ECLI:NL:PHR:2016:472

• Datum uitspraak: 3 juni 2016
• Publicatiedatum: 13 juni 2016
• Zaaknummer: 15/00686
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid voorzitter scheidsgerecht voor niet-ondertekend arbitrale vonnis

In deze zaak staat centraal de vraag of de voorzitter van een scheidsgerecht persoonlijk aansprakelijk is voor schade die voortvloeit uit het feit dat het arbitrale vonnis niet door alle arbiters is ondertekend, waardoor het vonnis werd vernietigd. Qnow B.V. vordert schadevergoeding van de voorzitter wegens deze beroepsfout.

De Hoge Raad bevestigt dat de maatstaf uit het Greenworld-arrest, die een hoge drempel stelt aan de aansprakelijkheid van arbiters, uitsluitend ziet op inhoudelijke beoordelingsfouten die leiden tot vernietiging van een arbitraal vonnis. Voor andere fouten, zoals het niet voldoen aan het ondertekeningsvereiste, geldt die zware norm niet. In dat geval is de aansprakelijkheid te beoordelen naar de maatstaf van de redelijk bekwaam en redelijk handelend arbiter.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof dat de voorzitter niet aansprakelijk achtte, omdat het hof ten onrechte de Greenworld-norm toepaste op een niet-inhoudelijke fout. Het ontbreken van handtekeningen onder een arbitraal vonnis raakt de kern van de opdracht van arbiters en kan een kennelijke grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling opleveren. De Hoge Raad benadrukt dat ook een menselijke vergissing ernstige gevolgen kan hebben en dat het risico daarvan niet zonder meer op de opdrachtgever kan worden afgewenteld.

De zaak bevat uitgebreide overwegingen over de reikwijdte van de Greenworld-norm en het onderscheid tussen rechtsprekende en niet-rechtsprekende handelingen van arbiters, waarbij ook de aansprakelijkheid van overheidsrechters en de rol van art. 42 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren worden besproken. De Hoge Raad concludeert dat voor niet-rechtsprekende fouten de gewone aansprakelijkheidsnorm geldt en dat de voorzitter van het scheidsgerecht in dit geval mogelijk aansprakelijk is voor het niet-ondertekende vonnis.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en oordeelt dat de zware Greenworld-norm niet van toepassing is op niet-inhoudelijke fouten zoals het ontbreken van handtekeningen onder een arbitrale uitspraak.

Conclusie

15/00686

mr. Rank-Berenschot

Zitting: 3 juni 2016

CONCLUSIE inzake:

Qnow B.V. ,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff (aanvankelijk tevens mr. A. van Staden ten Brink),

tegen:

[verweerder] ,

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. M. Ynzonides.

In deze zaak is een ten gunste van Qnow gewezen arbitraal vonnis door de civiele rechter vernietigd – waarna Qnow een nieuwe procedure bij de civiele rechter heeft moeten voeren (art. 1067 Rv oud) ^[1] – omdat dit niet door alle betrokken arbiters was ondertekend (art. 1057 lid 2 Rv). ^[2] In cassatie staat de vraag centraal welke maatstaf dient te worden gehanteerd voor de beoordeling van het handelen van [verweerder] die, als voorzitter van de arbiters in de arbitrale procedure, door Qnow voor de beweerdelijk hierdoor ontstane schade aansprakelijk wordt gehouden.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[3]

(i) Eiseres tot cassatie, Qnow, heeft aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een pakket aandelen verkocht voor een prijs van fl. 30.000.000. Betaling diende te geschieden in termijnen. De aandelen zijn in september 1997 geleverd; [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben in mindering op de koopsom in termijnen fl. 10.000.000 betaald maar vervolgens de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden c.q. vernietigd op grond van bedrog althans dwaling.

(ii) Tussen Qnow enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds is inzake dit geschil een arbitrale procedure gevoerd waarbij als arbiters zijn opgetreden thans verweerder in cassatie [verweerder] (als voorzitter), en voorts [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

(iii) Op 13 februari 2004 is in de arbitrale procedure einduitspraak gedaan, ^[4] waarbij de arbiters – onder meer – een vervangende koopprijs van € 11.344.505 voor de aandelen hebben vastgesteld en hebben bepaald dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ieder naast het reeds betaalde bedrag nog € 3.403.352 dienden te betalen aan Qnow, vermeerderd met wettelijke rente.

