ECLI:NL:PHR:2016:341

Conclusie

Rolnr. 15/01066

Mr M.H. Wissink

Zitting: 26 februari 2016

conclusie in de zaak van

BENU Nederland B.V.,

(hierna: Benu),

tegen

1.[verweerster 1] ,

2.
[verweerster 2], (hierna gezamenlijk: [verweersters] ).

De inzet van deze zaak is of Benu op 7 mei 2003 een bedrag van € 1.261.225,- (i) verschuldigd heeft betaald aan [verweersters] bij wijze van voldoening van de koopsom voor 30% van de aandelen in Holding [C] B.V. die door [verweersters] aan Benu werden geleverd, dan wel (ii) onverschuldigd heeft betaald aan [verweersters] , die daardoor ongerechtvaardigd verrijkt zouden zijn. Het eerste volgt uit notariële akte van levering van de aandelen. Het tweede is volgens Benu het geval, omdat de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen zou inhouden dat [verweersters] 30% van de aandelen in de Holding om niet zouden overdragen aan Benu en dat Benu het bedrag van € 1.261.225,- zou uitlenen aan de Holding. Het hof heeft het bewijsaanbod tegen de dwingende bewijskracht van de notariële akte gepasseerd (art. 157 Rv Pro) en voorts geoordeeld dat de vordering tot vergoeding van schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking is verjaard (art. 3:310 lid 1 BW Pro). Daarover wordt in cassatie geklaagd.

1. Feiten^[1]

1.1

Benu - voorheen Escura geheten en daarvoor Farmassure - houdt zich bezig met de exploitatie van apotheken als enig eigenaar of als minderheidsaandeelhouder. Zij koopt daartoe apotheken door middel van koop van de aandelen in de vennootschappen die de apotheken exploiteren.

1.2

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn apothekers. [betrokkene 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1] en [betrokkene 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2]

1.3

Benu enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds zijn begin 2003 met elkaar in overleg getreden over de overname door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van twee apotheken in Den Haag, die gedreven werden door de vennootschappen [A] B.V. en [B] B.V. Op 1 mei 2003 heeft Benu de aandelen [A] B.V. en [B] B.V. gekocht voor € 5.150.000,- minus een aftrek voor belastinglatentie van 27% vennootschapsbelasting.

1.4

Op 2 mei 2003 is door [verweersters] de vennootschap Holding [C] B.V. opgericht (hierna: de Holding), waarbij [verweerster 1] en [verweerster 2] ieder voor 50% aandeelhouder zijn.

1.5

Op 6 mei 2003 is een kredietovereenkomst gesloten tussen de Holding als kredietnemer en Benu als kredietverschaffer. De overeenkomst is mede ondertekend namens respectievelijk door [A] B.V., [B] B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Art. 1 van Pro de kredietovereenkomst bepaalt dat Benu per omgaande aan de Holding een krediet verstrekt van € 1.261.225,- en art. 2 dat Pro de Holding de hoofdsom aflost in tien jaar en per kwartaal achteraf een rente betaalt van 5% op jaarbasis over de hoofdsom.

1.6

Op 7 mei 2003 heeft Benu alle aandelen [A] B.V. en [B] B.V. overgedragen aan de Holding voor dezelfde koopprijs als Benu op 1 mei 2003 had betaald.

1.7

Eveneens op 7 mei 2003 hebben [verweerster 1] en [verweerster 2] ieder 270 aandelen in de Holding overgedragen aan Benu. Daarmee verwierf Benu 30% van de aandelen in de Holding. In de van deze overdracht opgemaakte notariële akte, waarbij [betrokkene 3] optrad als schriftelijk gevolmachtigde van de directeur van Benu (toen nog Farmassure geheten), is onder meer bepaald:

“
3. Koopprijs, Kwijting

De koopprijs voor de aandelen [betrokkene 1] [ [verweerster 1] ; A-G] bedraagt zeshonderd dertig duizend zeshonderd twaalf euro vijftig eurocent (€ 630.612,50) en de koopprijs voor de aandelen [betrokkene 2] [ [verweerster 2] ; A-G] eveneens zeshonderd dertig duizend zeshonderd twaalf euro vijftig eurocent (€ 630.612,50). Beide koopprijzen zijn volledig voldaan door storting op een van de kwaliteitsrekeningen van Hermans & Schuttevaer, notarissen, waarvoor kwijting bij deze.

(...)

Slot

De comparanten zijn mij, notaris, bekend.

Verder heb ik, notaris, de zakelijke inhoud van de akte meegedeeld aan de comparanten en daarop een toelichting gegeven, inclusief de uit de inhoud van de akte voortvloeiende gevolgen.

De comparanten verklaren van de inhoud van de akte te hebben kennis genomen en daarmee in te stemmen.”

2.Procesverloop

2.1

Bij exploot van 13 februari 2012 heeft Benu (toen nog Escura geheten) [verweersters] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [verweerster 1] tot betaling van € 630.612,50 en van [verweerster 2] tot betaling van € 630.612,50, beide bedragen vermeerderd met rente en proceskosten.

