Conclusie
Nr. 15/02956 P
Zitting: 8 maart 2016
Mr. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 1 mei 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 17.219,78 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.219,78.
2. Namens de betrokkene heeft mr. V. Senczuk, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middelvalt uiteen in drie klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof zonder dat het daartoe de redenen heeft opgegeven, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (kennelijk als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin Sv), inhoudende dat wanneer de investering teniet is gegaan, er versneld dient te worden afgeschreven. De tweede klacht luidt dat het hof een verkeerd beoordelingskader heeft toegepast door te oordelen dat, hoewel de betrokkene tweemaal kosten heeft gemaakt met de inkoop van (telkens) 217 hennepplantjes, uit de tweede teelt geen voordeel is gegenereerd zodat de daarmee samenhangende inkoopkosten buiten beschouwing worden gelaten. Het middel behelst als derde klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het inbeslaggenomen geldbedrag niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
middelvalt uiteen in drie klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof zonder dat het daartoe de redenen heeft opgegeven, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (kennelijk als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin Sv), inhoudende dat wanneer de investering teniet is gegaan, er versneld dient te worden afgeschreven. De tweede klacht luidt dat het hof een verkeerd beoordelingskader heeft toegepast door te oordelen dat, hoewel de betrokkene tweemaal kosten heeft gemaakt met de inkoop van (telkens) 217 hennepplantjes, uit de tweede teelt geen voordeel is gegenereerd zodat de daarmee samenhangende inkoopkosten buiten beschouwing worden gelaten. Het middel behelst als derde klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het inbeslaggenomen geldbedrag niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
4. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend:
“Bruto opbrengst:
Aantal planten:
Gewicht per plant:
Aantal oogsten:
Totale opbrengst in grammen:
217
27,2 gram
1
5902,4 gram
Opbrengst per gram:
Totale bruto opbrengst in euro's:
Gemaakte kosten:
3,28 euro
19.359,87
Afschrijvingskosten:
Inkoopkosten:
Variabele kosten:
Elektriciteitskosten:
Totale kosten in euro's:
200
(2,85x217) 618,45
(3,33x217) 722,61
599,03
2.140,09
Netto opbrengst in euro's:
17.219,78”
5. Aan deze schatting zijn de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:
“1. Het proces-verbaal van bevindingen, nummer PL0920-2014076311-2 (pagina’s 863 en 864), in de wettelijke vorm opgemaakt op 2 april 2014 door [verbalisant 1], medewerker van politie, en [verbalisant 2], aspirant van politie;, inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde verbalisanten:
Op 2 april 2014 hoorde ik, verbalisant [verbalisant 1], van een collega dat er tijdens een doorzoeking op de [a-straat 1] te Zeist een hennepkwekerij was aangetroffen. Ik, verbalisant [verbalisant 1], ben vervolgens naar dit adres toe gereden. Verbalisant [verbalisant 2] heeft zich bij het adres bij mij gevoegd. Ruimte 1 betreft ruimte op eerste verdieping tegenover de trap.
Wij zagen dat de ruimte een badkamer betrof. Wij zagen in de badkamer een tweetal knipscharen liggen. Wij zagen dat op deze scharen hennepresten zaten.
Ruimte 2 betreft ruimte op eerste verdieping aan de rechterzijde.
Wij zagen dat in de ruimte een cancutter aanwezig was. Wij zagen dat in de cancutter resten aanwezig waren. Ik, [verbalisant 2], voelde dat de resten nog nat en vers waren.
Ruimte 3 betreft ruimte op eerste verdieping aan linkerzijde.
Wij zagen op de grond een tweetal droognetten liggen. Wij zagen dat in de droognetten resten van hennep zaten.
2. Het proces-verbaal van verhoor, nummer PL0920-2014076311-4 (pagina 979), wettelijke vorm opgemaakt op 2 april 2014 door [verbalisant 2] en [verbalisant 1], beiden voornoemd, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:
V= vraag A= antwoord
V: Wanneer kwam u op de [a-straat 1] te Zeist wonen?
A: Ik heb het huurcontract samen met [betrokkene] op 1 januari 2014 getekend.
V: Wanneer bent u op de [a-straat 1] te Zeist gaan wonen?
A: Een aantal dagen later kwam ik in de woning wonen.
V: Wat zag u op het moment dat u een aantal dagen later de woning in ging?
A: Ik heb het huurcontract samen met [betrokkene] op 1 januari 2014 getekend.
V: Wanneer bent u op de [a-straat 1] te Zeist gaan wonen?
A: Een aantal dagen later kwam ik in de woning wonen.
V: Wat zag u op het moment dat u een aantal dagen later de woning in ging?