(iv) Het arbitrale eindvonnis is op 13 februari 2004 aan partijen toegestuurd. Het was toen ondertekend door [verweerder] als voorzitter en door de griffier bij de arbitrage.

(v) Het – alleen door [verweerder] als voorzitter en door de griffier getekende – arbitrale eindvonnis is vervolgens op 5 maart 2004 vanwege het scheidsgerecht ^[5] bij de rechtbank Amsterdam gedeponeerd.

(vi) De voorzieningenrechter van die rechtbank heeft op 15 maart 2004 exequatur verleend op dit vonnis.

(vii) Bij vonnis van 28 september 2005 heeft de rechtbank Amsterdam – op bij dagvaarding van 4 mei 2004 ingestelde vordering van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] – het op 5 maart 2004 gedeponeerde arbitrale vonnis vernietigd op de grond dat het niet door alle drie de arbiters was ondertekend. Dit vonnis van de rechtbank is bij arrest van het hof Amsterdam van 29 maart 2007 bekrachtigd. ^[6] Van het arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

(viii) Bij dagvaarding van 4 mei 2006 heeft Qnow – voor het geval het niet mogelijk zou blijken om voornoemd arbitraal vonnis te executeren – haar geschil met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan de rechtbank Maastricht voorgelegd.

(ix) Bij vonnis van 17 maart 2010 heeft de rechtbank Maastricht geoordeeld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet tijdig hebben geklaagd over de gebreken in de door hen gekochte aandelen, zodat hun recht om een beroep te doen op dwaling en bedrog is vervallen. De rechtbank heeft hun beroep op verjaring gehonoreerd ten aanzien van de termijnen van de koopprijs van de aandelen die op 28 februari 2000 en 28 februari 2001 hadden moeten worden betaald, en de vordering van Qnow met betrekking tot deze termijnen afgewezen. Wel heeft de rechtbank de vordering van Qnow met betrekking tot de termijnen van 28 februari 2002 en 28 februari 2003 toegewezen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn ieder afzonderlijk veroordeeld tot betaling aan Qnow van een bedrag van (fl. 5.000.000 =) € 2.268.901. ^[7] Het hoger beroep dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tegen dit vonnis hebben ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch is ambtshalve geroyeerd.

1.2

Qnow heeft – naast verschillende advocaten die haar ten tijde van de hierboven omschreven gebeurtenissen afwisselend hebben bijgestaan, maar wier aansprakelijkheid in de procedure in cassatie niet meer aan de orde is – [verweerder] op 3 maart 2011 gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. Zij heeft onder meer gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van (primair) een bedrag van € 14.600.502,84 ter vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat zij – onder meer – een groot deel van de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan haar verschuldigde koopsom niet meer op hen kan verhalen, vermeerderd met wettelijke rente. ^[8] Qnow heeft daartoe gesteld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de periode tussen 13 februari 2004 en het veroordelend vonnis van 17 maart 2010 hun vermogensbestanddelen aan de verhaalsmogelijkheden van Qnow hebben onttrokken. De hierin gelegen schade voor haar is, zo stelt zij, het gevolg van een aan [verweerder] toe te rekenen beroepsfout, die erin bestaat dat hij er niet op heeft toegezien dat het onder zijn voorzitterschap op 13 februari 2004 gewezen arbitrale vonnis de door art. 1057 lid 2 Rv voorgeschreven ondertekening door
alle arbiters bevatte en dat dit vonnis vervolgens, zonder de noodzakelijke handtekeningen, is gedeponeerd bij de rechtbank te Amsterdam. ^[9]

[verweerder] heeft de vordering bestreden.

1.3

Bij vonnis van 29 mei 2013 heeft de rechtbank Maastricht, voor zover in cassatie van belang, de vorderingen jegens [verweerder] afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat de schending van art. 1057 lid 2 Rv weliswaar een ernstige fout is, maar niet leidt tot de conclusie dat de arbiter heeft gehandeld met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. ^[10]

1.4

Qnow is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft – voor zover in cassatie van belang – onder meer (met grief 1a) gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] niet persoonlijk aansprakelijk is voor zijn handelen als arbiter, waarbij zij haar eis, voor wat betreft [verweerder], heeft gewijzigd in die zin dat zij in hoger beroep een bedrag van in totaal € 12.310.202,60 vordert. ^[11]

1.5

Bij arrest van 4 november 2014 heeft het hof Qnow voor wat betreft haar tegen [verweerder] gerichte vordering in het ongelijk gesteld. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan het criterium dat [verweerder] met betrekking tot de vernietigde arbitrale beslissing opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld of met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt, óók als het handtekeningengebrek na het deponeren van het vonnis niet meer te repareren is (rov. 3.5).

1.6

Tegen dit arrest heeft Qnow bij exploot van 3 februari 2015, en daarmee tijdig, beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het ingestelde beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Namens Qnow is ten slotte nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het gaat in cassatie uitsluitend om de vraag of [verweerder], die in de arbitrale procedure als voorzitter was opgetreden, persoonlijk aansprakelijk is jegens Qnow wegens – kort gezegd – de omstandigheid dat het arbitrale vonnis ten tijde van de deponering ervan niet de benodigde ondertekening door de drie daarbij betrokken arbiters bevatte (waarna het op die grond vervolgens vernietigd werd door de civiele rechter). De vraag of en, zo ja, in welke omvang Qnow schade heeft geleden als gevolg van het aan [verweerder] verweten handelen is in cassatie niet aan de orde.

2.2

Het cassatiemiddel van Qnow bestaat uit twee onderdelen, telkens met subonderdelen die de kernklachten van de onderdelen nader uitwerken.

2.3

Beide onderdelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat [verweerder] niet persoonlijk aansprakelijk is jegens Qnow voor zijn handelen als arbiter, nu niet voldaan is aan het door de Hoge Raad in het Greenworld-arrest (HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834,
NJ 2011/131 m.nt. JBMV) gegeven criterium dat opzettelijk of bewust roekeloos is gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Dit in cassatie bestreden oordeel van het hof luidt als volgt:

“3.5 (…) Bij de beantwoording van [de] vraag of een arbiter aansprakelijk is staat voorop dat een scheidsrechterlijke beoordeling in een uitspraak die wordt vernietigd slechts in uitzonderlijke gevallen onrechtmatig te achten is. Dat neemt niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin blijkt dat de arbiter met betrekking tot de vernietigde uitspraak opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Arbiters kunnen slechts persoonlijk aansprakelijk zijn indien zij met betrekking tot de vernietigde beslissing opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt (HR 4 december 2009, NJ 2011/131 (Greenworld)).

Naar het oordeel van het hof is aan laatstgenoemd criterium in dit geval niet voldaan. Dat bij het ontbreken van de handtekeningen van twee van de arbiters sprake is geweest van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen bij arbiters kan uit de stellingen van Qnow niet worden afgeleid. Ook kan het feit dat door welke omstandigheden dan ook de handtekeningen van twee van de arbiters ontbreken bij het arbitrale vonnis, hoe ongelukkig dat ook is, niet leiden tot de conclusie dat is gehandeld met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.

Ook als het handtekeningengebrek na deponeren van het vonnis niet meer te repareren is leidt dat – anders dan Qnow heeft aangevoerd – niet tot een ander oordeel.

De grief faalt.”

2.4

In cassatie dient er – als gesteld door Qnow en door het hof in het midden gelaten, aldus veronderstellenderwijs – vanuit te worden gegaan dat de arbiters bij de arbitrage die uitmondde in het later vernietigde vonnis van 13 februari 2004 hun werkzaamheden niet onder de mantel van een arbitrage-instituut hebben verricht, hun aansprakelijkheid wel hebben verzekerd en deze jegens Qnow niet (uitdrukkelijk) hebben uitgesloten. ^[12]

Onderdeel 1: Greenworld-maatstaf van toepassing?

