ECLI:NL:PHR:2016:23

Conclusie

15/00519

mr. G.R.B. van Peursem

29 januari 2016

Conclusie inzake:

Gemeente Amsterdam,

zetelend te Amsterdam,

eiseres tot cassatie

tegen

[verweerster],

wonend te [woonplaats] ,

verweerster in cassatie,

niet verschenen

In cassatie spitst deze zaak zich toe op de vraag of een voorstel van de Gemeente Amsterdam tot aanpassing van de door [verweerster] verschuldigde erfpachtcanon voldoende bepaalbaar is om als aanbod in de zin van art. 6:217 jo Pro. 6:227 BW te kwalificeren. De rechtbank^[1]nam dat aan, maar het hof^[2]niet. Ik meen dat het cassatieberoep niet opgaat.

Deze zaak speelt in het decor van de huidige praktijk van de Amsterdamse erfpachtscanonwijziging, die de nodige vragen oproept. Uit een onderzoek van de Amsterdamse Rekenkamer^[3]volgt dat bij vaststelling van de grondwaarde als basis voor de hoogte van de nieuwe erfpachtscanon door de Gemeente enerzijds en bij non-akkoord van de erfpachtnemer daarmee de door drie volgens dit stelsel te benoemen deskundigen vast te stellen grondwaarde anderzijds, in de betreffende referte periode in 100% van de gevallen een andere hoogte werd vastgesteld: in 18% kwamen deskundigen hoger uit, maar in 82% van de gevallen (soms aanzienlijk) lager.^[4]

Het oordeel van het hof in onze zaak betekent praktisch gesproken voor [verweerster] dat voor haar in beginsel deze mogelijkheid van herziening door drie deskundigen nog open staat. Die weg was door het rechtbankoordeel afgesloten.^[5]

Overigens staat politiek gezien de Amsterdamse “grondpolitiek” momenteel op scherp. Beoogd wordt het stelsel van tijdelijke erfpacht te hervormen door over te stappen naar een systeem van eeuwigdurende erfpacht met de mogelijkheid van afkoop ineens. Met name de vraag hoe daarbij te komen tot bepaling van de waarde, is nu voorwerp van debat.^[6]

1.Feiten

1.1

[verweerster] is vanaf 12 oktober 2006 appartementseigenaar en erfpachter van het appartement aan de [a-straat 1] te Amsterdam. De Gemeente is eigenaar van het perceel.

1.2

Het eerste erfpachttijdvak is geëindigd op 31 mei 2012. Tot 31 mei 2012 betaalde [verweerster] de Gemeente een canon van € 26,44 per jaar.

1.3

De Gemeente heeft [verweerster] bij brief van 27 februari 2009 een aanbod gedaan voor de canon van het nieuwe erfpachttijdvak (hierna: de aanbiedingsbrief). In de aanbiedingsbrief is onder meer het volgende vermeld:

“
Hoe verloopt de procedure

1. In deze brief deel ik u mee welke nieuwe grondwaarde en nieuwe canon de gemeente heeft berekend. Indien u het niet eens bent met de nieuwe grondwaarde en de nieuwe canon, dan zullen drie deskundigen deze vaststellen. Voor de berekening van de gemeente en de deskundigenprocedure verwijs ik u naar de punten 1 en 2 van de toelichting. Via het bijgevoegd antwoordformulier dient u mij vóór 27 mei 2009 te laten weten of u de nieuwe grondwaarde en de nieuwe canon accepteert of dat u deze door deskundigen wilt laten vaststellen.

2. U kiest één van de vier betalingsmogelijkheden. Dit zijn:

* de jaarlijkse canon van € 1.488,00 (toelichting 3);

* de vaste canon van € 1.821,00 voor 10 jaar;

* de vaste canon van € 1.978,00 voor 25 jaar;

* de afkoopsom van € 32.634,00.

Voor u geldt een ‘ingroeiregeling’. Dit betekent dat u in de eerste twee jaar van het nieuwe tijdvak een korting op de canon krijgt (toelichting 4).

Bij elke betaalwijze geldt de ingroeiregeling. De kortingen waarop u recht heeft zijn niet verwerkt in de hierboven genoemde afkoopsom en canonbedragen. U treft deze kortingen aan op de nota’s die u te zijner tijd ontvangt.

3. Deze aanbieding wordt gedaan onder voorbehoud van goedkeuring door het Dagelijks Bestuur”

1.4

In de bij de brief gevoegde toelichting is onder meer het volgende vermeld:

“
1. Gemeentelijke berekening nieuwe grondwaarde en nieuwe canon

De nieuwe grondwaarde is berekend door het aantal m2 gebruiksoppervlakte te vermenigvuldigen met de prijs per m2. Omdat het erfpachtrecht elk meer dan tien jaar oud is, krijgt u een korting van 40% op de prijs per m2.

De nieuwe canon is berekend door de grondwaarde te vermenigvuldigen met het huidige canonpercentage.

Nieuwe grondwaarde bij prijspeil 2009 € 32.634,00

Canonpercentage 4,56

Nieuwe canon per 1 juni 2012 € 1.488,00

2.Deskundigenprocedure

Indien u het niet eens bent met de nieuwe grondwaarde en de nieuwe canon, dan worden deze vastgesteld door drie deskundigen. (...)