Volgens de weergave van haar stellingen in het vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 31 oktober 2012 stelde Benu daartoe, dat zij op 7 mei 2003 aan beide gedaagden onverschuldigd € 630.612,50 heeft betaald, zodat zij op grond van art. 6:212 BW Pro gerechtigd is tot terugbetaling van die bedragen. De bewuste betalingen zijn volgens Benu onverschuldigd verricht omdat de overeenkomst tussen partijen behelsde dat Benu de aandelen in de Holding om niet zou verkrijgen. Volgens Benu is overeengekomen dat zij daarnaast een geldlening van € 1.261.225,- zou verstrekken aan de Holding. Het door Benu op de kwaliteitsrekening van de notaris gestorte bedrag van € 1.261.225,- betrof derhalve niet een koopsom voor de aandelen, maar was de uitkering van de overeengekomen lening aan de Holding. Doordat dit bedrag als koopsom op de aandelen is uitbetaald aan [verweersters] is er sprake van een onverschuldigde betaling.

2.2

[verweersters] voerden gemotiveerd verweer.

2.3

Bij vonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van Benu (Escura) afgewezen. De rechtbank overwoog:

“4.1. In de kern komt het geschil tussen partijen neer op de vraag of zij zijn overeengekomen dat Escura de aandelen in de Holding [C] B.V. om niet zou verkrijgen, of dat Escura daarvoor een vergoeding van in totaal € 1.261.225,- (€ 630.612,50 voor ieder van gedaagden) zou voldoen. Partijen zijn het er over eens dat Escura in totaal € 1.261.225,- zou financieren. Daaruit volgt dat zij in ieder geval niet zijn overeengekomen dat er zowel een koopprijs voor de aandelen van € 1.261.225,- betaald zou worden, als een geldlening van € 1.261.225,- verstrekt zou worden. Dit betekent dat de notariële akte en de kredietovereenkomst met elkaar conflicteren. De rechtbank dient de inhoud van de overeenkomst die partijen hebben gesloten daarom uit te leggen. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

4.2.

Blijkens de notariële akte hebben partijen verklaard te zijn overeengekomen dat Escura een koopprijs van € 630.612,50 voor ieder van de aandelenpakketten zou voldoen. Deze notariële akte vormt dwingend bewijs van het feit dat partijen dat als de inhoud van hun overeenkomst zagen bij de aandelenlevering. Tegen dit bewijs is tegenbewijs mogelijk, maar Escura heeft niet gesteld dat zij bij de levering van de aandelen bij de notaris anders heeft verklaard, zodat de rechtbank voor waar aanneemt dat Escura bij de notaris heeft bevestigd dat de inhoud van de overeenkomst zoals beschreven in de notariële akte, juist was.

4.3.

Naast die verklaring van Escura over de inhoud van de overeenkomst, is ook het volgende van belang. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] konden niet meer dan € 2.910.025,- van een externe financier (Nationale Nederlanden) krijgen, terwijl het voorschot op de koopsom voor de apotheken € 4.171.250,- bedroeg. Partijen zijn het er over eens dat Escura om die reden een bedrag van € 1.261.225,- zou financieren voor de overname. Als de overeenkomst tussen partijen zo zou zijn geweest dat die financiering door middel van een overeenkomst van geldlening zou gebeuren (en Escura dus in wezen als tweede externe financier zou optreden), ligt het niet voor de hand dat [verweersters] daarnaast om niet een aandelenpakket aan Escura zouden overdragen met exact dezelfde en aanzienlijke waarde van € 1.261.225,-. Immers, in dat geval verkreeg Escura onmiddellijk in de vorm van aandelen de waarde van die lening in handen, en zou zij daarnaast recht hebben op aflossing van de lening in tien jaar en rentevergoedingen.

4.4.

De stelling van Escura dat de aandelen die zij verkreeg geen waarde vertegenwoordigden omdat de vennootschap net was opgericht en daarom nog geen goodwill bezat, wijst de rechtbank van de hand. De overdracht maakte immers onderdeel uit van een transactie waarbij tegelijkertijd met de verkoop van de aandelen Holding [C] B.V. door [verweersters] aan Escura, de aandelen [A] B.V. en [B] B.V. door Escura aan de Holding [C] B.V. werden geleverd. De aandelen [A] B.V. en [B] B.V. vertegenwoordigden (onbetwist) een waarde van €5.150.000,-, onder aftrek voor belastinglatentie. Dat betekent dat het aandelenpakket dat Escura verkreeg onmiddellijk een waarde vertegenwoordigde van 30% van € 4.171.250,- (de waarde: van de apotheken minus de vordering van de verkopers na betaling van het voorschot): Dat percentage kwam, zoals onbetwist door [verweersters] is betoogd, neer op € 1.261.225,-.

4.5.

Het ligt dan ook veel meer voor de hand dat partijen, nadat kennelijk tijdens de onderhandelingen ook is gesproken over financiering door Escura van Holding [C] B.V. als extern financier middels een overeenkomst van geldlening, vervolgens bedoeld hebben overeen te komen dat Escura door middel van het betalen van een koopsom voor een deel van de aandelen de koop van de apotheken risicodragend meefinancierde. Anders zouden [verweersters] Escura immers om niet een aandelenpakket met een waarde van € 1.261.225,- overdragen. [verweersters] mochten de in 4.2 bedoelde verklaring van Escura dat zij voor de aandelen een koopprijs zou betalen van € 1.261.225,- dan ook redelijkerwijs zo opvatten.

4.6.

De stelling van Escura dat het aanvankelijk de bedoeling was dat zij samen met [verweersters] de Holding [C] B.V. zou oprichten, waarbij zij evenmin een koopprijs zou hebben moeten voldoen voor de aandelen, maakt het voorgaande niet anders. Duidelijk is dat partijen verschillende constructies hebben besproken en daarbij de fiscale gevolgen mee hebben gewogen. Dat Escura bij de aanvankelijke constructie, waarbij zij ook oprichter zou zijn van de Holding [C] B.V., de financiering zou verstrekken door middel van een geldlening in plaats van een kapitaalstorting op de aandelen, blijkt nergens uit.

4.7.

Ook uit de door Escura overgelegde brief van [betrokkene 4], de adviseur van [verweersters], van 24 april 2003 volgt niet dat partijen bedoelden overeen te komen dat de aandelen om niet zouden worden overgedragen. Daarin wordt weliswaar gesproken over een krediet doof Brocacef, maar over verkrijging van aandelen om niet door Escura naast dat krediet wordt in die brief helemaal niet gesproken.

4.8.

Escura wijst er voorts op dat [verweersters] de kredietovereenkomst hebben ondertekend. Volgens Escura blijkt daaruit dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat Escura de aandelen om niet zou verkrijgen. De rechtbank overweegt daarover als volgt. [verweersters] hebben onbetwist gesteld dat partijen op 7 mei 2003, naast de notariële leveringen van de aandelen bij de notaris, een grote hoeveelheid andere overeenkomsten in het kader van dezelfde transactie hebben getekend. Daarnaast waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , die in tegenstelling tot Escura niet eerder betrokken waren bij een dergelijke overname, niet ervaren met dergelijke transacties. In dat licht is de stelling van [verweersters] dat zij zich bij het ondertekenen van de kredietovereenkomst niet goed hebben gerealiseerd wat zij tekenden, niet onbegrijpelijk. De ten overstaan van de notaris door Escura afgelegde verklaring dat zij een koopprijs verschuldigd was van in totaal € 1.261.225,-, weegt voor de rechtbank dan ook zwaarder dan de verklaring op dezelfde dag van [verweersters] dat de financiering door middel van een geldlening werd verstrekt.

4.9.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat tussen partijen is overeengekomen dat Escura een koopprijs van € 630.612,50 aan ieder van gedaagden verschuldigd was voor de aandelen. Hieruit volgt dat Escura niet ongerechtvaardigd is verrijkt door de betaling van het bedrag van € 630.612,50 aan ieder van partijen.”

2.4

In hoger beroep heeft Benu, voor zover in cassatie nog van belang, grieven aangevoerd tegen rov. 4.3 tot en met 4.9 en het dictum van het vonnis. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 11 november 2014 het vonnis bekrachtigd.^[2]Het hof passeerde het bewijsaanbod van Benu:

“2. Benu onderschrijft (mvg sub 31) de door de rechtbank in rov. 4.1 en 4.2 (hiervoor weergegeven onder 2.3) geformuleerde uitgangspunten voor de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil.

Rov. 4.2 luidt als volgt: (…)

In hoger beroep (mvg sub 26 en 29) heeft Benu weliswaar getuigenbewijs aangeboden doch dit betreft niet het (tegen)bewijs als door de rechtbank in rov. 4.2 bedoeld, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaat.”

Voorts verwierp het hof de stelling van Benu dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om in dezen uit te gaan van de bewijslastverdeling die op grond van art. 157 lid 2 Rv Pro voortvloeit uit de notariële akte (rov. 4-6). Daarbij overwoog het hof onder meer:

“4. (…) De kredietovereenkomst waarop Benu haar vordering tot schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking baseert (dagvaarding sub 4 en 29) dateert van 6 mei 2003, derhalve van vóór de notariële akte. Door de rechtbank is in rov. 4.1 overwogen - tegen welke overweging Benu niet door middel van een grief is opgekomen - dat de notariële akte en de kredietovereenkomst met elkaar conflicteren. In beginsel moet de kredietovereenkomst dan ook door de latere notariële akte geacht worden te zijn achterhaald. Hiervoor spreekt voorts dat aan de kredietovereenkomst geen, althans nauwelijks, uitvoering is gegeven. Zo houdt de considerans van de kredietovereenkomst in dat Benu een bedrag van € 1.261.225,- overmaakt op een rekeningnummer van de Holding, hetgeen niet is gebeurd. De nota’s van notariskantoor Hermans & Schuttevaer aan respectievelijk [verweerster 2] en [verweerster 1] , beide van 7 mei 2003 (bijlage 1 bij de brief van de raadsman van de Holding aan Escura Nederland B.V. van 10 april 2008) (prod 7 dagvaarding) vermelden als te ontvangen bedrag voor de verkoop van de aandelen in de Holding € 630.612,50 en als te voldoen bedrag wegens geldlening aan de Holding € 630.612,50.