A: Ik zag op de eerste verdieping een hennepplantage. Ik zag dat deze hennepplantage helemaal afwas.
V: Is er u wat opgevallen in de periode dat u daar woont en nu?
A: Ik vond het apart dat ik in het weekend van 22 maart 2014 weg moest van mijn partner, [betrokkene]. Toen ik op de maandag terugkwam zag ik dat alle planten, welke tegenover de badkamer stonden, weg waren.
V: Ik, [verbalisant 2], zag dat er nu weer een aantal planten stonden. Heeft u enig idee wanneer deze daar zijn gekomen?
A: De maandag erop, 31 maart 2014, zag ik dat de ruimte weer helemaal vol stond met planten.
V: Is er u wat opgevallen in de periode dat u daar woont en nu?
A: Ik vond het apart dat ik in het weekend van 22 maart 2014 weg moest van mijn partner, [betrokkene]. Toen ik op de maandag terugkwam zag ik dat alle planten, welke tegenover de badkamer stonden, weg waren.
V: Ik, [verbalisant 2], zag dat er nu weer een aantal planten stonden. Heeft u enig idee wanneer deze daar zijn gekomen?
A: De maandag erop, 31 maart 2014, zag ik dat de ruimte weer helemaal vol stond met planten.
3. Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e tweede lid Sr, nummer PL0900-2014076311-1 (pagina’s 916 tot en met 918), in de wettelijke vorm opgemaakt op 12 mei 2014 door [verbalisant 3], brigadier van politie, en [verbalisant 4], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde verbalisanten:
Op 2 april 2014 werd een doorzoeking verricht in een woning gelegen aan de [a-straat 1] te Zeist, zijnde de woning van de verdachten [betrokkene] en [betrokkene 1]. Bij deze doorzoeking werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen en ontmanteld.
In de kweekruimte stonden minimaal 217 hennepplanten en/of potten.
In het BOOM-rapport van 1 november 2010 is een tabel opgenomen met daarin de opbrengst per hennepplant. De opbrengst aan hennep per plant van de kweekruimte is volgens de tabel minimaal 27,2 gram.
De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt:
217 planten x 27,2 gram = 5,9024 kilogram.
In het BOOM-rapport van 1 november 2010 is een tabel opgenomen met daarin de opbrengst per hennepplant. De opbrengst aan hennep per plant van de kweekruimte is volgens de tabel minimaal 27,2 gram.
De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt:
217 planten x 27,2 gram = 5,9024 kilogram.
De daadwerkelijke verkoopprijs van de hennep kon niet worden vastgesteld. Volgens het BOOM-rapport bedraagt dit minimaal EUR 3280,00 per kilogram.
De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 5,9024 kilogram x EUR 3280,00 = EUR 19.359,87
De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 5,9024 kilogram x EUR 3280,00 = EUR 19.359,87
In de hierna vermelde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van 1 reeds eerder gerealiseerde oogst in de kweekruimte.
Kostenberekening in de kweekruimte.
De in mindering te brengen kosten per oogst voor de in dit onderzoek betrokken hennepkwekerij zijn op basis van het rapport van het BOOM als volgt:
Afschrijvingskosten: EUR 200,00
Hennepstekken: EUR 618,45. (EUR 2,85 per stek/plant)
Variabele kosten: EUR 722,61 (EUR 3,33 per stek/plant)
Eléktriciteitskosten: EUR 599,03
(Opmerking hof: De kosten van elektra heeft het hof conform de rechtbank, ook in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, na de rechtbank de vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer B. V. voor dat deel heeft toegewezen.)”
(Opmerking hof: De kosten van elektra heeft het hof conform de rechtbank, ook in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, na de rechtbank de vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer B. V. voor dat deel heeft toegewezen.)”
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 april 2015, is door de raadsman van de betrokkene onder meer het volgende naar voren gebracht:
“Mijn cliënt bekent dat hij samen met zijn oom een hennepplantage heeft gehad, maar primair betwist hij dat er een oogst is geweest. Subsidiair is het voordeel te hoog bepaald, nu de investeringskosten niet volledig van de winst zijn afgetrokken. De rechtbank heeft verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 2012.
Als de investering teniet is gedaan moet er versneld worden afgeschreven. Het verlies van de investering van mijn cliënt vermindert ook zijn criminele winst. Bij standaardaannames moet wel aansluiting worden gezocht bij de feitelijke gang van zaken. Dat is ook gebeurd in voornoemde zaak uit 2012. Daarnaast zijn de kosten te laag geschat. De inkoopprijs van de stekjes is geschat op 217 plantjes, maar als er een oogst is geweest, heeft mijn cliënt twee keer 217 planten aangeschaft. Het voordeelsbedrag dient derhalve naar beneden bijgesteld te worden.”