4.Ingroeiregeling

De canon in het nieuwe tijdvak is hoger dan die in het aflopende tijdvak. Om de overgang wat gemakkelijker te maken is er een ingroeiregeling. Deze regeling geldt voor rechten die op of na 1 januari 1999 het einde van het eerste tijdvak hebben bereikt. De canon wordt dan als volgt berekend: In het eerste jaar betaalt u de oude canon plus 1/3 van het verschil met de nieuwe canon. In het tweede jaar is dat de oude canon plus 2/3 van het verschil. In het derde jaar is de volledige nieuwe canon verschuldigd. De ingroeiregeling is vastgelegd in het besluit van Burgemeester & Wethouders van 31 oktober 2000, nummer 2000/10789.”

1.5

Op 25 mei 2009 heeft [verweerster] het antwoordformulier behorende bij de aanbiedingsbrief ondertekend aan de Gemeente teruggestuurd. Zij heeft aangekruist akkoord te gaan met de grondwaarde van € 32.634,00 en de nieuwe canon die de Gemeente heeft voorgesteld. Zij heeft tevens aangekruist dat zij in aanmerking wenst te komen voor de volgende canonbetaling: een vaste canon voor 25 jaar van € 1.978,00.

1.6

Bij brief van 20 mei 2010 heeft de Gemeente aan [verweerster] medegedeeld dat het Dagelijks Bestuur van Stadsdeel Zuid middels het bijgevoegde besluit toestemming heeft verleend voor canonherziening einde tijdvak.

1.7

Op 17 december 2011 heeft [verweerster] het antwoordformulier behorende bij de aanbiedingsbrief opnieuw ingevuld en aan de Gemeente verzonden. Zij heeft op dat antwoordformulier aangekruist dat zij akkoord gaat met de door de gemeente voorgestelde grondwaarde en de nieuwe canon en tevens dat zij in aanmerking wenst te komen voor de volgende canonbetaling: een afkoopsom van € 32.634,00.

1.8

Het Dagelijks Bestuur van Stadsdeel Zuid heeft op 19 december 2011 een nieuw besluit genomen van gelijke strekking als het eerdere besluit van 20 mei 2010.

1.9

Op 14 februari 2012 heeft [verweerster] een brief van de Gemeente ontvangen met onder meer de volgende inhoud:

“Zoals in eerder schrijven is aangegeven heeft u recht op een korting op de afkoopsom, de zogenaamde ingroeiregeling. Door deze korting wordt het netto door u te betalen bedrag niet € 32.634,00, maar € 31.207,-.”

1.1

[verweerster] heeft naar aanleiding van deze brief contact opgenomen met de Gemeente en medegedeeld dat zij op grond van de inhoud van de aanbiedingsbrief in de veronderstelling verkeerde dat de 40% korting op de grondwaarde nog niet in het bedrag van € 32.634,- was verwerkt. De Gemeente heeft haar daarop bericht dat de korting al in de bedragen in de aanbiedingsbrief was verwerkt en dat de Gemeente niet inziet hoe daarover onduidelijkheid kan zijn ontstaan.

1.11

Bij brief van 25 mei 2012 heeft de raadsman van [verweerster] de Gemeente bericht – kort gezegd – dat als er al een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, deze overeenkomst middels deze brief wordt vernietigd op grond van dwaling. [verweerster] heeft de Gemeente verzocht haar alsnog toe te laten tot het deskundigentraject.

1.12

De Gemeente is daarop niet ingegaan.

1.13

[verweerster] heeft op 30 mei 2012 – onder protest – het bedrag van € 31.207,- aan de Gemeente betaald.

1.14

In de van toepassing zijnde “Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000” van de Gemeente (hierna: AB 2000) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“
Art. 11 Wijzigingen Pro in de erfpacht bij het einde van het tijdvak

(...)

4. Bericht de erfpachter schriftelijk dat hij akkoord gaat met de nieuwe grondwaarde en de nieuwe canon van zijn keuze binnen drie maanden na ontvangst van de kennisgeving, dan zullen de nieuwe grondwaarde en de nieuwe canon van kracht worden. Doet de erfpachter binnen dit tijdsbestek geen mededeling daaromtrent, dan zullen de nieuwe grondwaarde en de nieuwe canon op basis van jaarlijkse canonaanpassing van toepassing worden.”

2. Procesverloop^[8]

2.1

[verweerster] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd - voor zover in cassatie van belang - dat de rechtbank primair voor recht verklaart dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen of rechtshandeling is verricht; subsidiair voor recht verklaart dat de overeenkomst of rechtshandeling inhoudt dat [verweerster] een nieuw erfpachttijdvak van vijftig jaar mag afkopen voor een afkoopsom van € 19.580,40, onder aftrek van de ingroeiregeling; meer subsidiair voor recht verklaart dat de overeenkomst of rechtshandeling - inhoudende dat [verweerster] gebonden is aan het aanbod van de Gemeente tot afkoop van de canon voor een afkoopsom van € 32.634,-, dan wel van € 31.207,-, althans tot een jaarlijks door haar te betalen bedrag van € 1.488,- - is vernietigd op grond van dwaling, althans deze vernietigt wegens dwaling. De Gemeente heeft een eis in reconventie ingesteld, maar deze vordering ter comparitie verminderd tot nihil, zodat deze verder geen rol meer speelt.

2.2

De rechtbank heeft het door [verweerster] in conventie gevorderde afgewezen.

2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaart dat door het invullen en retourneren van het antwoordformulier door [verweerster] tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen of rechtshandeling is verricht met betrekking tot de grondwaarde, canon of afkoopsom voor het nieuwe tijdvak van het voortdurende erfpachtrecht, het vonnis voor het overige bekrachtigd en het meer of anders door [verweerster] gevorderde afgewezen.^[9]Het hof heeft daartoe, verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, overwogen:

“3.3 Met
grief 1maakt [verweerster] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.2) dat zij [verweerster] niet volgt in haar stelling dat de aanbiedingsbrief van de Gemeente geen aanbod is in de zin van artikel 6:217 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de canonbedragen en de afkoopsom aan de hand van de aanbiedingsbrief en de bijbehorende toelichting voldoende bepaalbaar.

3.4

[verweerster] vraagt zich in de toelichting op de grief af hoe een aanbod voldoende bepaalbaar kan zijn als de daadwerkelijke canonbedragen die moeten worden betaald, niet in de aanbiedingsbrief zijn vermeld. Van die bedragen moest volgens [verweerster] behalve de ingroeikorting ook nog de 40% korting worden afgetrokken. Dat betekent dat de in de aanbiedingsbrief genoemde bedragen slechts indicatief waren. Volgens [verweerster] moet de precieze hoogte van de canon c.q. afkoopsom gezien worden als één van de essentiala van de te sluiten overeenkomst, althans van de te verrichten rechtshandeling, temeer omdat het om substantiële bedragen gaat. Doordat de aanbiedingsbrief één van de belangrijkste essentialia niet bevat, te weten de prijs, is het aanbod onvolledig en onvoldoende bepaalbaar. Het invullen door haar van het antwoordformulier met de daarop vermelde indicatieve bedragen acht zij daarom geen aanvaarding van een aanbod. Pas bij brief van 14 februari 2012 is haar medegedeeld dat de daadwerkelijk te betalen afkoopsom € 31.207,- bedroeg. In de visie van [verweerster] vormt deze brief pas het werkelijk volledige en onherroepelijke aanbod. Zij heeft meteen te kennen gegeven dit aanbod niet te accepteren en te opteren voor het deskundigentraject. Zij had dit bedrag niet uit de tekst van de aanbiedingsbrief kunnen afleiden en in de toelichting is niet vermeld hoe de korting berekend zou moeten worden als gekozen wordt voor afkoop. Dit betekent dat door de retoumering van het antwoordformulier geen verbintenis tot stand is gekomen, aldus [verweerster] .

3.5

De Gemeente stelt zich daartegenover op het standpunt dat haar aanbod voldoende bepaalbaar is. De Gemeente voert daartoe aan dat van een aanvullende korting - naast de korting ingevolge de ingroeiregeling- geen sprake kan zijn. De Gemeente verwerpt de stelling van [verweerster] dat het precieze te betalen bedrag één van de essentialia van de te sluiten overeenkomst is, nu in het aanbod duidelijk wordt gesproken van een ingroeiregeling en is aangegeven hoe deze korting wordt berekend. Bovendien wordt in de aanbiedingsbrief van 27 februari 2009 verder nergens gesproken over kortingen. Volgens de Gemeente is de depreciatiekorting op de grondwaarde logischerwijs direct in het aanbod verwerkt. [verweerster] heeft in de visie van de Gemeente binnen de termijn van drie maanden op 25 mei 2009 het aanbod onvoorwaardelijk geaccepteerd en gekozen voor een 25 jaar vaste jaarlijkse canon. Door deze onvoorwaardelijke aanvaarding is reeds in mei 2009 een overeenkomst tussen [verweerster] en de Gemeente tot stand gekomen. Later heeft [verweerster] de betalingswijze gewijzigd door op 17 december 2011 het acceptatieformulier nogmaals op te sturen. De Gemeente heeft met deze verzochte wijziging van de overeenkomst ingestemd. De afkoopsom is inmiddels betaald en aan de overeenkomst is derhalve uitvoering gegeven.

3.6

Het hof stelt voorop dat een aan de wederpartij gedaan voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, dat zodanig is bepaald dat door de aanvaarding ervan onmiddellijk een overeenkomst ontstaat, een aanbod is in de zin van art. 6:217 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Of daarvan kan worden gesproken hangt af van de aard van de overeenkomst, de omschrijving daarvan en de omstandigheden van het geval.

3.7

In de aanbiedingsbrief van de Gemeente van 27 februari 2009 met een aanbod tot herziening van de canon over het nieuwe erfpachttijdvak zijn het jaarlijks te indexeren canonbedrag, de vaste canonbedragen en de afkoopsom voor het tijdvak van vijftig jaar weliswaar expliciet vermeld, maar in de brief is tevens vermeld dat een zogenaamde “ingroeiregeling” van toepassing is en dat dat betekent dat gedurende de eerste twee jaar van het nieuwe tijdvak een korting op de te betalen canon wordt gegeven. In punt 4 van de bij de aanbiedingsbrief gevoegde toelichting is uitgelegd hoe de ingroeikorting wordt berekend: in het eerste jaar moet de oude canon vermeerderd met 1/3 van het verschil tussen de oude en de nieuwe canon worden betaald en in het tweede jaar de oude canon vermeerderd met 2/3 van genoemd verschil. Voorts is in de aanbiedingsbrief onder het opschrift “Hoe verloopt de procedure" expliciet vermeld dat de kortingen waarop recht bestaat, niet in de afkoopsom en de canonbedragen zijn verwerkt en zullen blijken uit de nota’s die zullen volgen.