5. Voorts is blijkens een brief van Benu aan de Holding van 11 maart 2008 (prod 5 dagvaarding) de kredietovereenkomst niet opgenomen in de definitieve jaarrekening 2003, evenmin als in de jaarrekeningen 2004, 2005 en 2006. Gesteld noch gebleken is dat Benu gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel tegen het besluit tot vaststelling van genoemde jaarrekeningen. Genoemde brief is aan de orde gekomen in de algemene vergadering van aandeelhouders (avas) van de Holding van 20 maart 2008 (prod 6 dagvaarding) waarbij namens Benu aanwezig waren [betrokkene 3] — bij het verlijden van de notariële akte handelend als schriftelijk gevolmachtigde van de directeur van Farmassure -, alsmede de advocaat van Benu. De advocaat van de Holding heeft toen met betrekking tot de financieringsstructuur verklaard:

“
(...) dat inderdaad sprake is van een kredietovereenkomst tussen Escura Nederland B. V. en de vennootschap (de Holding;hof), volgens welke Escura Nederland B. V. aan de vennootschap een krediet ter beschikking stelt van € 1.261.225,-, doch dat dat krediet feitelijk nooit is opgenomen of uitbetaald. Het bedrag van € 1.261.225,- is weliswaar door Escura Nederland B. V. betaald, doch niet ten titel van geldlening aan de vennootschap, maar als koopprijs voor het 30% aandelenpakket in de vennootschap aan [verweerster 2] en [verweerster 1] , waarna laatstgenoemden (ieder de helft van) het onderhavige bedrag hebben geleend aan de vennootschap ter financiering van de overname van de apotheken.”

Gesteld noch gebleken is dat Benu naar aanleiding van de van de avas opgemaakte notulen actie heeft ondernomen. Eerst bij brief van 20 december 2010 (prod 12 dagvaarding), gericht aan de directie van de Holding, stelt de raadsman van Benu dat de Holding niet voldoet aan haar verplichtingen ter zake van de aflossing van het haar verstrekte krediet als ook tekortschiet daar waar het betreft de per kwartaal verschuldigde rentebetaling.”

Ten slotte oordeelde het hof het beroep van [verweersters] op verjaring slaagt:

“Overigens merkt het hof op dat het door [verweersters] in eerste aanleg gedaan, en in hoger beroep herhaald, beroep op verjaring slaagt. Zoals bij de feiten is vastgesteld (rov 1 sub g) [hierboven bij 1.7; A-G], was Benu bij het verlijden van de notariële akte vertegenwoordigd door [betrokkene 3] , gevolmachtigde van de directeur van Farmassure. Blijkens het slot van deze akte is zij door de notaris toegelicht, “inclusief de uit de inhoud van de akte voortvloeiende gevolgen”. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens Benu bedraagt de schade € 1.261.225,- en zijn de daarvoor aansprakelijke personen [verweersters], die op 7 mei 2003 ieder de helft van genoemd bedrag hebben ontvangen. Met een en ander was Benu op 7 mei 2003 uit de aard der zaak bekend, zodat de vordering van Benu op 8 mei 2008 was verjaard. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 22 augustus 2012 heeft de advocaat van Benu aangevoerd dat, voor zover aan [verweersters] een beroep op verjaring zou toekomen, Benu zich op het standpunt stelt dat een dergelijk beroep in de omstandigheden van dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit standpunt is in de memorie van grieven niet nader toegelicht en moet, afgezien daarvan, voorts worden afgewezen op dezelfde gronden als waarop het beroep van Benu op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is gestrand.”

2.5

Benu is bij dagvaarding van 11 februari 2015 tijdig van dit arrest in cassatie gekomen. [verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3.Bespreking van het cassatieberoep

3.1

Het middel klaagt over de verwerping van het bewijsaanbod (onderdeel 1) en de aanvaarding van het beroep op verjaring (onderdeel 2). Beide oordelen kunnen zelfstandig de conclusie van het hof dragen dat het vonnis waarbij de vordering van Benu werd verworpen, bekrachtigd moet worden. Beide onderdelen dienen daarom te slagen, wil het middel tot cassatie kunnen leiden. De beoordeling van beide door het middel opgeworpen kwesties scharniert overigens om de notariële akte waarbij de aandelen zijn geleverd. Daarom onderzoek ik eerst onderdeel 1.

3.2

Ik stel het volgende voorop. De inzet van deze zaak is of Benu op 7 mei 2003 een bedrag van € 1.261.225,- (i) verschuldigd heeft betaald aan [verweersters] bij wijze van voldoening van de koopsom voor 30% van de aandelen in de Holding die door [verweersters] aan Benu werden geleverd, dan wel (ii) onverschuldigd heeft betaald aan [verweersters] , die daardoor ongerechtvaardigd verrijkt zou zijn. Het eerste volgt uit de notariële akte van levering van de aandelen. Het tweede is volgens Benu het geval, omdat de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen zou inhouden dat [verweersters] 30% van de aandelen in de Holding om niet zou overdragen aan Benu en dat Benu het bedrag van € 1.261.225,- zou uitlenen aan de Holding.

3.3

Het is het een of het ander. Benu zou immers in totaal € 1.261.225,- financieren en niet zowel een koopprijs van € 1.261.225,- voor de aandelen betalen als een geldlening van € 1.261.225,- verstrekken (vonnis rov. 4.1). In cassatie dient daarom tot uitgangspunt dat de bij 1.7 bedoelde notariële akte waarbij de aandelen zijn geleverd en de bij 1.5 bedoelde kredietovereenkomst met elkaar conflicteren (vonnis rov. 4.1, arrest rov. 4).

3.4

Het is opmerkelijk dat kort na elkaar stukken zijn getekend die met elkaar in tegenspraak zijn. Hoe dat precies zover heeft kunnen komen is, als ik het goed zie, niet helemaal duidelijk geworden. In eerste aanleg en in hoger beroep ging deze procedure om een feitelijk debat over de vraag wat partijen zijn overeengekomen.

3.5

De rechtbank heeft aan de hand van de Haviltex-maatstaf onderzocht wat partijen zijn overeengekomen (rov. 4.1). Daartoe weegt de rechtbank niet alleen de inhoud van de notariële leveringsakte (rov. 4.2), maar ook de in rov. 4.3 e.v. genoemde omstandigheden.

3.6.1

In appel heeft Benu bij MvG nrs. 26 en 29 bewijs aangeboden van haar stelling, kort gezegd, dat is afgesproken dat zij om niet een belang van 30% in de Holding zou verkrijgen. Daartoe heeft zij onder meer gesteld dat de Holding voor de aandelen in [A] B.V. en [B] B.V. aan Benu een (voorschot)bedrag van € 4.171,250,- verschuldigd was. Dat bedrag zou worden gefinancierd door (i) een krediet van € 2.910.000,- dat Nationale Nederlanden verstrekte aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , die dat bedrag zouden lenen aan de Holding (≈ 70% van € 4.171,250,-) en door (ii) een lening van Benu aan de Holding van € 1.261.255,- (≈ 30% van € 4.171,250,-). Volgens Benu compliceerde de regeling van de ‘Nachgründung’ in art. 2:204c BW destijds de levering van de aandelen in [A] B.V. en [B] B.V. door Benu aan de Holding, indien Benu op dat moment ook aandeelhouder van de koper zou zijn. Enkel hierom hebben partijen volgens Benu besloten dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] eerst samen de Holding zouden oprichten, de Holding de aandelen in [A] B.V. en [B] B.V. zou kopen en geleverd krijgen, en vervolgens Benu om niet 30% van de aandelen in de Holding zou verwerven. Benu wees ook op de aandeelhoudersovereenkomst van 6 mei 2013 en de rentebetalingen op de lening die aanvankelijk plaatsvonden.^[3]

3.6.2

Benu heeft de Nachgründungscomplicatie aldus omschreven dat door een accountant een verklaring diende te worden verstrekt dat de koopprijs van de aandelen ten minste zou overeenkomen met de waarde van de aandelen (MvG nr. 19).

Volgens haar waren de door haar voorbehouden aandelen in de Holding weliswaar €1.261.255,- waard,^[4]maar laat deze vaststelling zich niet anders kwalificeren dan als de uitkomst van een door partijen doorlopen onderhandelingsproces, en waren [verweersters] destijds niet op de hoogte van de door Benu voor de aandelen betaalde prijs zodat dit de onderhandelingen over de door [verweersters] te betalen prijs niet heeft beïnvloed.

3.6.3

Subsidiair heeft Benu een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.7.1

[verweersters] hebben de stellingen van Benu uitvoering bestreden. In het bijzonder hebben zij bestreden dat het de bedoeling van partijen, althans van hen was, dat Benu om niet 30% van de aandelen in de Holding zou verkrijgen. Zij hebben in verschillende toonaarden Benu verweten daarmee te hebben willen bereiken bij de doorverkoop van de apotheken aan de Holding een winst te maken van € 1.261.225,- (zie MvA nr. 5.4 e.v., onder meer op p. 33).^[5]

3.7.2

Voorafgaand aan hun betwisting van de stellingen van Benu, hebben [verweersters] betoogd dat uit rov. 4.2 van het vonnis al volgt dat de vordering moet worden afgewezen (MvA nrs. 3.4-3.5). De verklaringen in de notariële akte vormen dwingend bewijs van de inhoud van de overeenkomst. Eerst indien Benu daartegen voldoende tegenbewijs zou leveren, zou de rechtbank aan de uitleg van de overeenkomst hebben kunnen toekomen. Strikt genomen zijn de rov. 4.3 e.v. daarom voor de beslissing niet van belang en gaat het alleen nog om het subsidiaire beroep op de redelijkheid en billijkheid, aldus [verweersters]

3.8

Het hof sluit de discussie in rov. 2 kort met de overweging, dat het door Benu aangeboden getuigenbewijs niet is het door de rechtbank bedoelde bewijs.

3.9

Het hof reageert daarmee op het primaire betoog van Benu tegen rov. 4.3 t/m 4.9 van het vonnis. Anders dan [verweersters] opmerken (s.t. nr. 3.4), kan naar mijn mening in het arrest niet gelezen worden dat het hof heeft beoogd zich te verenigen met rov. 4.1 t/m 4.8 van het vonnis.

3.1

Het hof baseert zijn verwerping van het primaire betoog van Benu op de dwingende bewijskracht van de notariële leveringsakte.^[6]Deze akte is een authentieke akte als bedoeld in de art. 156 en Pro 157 Rv.

3.11.1

Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt (art. 151 lid 1 Rv Pro). Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat vrij, tenzij de wet het uitsluit (art. 151 lid 2 Rv Pro).

3.11.2

Authentieke akten leveren tegenover een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard (art. 157 lid 1 Rv Pro).

Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van een verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid voor die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte (art. 157 lid 2 Rv Pro). De inhoud en strekking van art. 157 Rv Pro en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden.^[7]

3.11.3

Het eerste lid van art. 157 lid 1 Rv Pro ziet op de bewijskracht van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent (onder meer) zijn waarneming heeft verklaard. Deze bewijskracht heeft, aldus Hugenholtz/Heemskerk, een formeel en een materieel aspect. De formele bewijskracht is dat de akte bewijst dat de ambtenaar heeft verklaard hetgeen in de akte als zijn verklaring is opgenomen en door hem is ondertekend. De materiële bewijskracht houdt in dat de akte bewijst dat de door de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid in de akte gedane verklaringen juist zijn en op waarheid berusten.^[8]

Het tweede lid van art. 157 Rv Pro ziet op de (materiële) bewijskracht van de verklaring van een partij bij de akte.^[9]

3.12

De rechtbank heeft in rov. 4.2 het volgende overwogen.

(i) Blijkens de notariële akte hebben partijen verklaard te zijn overeengekomen dat Benu (Escura) een koopprijs van € 630.612,50 voor ieder van de aandelenpakketten zou voldoen.

(ii) Deze notariële akte vormt dwingend bewijs van het feit dat partijen dat als de inhoud van hun overeenkomst zagen bij de aandelenlevering.

(iii) Tegen dit bewijs is tegenbewijs mogelijk,

(iv) maar Benu (Escura) heeft niet gesteld dat zij bij de levering van de aandelen bij de notaris anders heeft verklaard,

(v) zodat de rechtbank voor waar aanneemt dat Benu (Escura) bij de notaris heeft bevestigd dat de inhoud van de overeenkomst zoals beschreven in de notariële akte, juist was.

3.13.1

De beknoptheid waarmee het hof rov. 2 heeft geformuleerd, maakt enige uitleg daarvan nodig. Naar mijn mening blijkt uit rov. 2 dat het hof de zojuist weergegeven overweging van de rechtbank, die in hoger beroep niet was bestreden, als volgt heeft begrepen.

3.13.2

In de eerste plaats heeft de rechtbank in de akte een partijverklaring als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv Pro gezien, met als inhoud dat (ook) Benu verklaart dat sprake is van een koopprijs. Daarmee doelde rechtbank op art. 3 van Pro de akte (zie bij 1.7). De rechtbank heeft daaruit afgeleid, dat partijen bij (ten tijde van) de aandelenlevering hun rechtsverhouding als koop zagen.

3.13.3

In de tweede plaats heeft de rechtbank in de akte een verklaring van de notaris gezien als bedoeld in art. 157 lid 1 Rv Pro, met als inhoud dat de notaris verklaart dat (ook) Benu verklaart van de inhoud van de akte kennis te hebben genomen en daarmee in te stemmen. Daarmee doelde de rechtbank op het slot van de akte (zie bij 1.7). De rechtbank heeft daaruit afgeleid dat Benu (Escura) bij de notaris heeft bevestigd dat de inhoud van de overeenkomst zoals beschreven in de notariële akte, juist was.

3.13.4

De rechtbank heeft als volgt geredeneerd. Tegen het bij 3.13.2 bedoelde bewijs staat tegenbewijs open. Daar wordt echter niet aan toegekomen in het licht van het bij 3.13.3 bedoelde bewijs, waaruit immers volgt dat Benu bij de notaris heeft bevestigd dat de inhoud van de overeenkomst zoals beschreven in de notariële akte (koop), juist was.

Tegen het bij 3.13.3 bedoelde bewijs staat tegenbewijs open. Maar Benu (Escura) heeft niet gesteld dat zij bij de levering van de aandelen bij de notaris anders heeft verklaard dan door de notaris was waargenomen.

3.13.5

Het hof constateert in rov. 2 dat Benu in appel wel bewijs heeft aangeboden tegen het bij 3.13.2 bedoelde bewijs, maar geen bewijs heeft aangeboden tegen het bij 3.13.3 bedoelde bewijs.

3.14

Het middel wijst in
onderdeel 1op Benu’s primaire betoog dat (i) Benu met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is overeengekomen dat zij van elk van hen een 15%-belang in de Holding
om nietzou verkrijgen en dat (ii) art. 3 van Pro de notariële akte van aandelenoverdracht van 7 mei 2003 abusievelijk en ten onrechte vermeldt dat Benu van zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] zo’n 15%-belang in de Holding voor € 630.612,50
koopt. Het onderdeel erkent dat Benu niet heeft gesteld en geen bewijs heeft aangeboden dat zij bij de notaris anders heeft verklaard dan de notariële overdrachtsakte vermeldt.

Subonderdeel 1.1klaagt dat de verwerping/passering van het primaire betoog van Benu en het bewijsaanbod van Benu blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof miskent dat ook als een partij niet stelt bij de notaris anders te hebben verklaard dan de notariële akte vermeldt, het deze partij nog steeds vrijstaat om te bewijzen (art. 151 lid 2 Rv Pro) dat zijn of haar verklaring bij de notaris conform de notariële akte niet waar is. Het betoog van Benu houdt nu juist in dat uit omstandigheden die de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst betreffen, blijkt dat Benu de aandelen om niet zou verkrijgen.

3.15

Op het eerste gezicht heeft het middel een punt. Het is immers zo dat een partij tegenbewijs kan leveren tegen een in een notariële akte opgenomen verklaring van haar zijde omtrent de inhoud van een overeenkomst (bijvoorbeeld de verklaring dat een koopprijs wordt voldaan), ook als die partij niet stelt bij de notaris anders te hebben verklaard dan de notariële akte vermeldt.

Een partij kan immers erkennen
datzij heeft verklaard zoals de akte vermeldt (en daarom behoeft zij niet te stellen dat zij iets anders heeft verklaard dan de akte vermeldt), maar betwisten dat waar is
watzij volgens de akte heeft verklaard. Dat laatste mag zij dan proberen te bewijzen^[10](mits uiteraard het bewijsaanbod aan de daaraan te stellen eisen voldoet).^[11]Normaliter zal het debat zich dan ook richten op de bewijskracht van de in de akte opgenomen partijverklaring: kan deze partij ontkrachten dat waar is wat zij in de akte heeft verklaard?

3.16.1

In het onderhavige geval speelt echter een complicatie.

3.16.2

De notariële leveringsakte vermeldt aan het slot de volgende waarnemingen van de notaris:^[12]

- de comparanten zijn de notaris bekend;^[13]

- ik, notaris, heb de zakelijke inhoud van de akte meegedeeld aan de comparanten en daarop toelichting gegeven, inclusief de uit de inhoud van de akte voortvloeiende gevolgen;^[14]en

- de comparanten verklaren van de inhoud van de akte kennis te hebben genomen^[15]en daarmee in te stemmen.

3.16.3

Het gaat om de waarneming van de notaris dat partijen bij de partij-akte^[16]hebben verklaard dat zij met de inhoud van de akte instemmen.

Nu zal in het algemeen geen relevant verschil bestaan tussen de partijverklaring in de akte en de waarneming van de notaris dat een partij heeft verklaard met de inhoud van de akte in te stemmen. Immers, als een partij zich vergist in de strekking van haar verklaring in de akte in die zin dat de akte volgens haar de werkelijke rechtsverhouding niet (volledig) juist weergeeft, dan zal die vergissing zich normaliter voortzetten in haar door de notaris waargenomen verklaring dat zij met de inhoud van de akte instemt. In het algemeen zal dan ook mogen worden gesteld dat de ambtelijke verklaring aan het slot van de akte, dat een partij instemt met de inhoud ervan, niet meer doet dan herhalen wat die partij door ondertekening van de akte reeds zelf aangeeft daarin te verklaren zodat deze ambtelijke verklaring vanuit bewijsrechtelijk oogpunt geen bijzondere betekenis heeft. In het onderhavige geval zou dat overigens anders kunnen liggen. Een partij die in de akte verklaart dat zij een koopprijs voor de aandelen voldoet (aan A) in de veronderstelling dat zij deze om niet verkrijgt (van A, omdat zij meent voor het bedrag een lening te verstrekken aan B), zal bij een korte weergave door de notaris van de inhoud van de akte immers gewaarschuwd kunnen worden dat de akte iets anders inhoudt dat zij meent.

Als er aanleiding is om een onderscheid maakt tussen de partijverklaring in de akte (waarop art. 157 lid 2 Rv Pro ziet) en de waarneming van de notaris dat een partij heeft verklaard met de inhoud van de akte in te stemmen, rijst een vervolgvraag. Valt deze waarneming van de notaris binnen de kring van diens bevoegdheid als bedoeld in art. 157 lid 1 Rv Pro? Alleen bij een bevestigende beantwoording kent art. 157 lid 1 Rv Pro aan die waarneming dwingende bewijskracht toe.^[17]Deze vraag behoeft in het onderhavige geval echter geen beantwoording. Immers, de rechtbank hééft bewijskracht toegekend aan deze waarneming van de notaris (zie bij 3.13.3) en – en dát is de complicatie − het hof diende in appel uit te gaan van de juistheid van dat oordeel. Uit de aanhef van rov. 2 blijk dat het hof zich van dat laatste bewust was.