Als de investering teniet is gedaan moet er versneld worden afgeschreven. Het verlies van de investering van mijn cliënt vermindert ook zijn criminele winst. Bij standaardaannames moet wel aansluiting worden gezocht bij de feitelijke gang van zaken. Dat is ook gebeurd in voornoemde zaak uit 2012. Daarnaast zijn de kosten te laag geschat. De inkoopprijs van de stekjes is geschat op 217 plantjes, maar als er een oogst is geweest, heeft mijn cliënt twee keer 217 planten aangeschaft. Het voordeelsbedrag dient derhalve naar beneden bijgesteld te worden.”
7. Het hof heeft op het hiervoor aangehaalde verweer als volgt gereageerd:
“De verdediging heeft aangevoerd dat de investering die verdachte heeft gedaan versneld moet worden afgeschreven, nu die investering geheel teniet is gedaan en dat de kosten die in mindering zijn gebracht te laag zouden zijn, nu verdachte twee keer 217 plantjes heeft aangeschaft.
Wat betreft de investeringskosten overweegt het hof dat het aansluit bij het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, waarin wordt aangegeven dat de investeringskosten in vier jaar worden afgeschreven. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd, noopt het hof niet tot een ander oordeel. Ten aanzien van de kosten sluit het hof zich aan bij de rechtbank en neemt het eenmaal de inkoopkosten van 217 hennepplantjes mee, nu uit de tweede teelt van 217 planten geen voordeel is gegenereerd.”
8. Vooropgesteld moet worden dat de beslissing over de ontnemingsmaatregel nader moet worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". Het gaat in dat verband om een "nadere" motiveringsplicht op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv (al dan niet in verbinding met art. 415 Sv Pro), welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. [1] Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad noopt echter niet elk ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering. Wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te zijn gebracht. [2]
9. Voor zover de eerste klacht bedoelt te betogen dat het hof niet is ingegaan op het gestelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en slechts heeft geoordeeld dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd het hof niet tot een ander oordeel noopt, mist zij feitelijke grondslag. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het hof dat standpunt onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, faalt zij in het licht van hetgeen de verdediging ter zake naar voren heeft gebracht. Allereerst kan al worden betwijfeld of hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Ik meen dat dit niet het geval is, nu de verdediging de kale beweringen ‘dat als de investering teniet is gedaan er versneld moet worden afgeschreven’ en ‘dat het verlies van de investering van de betrokkene ook zijn criminele winst doet verminderen’, ten overstaan van het hof totaal niet heeft onderbouwd. Indien evenwel moet worden aangenomen dat het hof het door de verdediging aangevoerde wel heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt nu het daarop heeft gerespondeerd en dat de Hoge Raad zich op dat punt pleegt neer te leggen bij de uitleg die de feitenrechter te dien aanzien heeft gegeven [3] , meen ik dat het hof de weerlegging van dat standpunt toereikend heeft gemotiveerd gelet op het weinige dat in dat verband door de verdediging te berde is gebracht.
10. Dan de tweede klacht, inhoudende dat het hof van een verkeerd beoordelingskader is uitgegaan door de kosten voor de aanschaf van de tweede hoeveelheid van 217 hennepplantjes niet in mindering te brengen bij de bepaling van het ontnemingsbedrag.
11. Op grond van de wetsgeschiedenis moet bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. [4] De wetgever heeft daarbij aan de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel rekening wil houden met kosten die de veroordeelde heeft gemaakt voor het plegen van het feit, hetgeen meebrengt dat de rechter derhalve niet verplicht is om kosten als aftrekpost op te nemen, als hij dat onder de gegeven omstandigheden niet redelijk acht. [5] In mindering gebracht kunnen worden alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. [6] Het oordeel van het hof dat het eenmaal de inkoopkosten van 217 hennepplanten meeneemt, nu uit de tweede teelt van 217 planten geen voordeel is gegeneerd, getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts toereikend gemotiveerd.
12. Tot slot de derde klacht. Omtrent het inbeslaggenomen geldbedrag heeft het hof als volgt overwogen:
“
De verplichting tot betaling aan de Staat
De verplichting tot betaling aan de Staat
Anders dan de rechtbank zal het hof het onder veroordeelde in beslag genomen en door de rechtbank verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering brengen op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting, nu deze inbeslagname niets afdoet aan de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de verplichting tot betaling aan de staat stellen op voornoemd bedrag.”
13. De klacht van het middel dat het hof het in beslaggenomen bedrag had dienen te verrekenen met het ontnemingsvoordeel, vindt geen steun in het recht. [7] Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
14. Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van art. 81, eerste lid, RO.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG