwerven of voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het verwerven of voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001.

3.4.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard – kort gezegd – het voorhanden hebben van een woning, een plasma televisie en een aantal banktegoeden, alsmede het verwerven en voorhanden hebben van een Porsche en het verwerven van een Mercedes, terwijl hij wist dat deze voorwerpen "onmiddellijk of middellijk" van misdrijf afkomstig waren. Uit de bewijsvoering van het Hof vloeit voort dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat deze voorwerpen afkomstig waren uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van oplichting). Het Hof heeft het onder 4 bewezenverklaarde gekwalificeerd als witwassen.

3.5.

Het middel stelt de vraag aan de orde of ten aanzien van al deze voorwerpen de onder 3.3 aangehaalde rechtsregels gelden. Daarbij gaat het om de vraag naar de betekenis van het in de witwasbepalingen gemaakte onderscheid tussen voorwerpen die "onmiddellijk" en voorwerpen die "middellijk" afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf.

3.6.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven, houdt onder meer het volgende in:

"Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten
Zoals hiervoor aangegeven beslaan witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere, die op hun beurt worden omgezet, enzovoort. Om ook handelingen aan het eind van het traject effectief te kunnen aanpakken, dient een desbetreffende strafbepaling niet alleen het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf strafbaar te stellen, maar ook het witwassen van een voorwerp dat indirect, middellijk afkomstig is uit enig misdrijf. Ook meergenoemde internationale overeenkomsten gaan uit van een ruim begrip «opbrengsten». De helingbepalingen van artikel 416, eerste lid, en 417bis, eerste lid, Sr kunnen op dit punt problemen opleveren, omdat wordt aangenomen dat onder «een door misdrijf verkregen goed» níet valt het indirect verkregene – hetgeen voor gestolen geld is gekocht –, zodat ten aanzien daarvan geen sprake kan zijn van heling (J. Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 2 op art. 416). Om zeker te stellen dat de artikelen 420bis en 420quater zich ook uitstrekken tot witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten, zijn daarin de woorden «onmiddellijk of middellijk» (afkomstig uit) opgenomen." (Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 17).

3.7.

Hieruit blijkt dat met het gebruik van de term "middellijk" is beoogd ook gevallen waarin sprake is van witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten van een misdrijf, zoals gevallen waarin uit misdrijf afkomstige voorwerpen zijn omgezet in andere voorwerpen, binnen het bereik van de delictsomschrijvingen van art. 420bis en 420quater Sr te brengen.

3.8.

In die gevallen waarin sprake is van voorwerpen die "middellijk" afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf doordat direct uit misdrijf afkomstige voorwerpen nadien zijn omgezet in andere voorwerpen, doet zich niet de onder 3.3 bedoelde situatie voor waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daardoor de uit dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Dat brengt mee dat er in beginsel geen grond is de onder 3.3 bedoelde rechtsregels ook toe te passen op dergelijke gevallen, nu het automatisme dat deze rechtsregels beogen tegen te gaan, zich in die gevallen niet voordoet.

3.9.

Uit de bewijsvoering van het Hof kan worden afgeleid dat de in 3.4 genoemde voorwerpen niet "onmiddellijk" afkomstig zijn uit het ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaarde misdrijf, zodat het Hof de gedragingen van de verdachte met betrekking tot die voorwerpen terecht en zonder tot de onder 3.3 bedoelde motivering gehouden te zijn heeft gekwalificeerd als witwassen. Dat geldt ook ten aanzien van de banktegoeden, nu als bewijsmiddel is gebezigd een proces-verbaal dat inhoudt dat slachtoffers van het onder 1 bewezenverklaarde geldbedragen overboekten naar bankrekeningen die op naam van [A] waren gesteld en die werden aangehouden bij banken in Amsterdam en Oostenrijk (bewijsmiddel 27), zodat de in de bewezenverklaring bedoelde banktegoeden kennelijk door omzetting van die bedragen zijn ontstaan en daarmee niet "onmiddellijk" afkomstig zijn van het onder 1 bewezenverklaarde misdrijf.

3.10.

Het middel faalt.

4.Beoordeling van het derde bij schriftuur voorgestelde middel

4.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2.

Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

5.Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze elf maanden en drie weken, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
25 maart 2014.