3.17

Tegen deze achtergrond zal naar mijn mening de klacht van subonderdeel 1.1 moeten falen, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet miskend dat ook als een partij niet stelt bij de notaris anders te hebben verklaard dan de notariële akte vermeldt, het deze partij nog steeds vrijstaat om te bewijzen dat zijn of haar verklaring bij de notaris conform de notariële akte niet waar is. Het hof heeft echter geoordeeld dat blijkens rov. 4.2 van het vonnis in het onderhavige geval vast staat dat Benu bij de notaris heeft bevestigd dat de leveringsakte de rechtsverhouding juist weergeeft en dat Benu in hoger beroep geen daartegen gericht bewijsaanbod heeft gedaan.

Op basis van die vaststelling heeft het hof kennelijk het bewijsaanbod van Benu als niet ter zake doende gepasseerd, omdat dit aanbod zag op hetgeen volgens Benu tussen partijen was afgesproken vóórdat de notariële leveringsakte werd gepasseerd. Onbegrijpelijk is dat in het onderhavige geval niet, nu het hof ervan moest uitgaan dat Benu bij de notaris heeft bevestigd dat de leveringsakte de overeenkomst correct weergaf (koop van de aandelen), zodat onderzoek naar een eerdere overeenkomst (verkrijging om niet van de aandelen in verband met een aan de Holding te verstrekken lening) niet meer behoefde plaats te vinden. Daarom faalt ook de motiveringsklacht van
subonderdeel 1.2.

3.18

Subonderdeel 1.3betoogt dat mocht het hof rov. 4.2 van de rechtbank zodanig hebben uitgelegd dat de rechtbank daarin reeds is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat het enige tegenbewijs dat vrijstaat tegen een notariële akte gebaseerd dient te zijn op de stelling dat bij de notaris anders is verklaard dan de akte vermeldt, dat een onbegrijpelijke lezing van het vonnis van de rechtbank is.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof rov. 4.2 van het vonnis niet op deze manier heeft uitgelegd.

3.19

Subonderdeel 1.4klaagt dat hetgeen het hof in rov. 4 tot en met 6 overweegt bij de verwerping van het subsidiaire betoog overigens geen toereikend gemotiveerde verwerping inhoudt van het primaire betoog omdat a) beide betogen naar andere maatstaven dienen te worden beoordeeld en b) de concrete motivering van het hof voor de verwerping van het subsidiaire betoog van Benu niet de verwerping van het primaire betoog van Benu kan dragen.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 4 tot en met 6 alleen reageert op het subsidiaire betoog van Benu.

3.2

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 7. Nu onderdeel 1 faalt, mist onderdeel 2 belang en behoeft het geen nadere bespreking.

3.21

Ten overvloede merk ik het volgende op. Mocht het zo zijn dat Benu meende op 7 mei 2003 € 1.261,225,- te betalen ter uitvoering van de met de Holding gesloten kredietovereenkomst en er pas later achter kwam dat zij in werkelijkheid dat bedrag had betaald aan [verweersters] zonder dat sprake was een koopovereenkomst tussen Benu en [verweersters] die deze betaling rechtvaardigde, dan zou dat gegeven naar mijn mening op zichzelf relevant kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of Benu op 7 mei 2003 bekend was met haar schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.^[18]

Deze situatie heeft zich echter niet voorgedaan. Het hof leidt de bekendheid van Benu met haar schade, die bestaat uit de betalingen aan [verweersters] , immers af uit de bekendheid van (de vertegenwoordiger van) Benu met de gevolgen die uit de notariële leveringsakte voortvloeien. Tot die gevolgen behoorde dat bedragen van in totaal € 1.261,225 werden betaald aan [verweersters] en niet aan de Holding (dus nog los van de titel voor deze betalingen).

Het hof heeft in rov. 7 daarom niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro en heeft voorts gereageerd op de stelling van Benu, dat zij pas in aanloop naar de aandeelhoudersvergadering van 20 maart 2008 van de Holding ermee bekend is geworden dat de Holding, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] deze betaling niet zagen als een kredietverstrekking, maar als betaling van een koopsom. De
subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2stuiten hierop af.

De
subonderdelen 2.2.1-2.2.2veronderstellen dat het hof ambtshalve de vordering op de grondslag van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW Pro) had moeten onderzoeken en ambtshalve de verjaring van die vordering op de voet van art. 3:309 BW Pro had moeten onderzoeken. Nog daargelaten of het hof gezien de vordering van Benu de vrijheid zou hebben gehad om de grondslag onverschuldigde betaling ambtshalve aan te vullen,^[19]zou het gezien art. 3:322 lid 1 BW Pro in ieder geval niet ambtshalve hebben mogen toetsen of was voldaan aan de in art. 3:309 BW Pro bedoelde verjaringstermijn voor een vordering uit onverschuldigde betaling.^[20]

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt dwingende bewijskracht notariële akte bij aandelenoverdracht en verwerpt vordering uit ongerechtvaardigde verrijking