3.8

Uit het voorgaande volgt dat de jaarlijks verschuldigde canonbedragen weliswaar niet met zoveel woorden in de aanbiedingsbrief met toelichting zijn vermeld, maar daaruit wel, zij het met enige moeite, kunnen worden afgeleid. Dit geldt echter niet voor de afkoopsom, waarop eveneens de kortingsregeling van toepassing. De aanbiedingsbrief en de toelichting maken in het geheel niet duidelijk op welke wijze de korting op de afkoopsom moet worden berekend. De hoogte van de aangeboden afkoopsom is een van de essentialia van de te sluiten overeenkomst. Het aanbod is dus voor zover het betreft de afkoopsom onvoldoende bepaald en bepaalbaar. Als gevolg hiervan zal de ontvanger van de aanbiedingsbrief geen weloverwogen keuze kunnen maken tussen afkoop en betaling van een jaarlijkse canon. Dit betekent dat het aanbod ook met betrekking tot de jaarlijkse canonbedragen, en dus in zijn geheel, als onvoldoende bepaald moet worden aangemerkt.

3.9

Door het antwoordformulier op 25 mei 2009 ingevuld en ondertekend te retourneren en later alsnog te kiezen voor een afkoopsom - zoals aangegeven op het opnieuw door haar ingevulde antwoordformulier van 17 december 2011 - heeft [verweerster] dan ook niet een voldoende bepaald aanbod van de zijde van de Gemeente aanvaard.

3.1

Dat [verweerster] geen voorbehoud op het antwoordformulier van 25 mei 2009 heeft aangetekend, zoals de Gemeente in randnummer 1.4 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, naar voren bracht, maakt niet dat het aanbod aan de zijde van de Gemeente wel als voldoende bepaald of bepaalbaar kan worden aangemerkt.

3.11

Het hof deelt niet het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 van het vonnis dat [verweerster] eerder navraag bij de Gemeente had moeten doen of haar veronderstelling dat er nog eens 40% korting van de bedragen af zou gaan, klopte. [verweerster] mocht immers als niet deskundige op het terrein van het erfpachtrecht erop vertrouwen dat de Gemeente als professionele partij in haar aanbiedingsbrief duidelijk zou maken wat in het nieuwe canontijdvak de uiteindelijk te betalen canonbedragen en afkoopsom zouden zijn, temeer nu het gaat om een substantiële verhoging van deze bedragen. Uit het voorgaande volgt dat
grief Ien deels ook de
grieven IV en Vslagen.

3.12

Nu de aanbiedingsbrief van de Gemeente geen aanbod in de zin van art. 6:217 van Pro het Burgerlijk Wetboek bevat, is er door het retourneren door [verweerster] van de door haar ingevulde antwoordformulieren geen overeenkomst tot stand gekomen tussen haar en de Gemeente. De omstandigheid dat [verweerster] op 30 mei 2012 het bedrag van € 31.207,- heeft betaald maakt niet dat er een overeenkomst is gesloten die door de betaling van dat bedrag ten uitvoer is gelegd, zoals de Gemeente nog heeft aangevoerd (randnummer 4 van de memorie van antwoord). [verweerster] heeft genoemd bedrag immers, naar onbetwist vaststaat, onder protest betaald. Dit betekent dat ook
grief VIIslaagt.

3.13

Na het voorgaande behoeft
grief IIwaarmee [verweerster] bezwaar maakt tegen het oordeel van de rechtbank zoals vervat in rechtsoverweging 4.2, dat ook het voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring er niet toe leidt dat geen sprake is van een aanbod, geen behandeling meer. Ook de
grieven III, IV (voor het overige), V (voor het overige) en VI, die betrekking hebben op hetgeen door de rechtbank is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 over oneigenlijke dwaling, worden na hetgeen reeds is overwogen niet meer besproken. Dit geldt ook voor de
grieven VIII en IX, waarmee bezwaar wordt gemaakt tegen de afwijzing van het beroep van [verweerster] op dwaling.”

2.4

De Gemeente heeft tijdig^[10]cassatieberoep ingesteld. [verweerster] is in cassatie niet verschenen; aan haar is verstek verleend. De Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

3. Juridisch kader^[11]

3.1

In cassatie is de centrale vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat geen sprake was van een aanbod van de Gemeente volgens art. 6:217 BW Pro dat door [verweerster] is/kon worden aanvaard. De zaak draait in wezen uiteindelijk om de wilsvertrouwensleer (art. 3:33-35 BW) en het bepaalbaarheidsvereiste (art. 6:227 BW Pro). Vooropgesteld moet worden dat de vraag of sprake is van een aanbod noodzakelijkerwijs gepaard gaat met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst.^[12]Wel zal moeten worden bezien of het hof de juiste maatstaf tot uitgangspunt heeft genomen en de motivering de toets der kritiek kan doorstaan.

3.2

Art. 6:217 lid 1 BW Pro geeft de (gewone) wijze van totstandkoming van overeenkomsten weer: door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De wet kent geen definitie van het begrip aanbod. Om te bepalen of sprake is van een volledig aanbod, zal de betreffende verklaring moeten worden uitgelegd. De bewoordingen zijn niet (altijd) doorslaggevend. De bedoelingen van de ‘aanbieder’ en het daarmee opgewekte gerechtvaardigde vertrouwen van de geadresseerde spelen een rol. De inhoud van een aanbod wordt bepaald aan de hand van de wilsvertrouwenleer (art. 3:33-35 BW), omdat deze zich niet leent voor beantwoording los van de bedoeling van partijen en de zin die partijen over en weer aan de verklaringen of gedragingen van hun wederpartij mochten toekennen onder de gegeven omstandigheden.^[13]

3.3

Een aanbod wordt wel omschreven als een verklaring die, door de aanvaarding door de andere partij, onmiddellijk een overeenkomst oplevert.^[14]Daarmee wordt de koppeling gelegd met art. 6:227 BW Pro, dat bepaalt dat de verbintenissen die partijen op zich nemen, voldoende bepaalbaar moeten zijn.^[15]Bepaaldheid wordt dus niet vereist, bepaalbaarheid volstaat.

3.4

Een aanbod kan voldoende bepaalbaar zijn als het weliswaar niet alle punten bevat die de afzender geregeld wil zien, maar de inhoud volgens meer objectieve gegevens kan worden vastgesteld.^[16]In beginsel zal het voorstel ten minste de hoofdzaken, de essentiële punten, de voornaamste elementen van de beoogde overeenkomst dienen te bevatten. Er is geen algemeen antwoord te geven op de vraag wat de essentiële punten zijn.^[17]Vaak zal dat gaan om “wat” en voor welke “prijs”, maar uiteindelijk beslissen de omstandigheden van het geval.

3.5

In de literatuur is vooropgesteld dat een aanbod zonder vermelding van een prijs niet kan worden aangemerkt als een aanbod in juridische zin tot het aangaan van een overeenkomst waarbij overeenstemming omtrent de prijs als cruciaal moet worden beschouwd, maar Blei Weissmann merkt op dat de mogelijkheid van een objectieve bepaling van de prijs of vergoeding wel onder ogen moet worden gezien.^[18]Een voorstel zonder vermelding van prijs/ vergoeding kan onder omstandigheden toch als een volledig aanbod in juridische zin worden aangemerkt, indien de prijs bepaalbaar is. Hierbij moet in de praktijk vooral gedacht worden aan situaties waarin partijen zich vooraf niet (enorm) bekommerd hebben om de prijs, maar er vooral op gericht waren op andere punten tot overeenstemming te komen. Wanneer juist (louter) de vaststelling van de prijs aan de orde is, zal niet snel van een volledig aanbod sprake zijn, als de prijs in het midden is gelaten. De vraag of een prijs op grond van de omstandigheden van het geval voldoende
bepaalbaargeacht kan worden, is een sterk casuïstische kwestie.

3.6

Naast de voor de beoogde overeenkomst geldende wettelijke bepalingen^[19]kunnen ook een eerdere overeenkomst tussen dezelfde partijen, de gewoonte, redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW Pro), eisen van het handelsverkeer en verkeersopvattingen in de overwegingen worden betrokken bij de vaststelling van de inhoud van het aanbod. De rol van de redelijkheid en billijkheid impliceert dat de bepaalbaarheid uit art. 6:227 BW Pro een ruim karakter heeft.^[20]Een rol kan ook spelen wat tussen partijen of in de branche gebruikelijk is. In de s.t. onder 20 e.v. van de Gemeente wordt dit met juistheid gekwalificeerd als “een soepele toepassing van het bepaalbaarheidsvereiste”.

3.7

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het mogelijk is dat nadere vaststelling van de inhoud van verbintenissen bij een overeenkomst aan een derde wordt opgedragen of aan een van de partijen wordt overgelaten.^[21]Degene aan wie deze nadere vaststelling is opgedragen/overgelaten, zo wordt daar opgemerkt, moet te goeder trouw zijn, dus te werk gaan met inachtneming van wat door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Er is dan mogelijk sprake van voldoende bepaaldheid, omdat ‘de partijen hebben afgesproken hoe deze vaststelling zal geschieden’.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit 3 onderdelen, waarvan onderdeel 2 de subonderdelen 2.1 t/m 2.4 omvat.

4.2

Onderdeel 1klaagt over de door het hof in rov. 3.8, tweede en derde zin, gehanteerde woorden “de kortingsregeling” en “korting op de afkoopsom”. De Gemeente gaat er van uit dat daarmee alleen op de kortingen op basis van de ingroeiregeling wordt gedoeld en niet op de 40% korting die wordt vermeld onder 1 van de toelichting bij de brief van de Gemeente. Voor zover de bewoordingen daar wel op zien, zo luidt de klacht, is het oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd en is het hof ten onrechte aan een betwisting van de Gemeente hieromtrent voorbijgegaan.

4.3

De klacht – kennelijk uit voorzorg voorgesteld – gaat in deze sleutel uit van een verkeerde lezing van het arrest, omdat de door het onderdeel vooropgestelde lezing volgens mij inderdaad klopt. In rov. 3.7 is de ingroeiregeling en (uitsluitend) de daarop gebaseerde korting aan de orde. Rov. 3.8 bouwt daar op voort. Het onderdeel faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.4

Onderdeel 2vormt de kern en klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat het aanbod van de Gemeente (in zijn geheel) onvoldoende bepaalbaar is (en het daarop voortbouwende rov. 3.9) rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 2 stelt voorop dat de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat het aanbod onvoldoende bepaalbaar zou zijn en daartoe heeft aangevoerd dat:

(a) de hoogte van de nieuwe grondwaarde is vermeld in de aanbiedingsbrief: € 32.634 incl. depreciatiekorting ad 40%,

(b) het canonbedrag ook is vermeld in de aanbiedingsbrief: de betreffende jaarlijkse bedragen en de afkoopsom van € 32.634,

(c) de - enige - korting op de onder (b) vermelde bedragen waarop [verweerster] recht heeft, bestaat uit de korting op grond van de ingroeiregeling en

(d) [verweerster] heeft aanvaard dat het concrete uiteindelijk door haar te betalen bedrag niet in de brief is vermeld, maar pas na ontvangst van het antwoordformulier wordt berekend conform het toepasselijke gemeentelijk besluit en aan [verweerster] bekend wordt gemaakt in de nota's.^[22]Deze stellingen zijn niet verworpen, dus hebben zij (tenminste veronderstellenderwijs) als feitelijk uitgangspunt te gelden, aldus de inleiding op de klachten in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4.

4.5

Subonderdeel 2.1klaagt dat het hof in rov. 3.8 een te strenge maatstaf heeft aangelegd voor bepaalbaarheid, door te vereisen dat de te betalen afkoopsom als concreet bedrag wordt genoemd in de aanbiedingsbrief en/of dat [verweerster] dat bedrag zelfstandig uit de aanbiedingsbrief moet kunnen opmaken en dat [verweerster] op grond van die brief een weloverwogen keuze moet kunnen maken. Het hof heeft daarmee miskend dat een aanbod voldoende bepaalbaar kan zijn als de vaststelling van de verbintenissen eventueel achteraf kan geschieden naar van tevoren vaststaande criteria, zo nodig met toepassing van art. 6:248 BW Pro, eventueel door één van de partijen. Aan deze maatstaf is hier gelet op de stellingen (a) t/m (d) uit 4.4 voldaan volgens de eerste rechtsklacht, althans is het tegendeel zonder nadere, maar ontbrekende, motivering niet in te zien. Daar komt volgens de tweede rechtsklacht bij dat het hof zo heeft miskend dat [verweerster] heeft aanvaard dat het uiteindelijke door haar te betalen bedrag pas bekend wordt gemaakt onder de modaliteiten uiteengezet in 4.4 onder (d) en dat staat er rechtens aan in de weg te oordelen dat het aanbod uit de aanbiedingsbrief als onvoldoende bepaald of bepaalbaar moet worden gezien wegens het ontbreken van een concreet bedrag en/of het gegeven dat niet duidelijk is hoe de korting op de afkoopsom moet worden berekend en/of de omstandigheid dat geen weloverwogen keuze zou kunnen worden gemaakt. Althans valt volgens subonderdeel 2.1 zonder daartoe ontbrekende motivering het tegendeel niet in te zien.

4.6

Deze klachten zie ik niet opgaan. In rov. 3.8 heeft het hof een aan hem als feitenrechter voorbehouden oordeel gegeven over de vraag of sprake is van een contractenrechtelijk voldoende bepaalbaar aanbod. Daarbij was het hof niet gehouden op alle stellingen van de Gemeente te responderen en de aangedragen omstandigheden (a) t/m (d) zijn met het oordeel van het hof in rov. 3.8 naar mij voorkomt im- of expliciet verdisconteerd. Het hof acht van doorslaggevend belang dat (het mechanisme voor) de hoogte van de afkoopsom met korting niet is af te leiden uit de aanbiedingsbrief met toelichting. Dat is niet onbegrijpelijk, want daar wordt inderdaad met geen woord over gerept in de toelichting, alleen over de hoogte van de korting op de jaarlijks te betalen canonbedragen gebeurt dat. In de eerste plaats is daarmee het aanbod voor het essentialium afkoopsom onvoldoende bepaalbaar voor het hof. Maar dit niet kunnen nagaan hoe de korting inwerkt op de afkoopsom is voor het hof zo belangrijk, dat daardoor (ondanks het feit dat de jaarlijkse canonbedragen op zich wel, zij het met enige moeite, voldoende bepaalbaar zijn) volgens het hof geen afgewogen keuze valt te maken tussen hetzij afkopen, dan wel jaarlijkse canonbetalingen doen. Dat heeft volgens het hof dan weer tot gevolg dat het aanbod
als geheel onvoldoende bepaalbaaris – zelfs met betrekking tot de jaarlijkse canonbetalingen. Dat is wel een stap – of omvat zo men wil meer stappen – die het hof daar neemt, maar dat is bijzonder goed te volgen en nu typisch het resultaat van een feitelijke afweging. Een afweging in andere zin, waarbij dit element minder zwaar zou doorwerken, had in feitelijke instantie ook “cassatieproof” kunnen worden gemaakt; de mate waarin elementen meewegen blijft het prerogatief van de rechter die over de feiten oordeelt, als dat maar op begrijpelijke wijze gebeurt en dat is hier in mijn optiek zo.

4.7

Ik meen dat daar helemaal niet uit volgt dat het hof in rov. 3.8 heeft geoordeeld dat pas sprake kan zijn van voldoende bepaalbaarheid bij een
concreet bedrag van daadwerkelijk door [verweerster] te betalen afkoopsomof dat dat bedrag
zelfstandig uit de aanbiedingsbriefmoet zijn op te maken. Dat overweegt het hof zo niet, zodat die klachten uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest. Ook volgt hier niet uit dat zou zijn miskend dat sprake kan zijn van voldoende bepaalbaarheid bij eventuele vaststelling achteraf naar tevoren vaststaande criteria, eventueel met behulp van de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft in rov. 3.6, in cassatie onbestreden, de maatstaf voor de vraag of sprake is van een aanbod kort weergegeven. Daarop volgt in rov. 3.7 als relevante omstandigheid onder meer dat in de aanbiedingsbrief en de bijbehorende toelichting is vermeld dat de kortingen en de afkoopsom niet in canonbedragen zijn verwerkt en zullen blijken uit de nota’s die zullen volgen. Voor het hof was, zo volgt uit rov. 3.8, duidelijk doorslaggevend beslissend dat over korting op de afkoopsom helemaal niets kon worden afgeleid uit de aanbiedingsbrief met toelichting. Dat deelelement is voor het hof zo bepalend, dat dit de bepaalbaarheid als aanbod van de aanbiedingsbrief wegneemt in dit geval. Ook de omstandigheid uit 4.4 onder (d) maakt dit niet anders: ook al heeft [verweerster] aanvaard dat het concrete bedrag pas later zal blijken uit de nota’s, dat laat de hoeksteen in de redenering van het hof dat niet kon worden bepaald hoe de korting inwerkte op de afkoopsom onverlet (en dat legt bij het hof uiteindelijk zo’n gewicht in de schaal, dat dat dodelijk doorwerkt voor de vraag of aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan). Ik vind dat niet onbegrijpelijk in cassatietechnisch opzicht; de gedachtegang van het hof is prima te volgen. De parallel die in de s.t. van de Gemeente onder 29 wordt getrokken met HR 6 mei 1960, NJ 1961/366 lijkt mij niet zo dwingend als bepleit. Daarin ging het om de partijbedoeling de waarde van de ingebrachte bioscoop later vast te stellen en in onze zaak is weliswaar ook gegeven dat de concrete korting op de afkoopsom uit latere nota’s kon blijken, maar weegt het hof zwaar dat inzicht ontbreekt hoe die korting wordt berekend, zodat geen overwogen keuze mogelijk was tussen afkoop of jaarlijkse canonbetaling. Die twee laatste aspecten maken de zaak anders, maar daar zou inderdaad in feitelijke instantie ook anders over kunnen worden geoordeeld. Onjuist of onbegrijpelijk maakt dat gegeven het oordeel van het hof niet.

4.8

Subonderdeel 2.1klaagt ten slotte nog dat het hof de stelling van de Gemeente heeft gepasseerd dat zij een legitieme reden had om het concrete bedrag nog niet te noemen in de aanbiedingsbrief: bij de voorstellen zijn verschillende bedragen aan de orde en de Gemeente wil voorkomen dat er fouten ontstaan. Dat lijkt mij geen kardinaal punt; als gezegd was het hof niet gehouden op alle stellingen in te gaan en dit tast ook voornoemde dragende redenering van het hof niet aan. Het hof heeft de hier bedoelde stelling kennelijk niet aanvaard en dat behoefde volgens mij geen nadere motivering.

4.9

Subonderdeel 2.2klaagt dat het hof in rov. 3.8 heeft miskend dat het feit dat de hoogte van de aangeboden
afkoopsomessentieel is voor de te sluiten overeenkomst, nog niet maakt dat de
kortingdie daarop geldt ook essentieel is, onder andere omdat de korting vanwege haar aard en strekking “een relatief bescheiden invloed” op de totaal verschuldigde afkoopsom zou hebben (vgl. de afkoopsom uit de aanbiedingsbrief van € 32.634.- en die na aftrek van de korting van € 31.207,-). Het hof is hier volgens de Gemeente te kort door de bocht gegaan (s.t. onder 31).

4.1

Dit mist volgens mij feitelijke grondslag. Ik lees in rov. 3.8 niet dat het hof aangeeft dat in algemene zin geldt dat het feit dat de prijs essentieel is, tot gevolg heeft dat de korting daarop dat ook is en dat het hof hiermee miskend zou hebben dat voor het aanmerken van de korting als essentialium nodig is dat dit kan worden gezien als een van de belangrijkste rechtsgevolgen van de overeenkomst, zoals onderdeel 2.2. aanvoert. Waar het in rov. 3.8 om gaat, is dat volgens het hof het springende punt is dat uit de aanbiedingsbrief met toelichting niet valt te halen hoe de afkoopsom met korting is te bepalen, zodat geen rationele keuze tussen jaarlijkse canonbetalingen of afkopen is te maken, wat weer maakt dat integraal gezien niet gesproken kan worden van een bepaalbaar aanbod van de Gemeente. Uit het “in het geheel niet duidelijk zijn” uit aanbiedingsbrief en toelichting op welke wijze de korting op de afkoopsom moest worden berekend, volgt ook dat voor het hof helemaal niet vaststaat dat sprake zou zijn van een relatief bescheiden invloed van de korting, zoals de klacht nog aandraagt. Nadere motivering was hier volgens mij niet nodig.

4.11

Subonderdelen 2.3 en 2.4richten twee verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 (en de slotsom daaruit in het dictum) dat het
gehele aanbodonvoldoende bepaalbaar is en er in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen.

4.12

Subonderdeel 2.3klaagt dat dit niet opgaat voor het tot stand zijn gekomen van een overeenkomst over de nieuwe
grondwaarde. Het aanbod omvat twee te onderscheiden aspecten volgens de klacht, namelijk (i) de vaststelling van de nieuwe canon en de wijze van betaling daarvan en (ii) de vaststelling van de nieuwe grondwaarde.

4.13

Subonderdeel 2.4klaagt erover dat wanneer op 17 december 2011 geen overeenkomst tot stand is gekomen doordat de afkoopsom onvoldoende bepaalbaar is, dan teruggegrepen had moeten worden op de
eerdere aanvaarding van 25 mei 2009, waarin [verweerster] koos voor een jaarlijks te betalen canon in plaats van een afkoopsom voor de gehele periode. Op dat moment koos [verweerster] voor een jaarlijkse canonbetalingsoptie waarvan de prijshoogte werd vastgelegd voor een periode van 25 jaar.

4.14

Ik bepleit dat de klachten van deze subonderdelen zouden moeten falen. We hebben gezien dat in rov. 3.8 dragend is dat geen afweging mogelijk is tussen afkopen en jaarlijkse canonbetalingen vanwege ontbrekende toelichting hoe de korting inwerkt op de afkoopsom, zodat over het geheel genomen per saldo geen bepaalbaar aanbod is gedaan (allemaal op basis van de op zich niet ter discussie staande grondwaardebepaling door de Gemeente). Ik geef de Gemeente graag toe dat de motivering van het hof hier best duidelijker had gekund, maar wat het hof hier bedoelt (zo men wil: de zich opdringende achterliggende gedachte van die kernoverweging), lijkt mij zonneklaar. Wanneer er geen bepaalbaar aanbod is gedaan volgens het hof, kan dat ook niet door [verweerster] zijn aanvaard (geheel of gedeeltelijk), met als resultaat dat zij nog de mogelijkheid heeft van vaststelling van de nieuwe grondwaarde door drie deskundigen (welke vaststelling in 82% van de Amsterdamse gevallen gunstiger uitvalt voor de erfpachter in de vorm van (uiteindelijk) een lagere nieuwe canon). Het hof heeft juist geen deelovereenkomsten willen zien ontstaan over grondwaarde of [verweerster] ’ eerdere aanvaarding niet op basis van afkoopsom, maar van jaarlijkse canonbetalingen. Dat had het hof misschien nog wat duidelijker uit kunnen schrijven. Maar de lijn van de subonderdelen 2.3 en 2.4 kwalificeer ik toch uiteindelijk als het strooien van zand in de redeneermachine van het hof. De gedachte dringt zich meteen op dat het hof heeft bedoeld dat met het wegvallen van het aanbod voor de nieuwe canon in juridische zin alles weer open zou liggen, met name de eventuele route voor [verweerster] naar de drie deskundigen om de grondwaarde vast te stellen. Die evidente consequentie van de kernoverweging van het hof – nogmaals: algehele onbepaaldheid van het aanbod, doordat bij gebreke van inzicht hoe de korting doorwerkt op de afkoopsom (ook al ligt de door [verweerster] bepleite visie van 40% korting op de genoemde afkoopsom misschien niet aanstonds voor de hand, zeg ik er meteen bij) geen afweging valt te maken tussen jaarlijkse betaling of afkoop ineens – is dat dan ook geen overeenstemming kan zijn bereikt over deelaspecten. Anders gezegd: dat is zo vanzelfsprekend, dat het hof niet gehouden was dat nog nader uit te spellen. Ik meen dat de klachten hierop stuk zouden moeten gaan. De stelling van de Gemeente bij s.t. onder 39 dat een aanbod met verschillende keuzemogelijkheden bij onbepaaldheid van één element “in beginsel” er niet toe kan leiden dat het hele aanbod onvoldoende bepaalbaar is, doet daar onvoldoende aan af, zo al juist, omdat het hof klaarblijkelijk de bijzondere omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrekt, die aan dit uitgangspunt, zo al juist, naar het feitelijk oordeel van het hof afbreuk doen.

4.15

Onderdeel 3klaagt over rov. 3.11, waarin het hof oordeelt dat [verweerster] er als niet-deskundige op het terrein van erfpachtrecht op mocht vertrouwen dat de Gemeente als professionele partij in haar aanbiedingsbrief duidelijk zou maken wat in het nieuwe canontijdvak de uiteindelijk te betalen canonbedragen en afkoopsom zouden zijn, zodat het hof het oordeel van de rechtbank in rov. 4.8 niet deelt dat [verweerster] eerder navraag had moeten doen of haar veronderstelling klopte dat er nog eens 40% korting van de bedragen af zou gaan. Dat geeft volgens onderdeel 3 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof daarmee de essentiële stellingen van de Gemeente zou hebben gepasseerd dat

(1) de tekst van de aanbiedingsbrief en de daarbij behorende toelichting de uitleg van [verweerster] niet toelaten en

(2) de uitleg van [verweerster] voorshands onaannemelijk is, omdat deze erop neer zou komen dat de substantiële korting van 40% niet in de aanbiedingsbrief zou zijn opgenomen.

4.16

Rov. 4.8 van het eindvonnis staat in de sleutel van het door [verweerster] gedane beroep op oneigenlijke dwaling/misverstand en toetst in dat kader aan de
Bunde/Erckens^[23]-factoren. Indien de hiervoor bepleite visie over onderdeel 2 gevolgd wordt, dat de gekozen route van het hof standhoudt, te weten dat vanwege het ontbreken van inzicht hoe de kortingsregeling doorwerkt op de afkoopsom er geen sprake is van een bepaalbaar aanbod, dan ontbreekt belang bij deze klacht in cassatie over de deelvraag of juist is dat [verweerster] als niet-deskundige kon afgaan op de door de Gemeente verstrekte informatie, of juist had moeten navragen of haar veronderstelling over 40% korting op de afkoopsom wel klopte. Ook omstandigheden (1) en (2) doen er niet aan af dat elk inzicht in bedoelde doorwerking ontbreekt in aanbiedingsbrief en toelichting en hiervoor is bepleit dat het hof dat zwaar kon en mocht wegen als gedaan. Ik meen dat inhoudelijke bespreking van onderdeel 3 zodoende achterwege kan blijven. Als er geen aanbod is geweest, is het weinig zinvol om je over deelaspecten van dat non-aanbod af te vragen of daarin misverstandelementen juist zijn geproefd door het hof. Daar behoeft dan niet aan te worden toegekomen. Ik meen dat het onderdeel daarop strandt.

5.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Onvoldoende bepaalbaarheid aanbod tot herziening erfpachtcanon door Gemeente Amsterdam