Conclusie
op de Staateen onaanvaardbare doorkruising vormt van (het stelsel van) de Wet rampen en zware ongevallen (hierna: Wrzo) [1] en het Besluit rijksbijdragen bijstands- en bestrijdingskosten (Brbb) [2] . Daarnaast speelt de vraag of privaatrechtelijk verhaal van kosten die in het kader van de rampbestrijding zijn gemaakt
door de brandweerin strijd is met hetgeen volgt uit het
Brandweerkosten-arrest. Ten slotte worden er klachten gericht tegen overwegingen van het hof met betrekking tot de schade(begroting).
primair:
ofschadevergoeding als gevolg van een civielrechtelijke actie’ (cursivering hof). Anders dan de Staat aanvoert kan uit deze toelichting geen andere conclusie worden getrokken dan dat het Brbb er van uitgaat dat privaatrechtelijk verhaal, bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad, mogelijk is.
2.Inleidende opmerkingen
Windmill [9] voor het eerst criteria geformuleerd aan de hand waarvan dient te worden beoordeeld of van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling sprake is:
Windmill-criteria enigszins genuanceerd. In het
Brandweerkosten-arrest [10] , waarin aan de orde was dat de gemeente van de eigenaar van een schip dat vlam vatte vergoeding vorderde van de kosten van (na)blussing door de brandweer, oordeelde de Hoge Raad als volgt:
Achmea/Staat [11] dat privaatrechtelijk verhaal, hetzij op grond van art. 185 WVW Pro, hetzij op grond van art. 6:162 BW Pro, van de kosten van het verwijderen van olie op de weg na een ongeval op de (WAM-verzekeraar van de) veroorzaker van de schade de Wegenwet niet ontoelaatbaar doorkruist. Deze wet kent volgens de Hoge Raad immers geen regeling van het verhaal van deze kosten, noch andere regelingen die aanleiding zouden kunnen geven tot dat oordeel. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat - anders dan in het
Brandweerkosten-arrest - geen gronden aanwezig waren om aan te nemen dat een dergelijk kostenverhaal (met de Wegenwet) publiekrechtelijk is uitgesloten en dat in verband daarmee van een doorkruising sprake is. Daarbij tekende de Hoge Raad aan dat het bij het verwijderen van olie op de weg na een ongeval niet gaat om uitvoering van de in art. 1 lid 4 Brandweerwet Pro 1985 omschreven taak van de brandweer (zoals in het
Brandweerkosten-arrest), maar om werkzaamheden van de Staat uit hoofde van zijn taak als beheerder van de rijksweg.
derdeneen onaanvaardbare doorkruising oplevert van de in die regelingen voorziene mogelijkheid om de Staat een bijdrage in de kosten van rampbestrijding te vragen [12] . Het gaat in cassatie nog slechts om de vraag of privaatrechtelijk verhaal ook mogelijk is als
de Staatde veroorzaker van de schade is, althans (op grond van art. 6:170 BW Pro) voor de schade aansprakelijk is. Volgens de Staat c.s. volgt
“(n)och uit het stelsel van de Wrzo en het Brbb noch uit de toelichting daarop (…) dat verhaal langs civielrechtelijke weg ook mogelijk is als de Staat voor het ontstaan van de ramp aansprakelijk kan worden gehouden”(zie subonderdeel 1.1, derde volzin).
“(n)och uit het stelsel van de Wrzo en het Brbb noch uit de toelichting daarop volgt (…) dat verhaal langs civielrechtelijke weg ook mogelijk is als de Staat voor het ontstaan van de ramp aansprakelijk kan worden gehouden.”Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad komt het niet erop aan of uit de betrokken regeling en de geschiedenis van haar totstandkoming blijkt dat zij (ook) de privaatrechtelijke weg mogelijk heeft willen maken, maar of de betrokken regeling door het gebruik van de desbetreffende privaatrechtelijke bevoegdheden op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist. Als het te hanteren criterium in laatstbedoelde zin wordt opgevat, laat dit voor de privaatrechtelijke weg aanmerkelijk méér ruimte dan wanneer wordt verlangd dat uit de betrokken regeling en haar geschiedenis van totstandkoming (positief) blijkt dat de wetgever ook de privaatrechtelijke weg heeft willen openhouden. Bij het hanteren van een op het voorkomen van een onaanvaardbare doorkruising toegespitst criterium kan als uitgangspunt gelden dat, waar van een samenloop van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden sprake is, (ook) voor uitoefening van die privaatrechtelijke bevoegdheden kan worden gekozen,
tenzijde publiekrechtelijke regeling daardoor onaanvaardbaar zou worden doorkruist.
Brandweerkosten-arrest; LK) blijkt dat de hoedanigheid van de
wederpartijvan het overheidslichaam dat zijn kosten privaatrechtelijk probeert te verhalen niet doorslaggevend is.”
“de kosten waarvoor de gemeente uit andere hoofde een bijdrage heeft verkregen of kan verkrijgen”wordt verminderd. De toelichting op dit artikel vermeldt [16] :
coûte que coûtevoor hun rekening nemen, óók als zij naar burgerlijk recht een volledige schadeloosstelling kunnen vorderen. In het geval dat een derde naar burgerlijk recht voor de ramp aansprakelijk is, profiteert ook de Staat, doordat de door de Staat te verlenen bijdrage als bedoeld in art. 3 lid 1 Brrb Pro
nietwordt berekend over de kosten waarvan naar burgerlijk recht vergoeding kan worden gevorderd. Als de Staat (of een ondergeschikte) voor de ramp aansprakelijk is, zal de schadevergoeding eveneens in mindering strekken op de kosten waarover de bijdrage als bedoeld in art. 3 lid 1 Brbb Pro wordt berekend.
“uit andere hoofde”en ook de toelichting op het artikel, waarin onder meer een
“schadevergoeding als gevolg van een civielrechtelijke actie”wordt genoemd, is ongeclausuleerd. Voorts kan uit het feit dat in verband met de totstandkoming van de Wrzo en het Brbb is opgemerkt dat
“(d)e rampenbestrijding behoort tot de gedeelde verantwoordelijkheid van Rijk en de gemeenten” [21] en dat
“de opvang van de financiële gevolgen van een ramp, voor zover deze de gemeentelijke draagkracht te boven gaan, een zaak is die van rijkswege in goed overleg met het lokale of het provinciale bestuur tot een oplossing moet worden gebracht” [22] , niet worden afgeleid dat deze regelingen, althans in de relatie tussen de Staat en de gemeenten, in een uitputtende verdeling van de kosten van rampbestrijding voorzien en dat die kosten, in het geval dat de Staat (of een ondergeschikte) voor het zich voordoen van de ramp aansprakelijk is, daarom niet privaatrechtelijk op de Staat (of die ondergeschikte) kunnen worden verhaald. Een dergelijke uitsluiting van privaatrechtelijk kostenverhaal op de Staat (of een ondergeschikte) volgt mijns inziens evenmin uit het gegeven dat de financieringssystematiek zo is vormgegeven dat altijd geld voor (onvoorziene) kosten van rampbestrijding beschikbaar is: uit de rijksbijdrage via het gemeentefonds en uit de andere inkomstenbronnen van de gemeente, zoals gemeentelijke belastingen en heffingen, een bijdrage op grond van de Wrzo of een aanvullende bijdrage. Dat de gemeenten financiële middelen voor rampbestrijding beschikbaar hebben of kunnen verkrijgen, dwingt allerminst tot de conclusie dat de gemeenten die kosten ook dan (definitief) voor hun rekening moeten nemen, indien de Staat (of een ondergeschikte) dan wel een derde voor die kosten aansprakelijk is. Ten slotte behoeft aanvaarding van de mogelijkheid van privaatrechtelijke kostenverhaal op de Staat (of een ondergeschikte) evenmin tot een dubbele vergoeding van de kosten van rampbestrijding te leiden.
“dat er op grond van de totstandkomingsgeschiedenis en de strekking van de Wrzo en het Brbb geen aanleiding is te oordelen dat civielrechtelijk verhaalhetzij op derden hetzij op de Staateen onaanvaardbare doorkruising oplevert van de in die regelingen voorziene mogelijkheid om de Staat om een bijdrage in de kosten van rampbestrijding te vragen”(onderstreping; LK), rechtens juist is.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
“civielrechtelijk verhaal hetzij op derden hetzij op de Staat”uitdrukkelijk voor mogelijk gehouden. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.
Brandweerkosten-arrest niet in de weg staat aan het verhaal van kosten die de Gemeenten voor de inzet van de brandweer in verband met rampbestrijding hebben gemaakt, rechtens onjuist. Het subonderdeel wijst erop dat in het genoemde arrest is geoordeeld dat verhaal van door de brandweer in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak als bedoeld in art. 1 lid 4 aanhef Pro en onder b Brandweerwet 1985 gemaakte kosten de Brandweerwet 1985 (onaanvaardbaar) doorkruist. Dat geldt volgens het subonderdeel ongeacht de aard van de kosten, voor zover die in het kader van de uitoefening van deze publiekrechtelijke taak door de brandweer zijn gemaakt. Anders dan het hof heeft overwogen, doet daaraan volgens het subonderdeel niet af dat gevolgen van een ramp of zwaar ongeval niet lang onopgemerkt zullen blijven en de ratio van de Brandweerwet (te weten dat een drempel om tot alarmering over te gaan moet worden voorkomen) daarom in het onderhavige geval niet doorslaggevend is. Het subonderdeel betoogt dat uit het
Brandweerkosten-arrest immers volgt dat de Brandweerwet 1985 steeds wordt doorkruist indien de door de brandweer in het kader van haar publiekrechtelijke taak gemaakte kosten kunnen worden verhaald. Dat geldt ongeacht de vraag of de brand, ramp of het zware ongeval snel zou worden opgemerkt wanneer voor alarmering een drempel zou bestaan.
Brandweerkosten-arrest kan worden aangemerkt en dat dit niet geldt voor de door het hof bedoelde meer hulpverlenende taken, ook niet indien de brandweer werkzaamheden verricht in verband met de bestrijding van een ramp of zwaar ongeval in de zin van de Wrzo. Het subonderdeel betoogt dat alle werkzaamheden die de brandweer verricht in het kader van de bestrijding van een ramp of zwaar ongeval in de zin van de Wrzo hebben te gelden als de uitoefening van een publiekrechtelijke taak als bedoeld in het
Brandweerkosten-arrest. Op grond van art. 1 lid 4 aanhef Pro en onder b Brandweerwet 1985 gaat het bij de zojuist bedoelde publiekrechtelijke taak om het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen anders dan bij brand. Het gaat daarbij, blijkens de toelichting op de Brandweerwet, om acute gevaarsituaties die veelal de snelle inschakeling van technische hulpmiddelen door de brandweer vereisen en waarin onmiddellijke inzet(baarheid) van de brandweer is geboden. Het subonderdeel vervolgt dat, anders dan het hof heeft overwogen, daarvan bij rampbestrijding of bestrijding van de (acute) gevolgen van een zwaar ongeval sprake is. Naar hun aard vereisen een ramp en een zwaar ongeval immers snelle inschakeling (van technische hulpmiddelen) van de brandweer, in welk verband van belang is dat de omvang van een dergelijke ramp of een dergelijk zwaar ongeval in het algemeen een langduriger inzet van de brandweer in de zojuist bedoelde zin vereist dan bij een reguliere brand of een “gewoon” ongeval aan de orde is, aldus het subonderdeel.
Brandweerkosten-arrest het geval was, in de onderhavige zaak niet is gebleken van de opvatting van de wetgever (waarmee het hof, naar ik aanneem, de wetgever van de Wrzo en het Brbb heeft bedoeld) dat het niet aangaat kosten van rampbestrijding aan burgers in rekening te brengen, (ii) het in het
Brandweerkosten-arrest gehanteerde argument dat de mogelijkheid van kostenverhaal een drempel voor snelle alarmering zou kunnen opwerpen, in geval van een ramp of een zwaar ongeval niet of althans in mindere mate opgaat, (iii) het in de onderhavige zaak gaat om kosten die de brandweer heeft gemaakt, niet in verband met de klassieke brandweertaak die in het
Brandweerkosten-arrest aan de orde was, maar in verband met
“meer hulpverlenende taken, zoals assistentie bij het plaatsen van aggregaten, controleren van woningen en bedrijfspanden op problemen als gevolg van de stroomstoring, afvoer van bedorven materialen en dergelijke”. Volgens het hof kunnen de Gemeenten de in verband met deze werkzaamheden gemaakte kosten op de Staat verhalen, zonder dat het
Brandweerkosten-arrest daaraan in de weg staat.
Brandweerkosten-arrest, dat hiervóór (onder 2.3) al werd aangehaald, oordeelde de Hoge Raad als volgt ten aanzien van de vraag of de kosten van (na)blussing door de brandweer op de eigenaar van het door brand getroffen schip konden worden verhaald:
Achmea/Staat, eveneens hiervóór (onder 2.4) al genoemd, heeft de Hoge Raad zich nader uitgelaten over de mogelijkheid van kostenverhaal in het geval dat de brandweertaak als omschreven in art. 1 lid Pro 4, aanhef en onder b, Brandweerwet 1985 aan de orde is.
Achmea/Staatuitdrukkelijk heeft bevestigd, die taak is beperkt tot het optreden in acute gevaarsituaties die veelal de snelle inschakeling van technische hulpmiddelen door de brandweer vereisen en waarin de onmiddellijke inzet(baarheid) van de brandweer is geboden. De Staat is zich die beperking overigens zeer wel bewust, waar hij haar in subonderdeel 1.5 in nagenoeg gelijke bewoordingen heeft omschreven. Volgens subonderdeel 1.5 heeft het hof echter van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door de litigieuze werkzaamheden van de brandweer niet tot de in art. 1 lid Pro 4, aanhef en onder b, Brandweerwet 1985 omschreven taak te rekenen, dan wel niet naar behoren gemotiveerd waarom de litigieuze inzet van de brandweer niet tot die taak zou zijn te rekenen.
“meer hulpverlenende taken, zoals assistentie bij het plaatsen van aggregaten, controleren van woningen en bedrijfspanden op problemen als gevolg van de stroomstoring, afvoer van bedorven materialen en dergelijke”. In deze omschrijving ligt naar mijn mening besloten dat de door de brandweer gemaakte kosten niet zijn gemaakt ter afwending van onmiddellijk dreigend gevaar in acute gevaarsituaties. Daarmee onttrekken de betrokken werkzaamheden zich (niet slechts aan de in art. 1 lid Pro 4, aanhef en onder a, maar ook) aan de in art. 1 lid Pro 4, aanhef en onder b, Brandweerwet 1985 omschreven brandweertaak. Dat, zoals subonderdeel 1.5 aanvoert, een ramp of zwaar ongeval een snelle inschakeling (van technische hulpmiddelen) van de brandweer vereist en dat de omvang van een dergelijke ramp of zwaar ongeval in het algemeen tot een langduriger inzet van de brandweer in de zojuist bedoelde zin leidt dan bij een reguliere brand of een “gewoon” ongeval, moge zo zijn, maar neemt niet weg dat de in art. 1 lid Pro 4, aanhef en onder b, Brandweerwet 1985 omschreven en zich (mogelijk [24] ) tegen privaatrechtelijk kostenverhaal verzettende brandweertaak tot optreden ter afwending van onmiddellijk dreigend gevaar in acute gevaarsituaties is beperkt en dat de door het hof onderscheiden werkzaamheden niet tot een dergelijk optreden kunnen worden gerekend.
Brandweerkosten-arrest in aanmerking genomen effect dat kostenverhaal aan een tijdige alarmering in de weg kan staan, zich in het gegeven geval niet (of slechts in mindere mate) voordoet, is bij die stand van zaken niet langer van betekenis. De Staat mist dan ook belang bij de klacht van subonderdeel 1.4.
“om ook ten aanzien van dit zesde lid de eis te stellen dat sprake moet zijn van een ‘acute gevaarsituatie’ waarin onmiddellijke inzet(baarheid) van brandweer geboden is, nu de omvang van een ramp of zwaar ongeval naar zijn aard in het algemeen een langduriger inzet van de brandweer vereist dan een reguliere brand of een ‘gewoon’ ongeval.”
“werkzaamheden ter zake van de in het vierde lid genoemde onderwerpenalsmedeter zake van het beperken en bestrijden van rampen en zware ongevallen”; onderstreping toegevoegd; LK), kan men over de exacte verhouding tussen beide bepalingen aarzelen. Zoals ook vermeld in de schriftelijke toelichting van de zijde van de Gemeenten [29] , vormde
“het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij (…) rampen anders dan bij brand”in het oorspronkelijke ontwerp van de Brandweerwet 1985 [30] onderdeel van art.1 lid Pro 4, aanhef en onder b, en was de inzet van de brandweer bij rampen aldus onder dezelfde noemer gebracht als de inzet van de brandweer bij “gewone” ongevallen. Dat (bij de tweede nota van wijziging [31] )
“de feitelijke uitvoering van werkzaamheden ter zake van (…) het beperken en bestrijden van rampen en zware ongevallen als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet rampen en zware ongevallen”uiteindelijk regeling heeft gevonden in een afzonderlijk lid 6 van art. 1 Brandweerwet Pro 1985, lijkt niet zozeer te zijn bepaald door een ander karakter van de betrokken werkzaamheden (laat staan door een andere opvatting over de (on)mogelijkheid van verhaal van de aan die werkzaamheden verbonden kosten), als wel door het feit dat de bevoegdheden met betrekking tot rampbestrijding niet in de Brandweerwet 1985, maar (exclusief) in de Rampenwet (de latere Wrzo) hun grond vonden. In de memorie van antwoord werd daarover het volgende opgemerkt [32] :
Ik memoreer dat de bevoegdheden bij de rampenbestrijding niet in de Brandweerwet, maar in de Rampenwet thuishoren en dan ook in bedoeld wetsvoorstel zijn vastgelegd” (onderstreping toegevoegd; LK).
bepalingen die de bevoegdheden regelen van de bestuursorganen die bij de rampenbestrijding betrokken zijn. De Rampenwet kan derhalve gekenschetst worden als een «bevoegdhedenwet».
eigen regeling, waarin hun taak en functionerenis vastgelegd. Ik noem de
Brandweerwet, de Politiewet, de Wet ambulancevervoer, het Rode Kruisbesluit” (onderstrepingen toegevoegd; LK).
gevaar, niet slechts bij “gewone” ongevallen maar óók bij rampen, centraal stond:
“het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen en rampen anders dan bij brand”. In de memorie van toelichting was tot uitdrukking gebracht dat de term
“beperken en bestrijden van gevaar”inhoudt
“dat de brandweer slechts datgene wat een directe bedreiging inhoudt, zal moeten aanpakken (…)” [34] . Dat deze formulering bij eerste nota van wijziging, óók voor de brandweertaak bij “gewone” ongevallen, werd verlaten, betekent niet dat werd beoogd de brandweertaak anders in te vullen. Met de nieuwe formulering van de aanhef van art. 1 lid 4 werd Pro slechts beoogd
“de verantwoordelijkheid van burgemeester en wethouders voor de brandweerzorg (…) in de nieuwe Brandweerwet beter tot uitdrukking te doen komen dan in de bij de Tweede Kamer ingediende versie het geval was” [35] . In dat verband verdient overigens opmerking dat het per 1 oktober 2010 geldende art. 3 lid Pro 1, aanhef en onder b, Wet veiligheidsregio’s, wat betreft de brandweertaak bij “gewone” ongevallen, weer uitgaat van een omschrijving van de brandweerzorg waarin het beperken en het bestrijden van gevaar centraal staat:
“Tot de brandweerzorg behoort: (…) b. het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen anders dan bij brand.”
“de”voor het woord
“werkzaamheden”in de zinsnede
“de feitelijke uitvoering van werkzaamheden ter zake van” zoals aanvankelijk gebruikt in de aanhef van het oorspronkelijke ontwerp van art. 1 lid 4 en Pro vervolgens overgenomen in de aanhef van art. 1 lid 6 Brandweerwet Pro 1985, berustte op een bewuste keuze om tot uitdrukking te brengen dat niet
allewerkzaamheden ter zake als exclusieve brandweertaak werden gemonopoliseerd [36] :
Brandweerkosten-arrest genoemde circulaire van de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken van 19 augustus 1985, onder meer over brandweerrechten [38] . Die circulaire, wat daarvan overigens zij, lijkt kostenverhaal bij inzet van de brandweer bij rampbestrijding categorisch uit te sluiten. Daarin wordt immers vermeld:
“(d)eze laatste (…) gevallen veelal concrete gevaarssituaties betreffen die de snelle inschakeling van technische hulpmiddelen vereisen”en dat daarin, zij het met het oog op de inzet van de brandweer in geval van ongevallen, voorts is onderkend dat het van de concrete situatie zal afhangen of sprake is van een wettelijke taak:
“kern van de organisatie voor het bestrijden van rampen in normale en buitengewone omstandigheden” [39] en brandweerkosten in het kader van rampbestrijding daarom van meer dan louter ondergeschikte betekenis zijn.
Brandweerkosten-arrest daaraan niet in de weg staat (rov. 2.10 in fine), juist is, treffen de klachten van de subonderdelen 1.4 en 1.5 geen doel.
subonderdeel 2.1heeft het hof miskend dat het in de onderhavige zaak, anders dan in de door hem aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad aan de orde was, niet gaat om (abstracte) begroting van zaakschade en evenmin om het bepalen van een vergoeding in verband met de kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Volgens het subonderdeel is er in de onderhavige zaak sprake van stagnatie/exploitatieschade, die in beginsel concreet dient te worden berekend aan de hand van de door de Gemeenten in dat verband daadwerkelijk geleden schade. Volgens het subonderdeel is die schade in verband met de loonkosten slechts de schade die de Gemeenten hebben geleden doordat zij door hun eigen ambtenaren gemaakte overuren hebben moeten betalen dan wel doordat zij werkzaamheden hebben moeten uitbesteden en daarvoor (loon)kosten hebben moeten maken. Anders dan het hof heeft overwogen, leidt dat niet tot een willekeurig onderscheid, omdat het onderscheid tussen enerzijds de in overtijd uitgevoerde of uitbestede werkzaamheden en anderzijds de tijdens de normale kantooruren verrichte werkzaamheden een gevolg is van de omstandigheid dat de schade in het onderhavige geval concreet wordt begroot. Dat dit voor de betrokken ambtenaren wellicht als enigszins willekeurig overkomt als zij in reguliere kantooruren extra hard hebben gewerkt of voor overwerk niet betaald hebben gekregen, doet daaraan, nog steeds volgens het subonderdeel, niet af, nu de (concrete) schade van de Gemeenten, ook indien dat het geval zou zijn, daardoor niet groter wordt. Volgens het subonderdeel heeft het hof althans miskend dat van voor vergoeding in aanmerking komende schade in verband met loonkosten alleen sprake kan zijn indien de ambtenaren hun reguliere taak ook hadden kunnen verrichten gedurende de stroomuitval. Daarvan was, naar de Staat c.s. hebben gesteld, geen sprake.
“-zo nauwkeurig mogelijk vast te stellen - uren die de werknemers van de Gemeenten aan de met het ongeval samenhangende werkzaamheden hebben besteed, dan wel als gevolg van het ongeval niet hebben kunnen werken en dus hebben moeten inhalen, te vermenigvuldigen met de loonkosten per uur van de desbetreffende werknemers.”Aldus is het hof niet van een abstract, maar juist van een concreet schadebegrip uitgegaan, waarbij de door de Gemeenten geleden schade niet zozeer bestaat uit het feit dat zij méér loonkosten voor hun werknemers hebben moeten maken dan zonder het ongeval het geval zou zijn geweest, maar uit het feit dat die werknemers - anders dan het geval zou zijn geweest als het ongeval was uitgebleven - gedurende een deel van de door de Gemeenten betaalde arbeidstijd niet hun reguliere werkzaamheden hebben kunnen verrichten en de Gemeenten tegenover de door hen betaalde loonkosten het resultaat van die reguliere werkzaamheden daarom hebben moeten missen. Het getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting dat gemis aan de vrucht van de door hen betaalde arbeid als (concrete) schade van de Gemeenten op te vatten en die (concrete) schade te begroten op de loonkosten die corresponderen met de arbeidstijd die niet aan de reguliere werkzaamheden van de betrokken werknemers kon worden besteed. Voor zover subonderdeel 2.1 het hof verwijt van een in casu ontoelaatbare abstracte schadeberekening te zijn uitgegaan, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. Overigens meen ik dat het subonderdeel evenmin kan slagen, als zou moeten worden geoordeeld dat het hof van een abstracte wijze van schadevaststelling is uitgegaan. Er is mijns inziens geen rechtsregel die bepaalt wanneer de abstracte wijze van schadevaststelling al dan niet moet worden toegepast [44] . Het stond het hof vrij de hier aan de orde zijnde schade van de Gemeenten te benaderen zoals het dat heeft gedaan, ook als die benadering een abstracte wijze van schadevaststelling zou impliceren.