2.5

Onderdeel 1 (nrs. 1.1-1.2) bevat in essentie de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het criterium van het Greenworld-arrest uitsluitend geldt ingeval van vernietiging van een
inhoudelijke beslissing , en niet voor een totstandkomingsgebrek als hier aan de orde, namelijk het ontbreken van de vereiste ondertekening door alle arbiters (zie ook s.t. nr. 4.1). Het onderdeel preciseert niet met zoveel woorden welk criterium dan wel zou moeten gelden, doch stelt enkel dat er “niet slechts” sprake kan zijn van aansprakelijkheid bij opzettelijk (etc.) handelen. In de schriftelijke toelichting wordt de toepasselijkheid van “een andere, ruimere maatstaf” bepleit (s.t. nr. 4.6). Niet duidelijk wordt of dat de ‘gewone’ aansprakelijkheidsnorm voor beroepsbeoefenaars – die van de redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot – zou moeten zijn (vgl. s.t. nr. 3.6.1).

Ter ondersteuning van zijn betoog dat op de niet-inhoudelijke fout van het onderhavige geval een andere aansprakelijkheidsmaatstaf van toepassing is, wijst het onderdeel erop dat, zoals ook het hof (in een ander verband) in het bestreden arrest onder verwijzing naar HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3799,
NJ 2009/6 heeft overwogen (rov. 3.8.4), het ondertekenen van een arbitraal vonnis niet louter een vormvoorschrift is, maar een van de essentialia daarvan.

2.6

Allereerst lijkt de vraag gerechtvaardigd of onderdeel 1 niet reeds moet afstuiten wegens gebrek aan belang. Ik baseer dat op het als volgt samen te vatten procesverloop.

2.7 (

i) In haar inleidende dagvaarding heeft Qnow aan haar vordering jegens [verweerder] ten grondslag gelegd dat [verweerder] als arbiter een opdracht in de zin van art. 7:400 BW heeft aanvaard, welke opdracht hij als ‘redelijk bekwame en redelijk handelende arbiter’ moest uitvoeren. Volgens Qnow is [verweerder] (door zijn verzuim de mede-arbiters te laten mee-tekenen) in die verbintenis toerekenbaar tekortgeschoten. ^[13]

(ii) Daarop heeft [verweerder] in zijn conclusie van antwoord betoogd dat, anders dan Qnow heeft gesteld, niet de norm van een redelijk bekwame en redelijk handelende arbiter heeft te gelden, maar de zware norm van het Greenworld-arrest, aan welke norm in casu niet is voldaan. ^[14]

(iii) Op haar beurt heeft Qnow daartegenover gesteld dat het Greenworld-arrest betrekking had op een
inhoudelijke beoordeling van arbiters – die inderdaad niet tot aansprakelijkheid moet leiden –, maar dat het in dit geval gaat om schending van een wettelijke verplichting waaraan geen inhoudelijke toets te pas komt. ^[15]

(iv) In zijn conclusie van dupliek heeft [verweerder] dit betoog van Qnow opgevat als het – zijns inziens juridisch onjuiste – verweer dat de zware norm uit het Greenworld-arrest niet van toepassing is omdat het in casu niet gaat om een inhoudelijke beoordeling. Volgens [verweerder] miskent Qnow dat de Greenworld-norm van toepassing is zodra de aansprakelijkheid van een arbiter in het geding is, ongeacht de daaraan ten grondslag gelegde beweerdelijke fout. Het gaat daarbij om een
algemene aansprakelijkheidsnorm voor arbiters, zonder enige beperking, aldus [verweerder]. ^[16]

(v) Daarop heeft Qnow ter zitting van de rechtbank gesteld dat het in deze procedure gaat om de rechtsvraag of [verweerder] ‘grove schuld’ in de zin van het Greenworld-arrest kan worden verweten, welke vraag positief moet worden beantwoord. ^[17] Schending van de wettelijke plicht ex art. 1057 lid 2 Rv kwalificeert als ‘grove miskenning’, het laatstgenoemde criterium in de Greenworld-norm, aldus Qnow. ^[18]

(vi) In haar vonnis van 29 mei 2013 heeft de rechtbank vastgesteld dat Qnow zich op het standpunt stelt dat
“de strenge Greenworld-norm slechts geldt voor een inhoudelijke beoordelingsfout” en niet voor de schending van een dwingendrechtelijk voorschrift (rov. 2.5). De rechtbank heeft ter zake overwogen dat de aansprakelijkheid van arbiters voor schade voortvloeiend uit vernietiging van het door hen gewezen arbitraal vonnis moet worden beoordeeld aan de hand van de Greenworld-norm (rov. 2.7) en is tot het oordeel gekomen dat in casu geen sprake is van handelen van [verweerder] in strijd met die norm (rov. 2.8).

(vii) In haar memorie van grieven heeft Qnow vooropgesteld dat haar grief in een notendop inhoudt dat er aan de zijde van arbiter [verweerder] wel degelijk sprake is van
“grove schuld in de zin van het Greenworld-arrest” . ^[19] Haar
grief 1a luidt dat de rechtbank “ten onrechte heeft bepaald dat er geen sprake is van grove schuld” aan de zijde van [verweerder]. Ook de toelichting strekt geheel tot betoog dat de onderhavige schending van de wettelijke verplichting betreffende het handtekeningenvereiste kwalificeert als grove schuld in de zin van genoemd arrest. ^[20]

(viii) In zijn verweer tegen grief 1a heeft [verweerder] geconstateerd dat Qnow, na in eerste aanleg aanvankelijk de toepasselijkheid van de Greenworld-norm te hebben betwist, thans in appel uitgaat van de toepasselijkheid van die norm en klaagt over onjuiste toepassing van die norm. ^[21] Hij stelt vast dat Qnow geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Greenworld-norm van toepassing is. ^[22]

2.8

Uit het zojuist geschetste procesverloop valt af te leiden dat niet alleen [verweerder] (iv), maar ook de rechtbank (vi) het geschil tussen partijen in eerste aanleg aldus heeft opgevat dat dit in de eerste plaats betrekking had op het toepassingsgebied van de Greenworld-norm: geldt deze norm uitsluitend voor
inhoudelijke beoordelingsfouten van arbiters (standpunt Qnow) of voor fouten van arbiters in het algemeen (standpunt [verweerder])? De rechtbank heeft het standpunt van Qnow verworpen. Gelet op de tekst van en de toelichting bij grief 1a (vii) alsmede het ontbreken van enige argumentatie betreffende het door de rechtbank aanvaarde toepassingsgebied van de Greenworld-norm, kan mijns inziens niet anders worden geconcludeerd dan dat Qnow in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt. Ook [verweerder] heeft de omvang van het appel aldus opgevat (viii). Waar tegen het oordeel van de rechtbank dienaangaande geen grief was gericht – welke lezing aansluit bij de stellingen van Qnow ter zitting van de rechtbank van 16 april 2013 (v) – laat zich dan ook verdedigen dat het toepassingsgebied van de Greenworld-norm buiten de rechtsstrijd van partijen in appel lag en dat het hof aan het oordeel van de rechtbank op dit punt gebonden was. Onderdeel 1 kan dan niet tot cassatie leiden. ^[23]

2.9

Voor het geval over het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld of indien [verweerder], gelet op zijn onvoorwaardelijk inhoudelijk verweer in cassatie, geacht moet worden de rechtsstrijd op dit punt te hebben aanvaard ^[24] , zal hierna op onderdeel 1 nader worden ingegaan.

2.1

Het onderdeel ziet op de reikwijdte van de in het Greenworld-arrest uit 2009 ^[25] geformuleerde norm voor de aansprakelijkheid van arbiters voor naderhand door de civiele rechter vernietigde arbitrale uitspraken. In die zaak ging het om de persoonlijke aansprakelijkheid van arbiters op de grond dat zij zich ten onrechte ook jegens Greenworld, die geen partij was bij de arbitrageovereenkomst, bevoegd hadden verklaard en het arbitraal vonnis uit dien hoofde was vernietigd. De in dit verband relevante overwegingen uit dat arrest luiden als volgt:

“3.4. Het hiertegen gerichte middel stelt aan de orde naar welke maatstaf moet worden beoordeeld of de arbiters jegens Greenworld onrechtmatig hebben gehandeld door zich — naar inmiddels onherroepelijk vaststaat — ten onrechte ook ten opzichte van Greenworld bevoegd te verklaren tot kennisneming van de door Sagro ingestelde vordering, en vervolgens een veroordeling mede ten laste van Greenworld uit te spreken. Tevens stelt het middel aan de orde wanneer, indien ervan wordt uitgegaan dat de vernietigde uitspraak onrechtmatig is, de betrokken scheidsrechters jegens derden persoonlijk aansprakelijk zijn. Met betrekking tot beide vragen, die ook in het kader van overheidsrechtspraak rijzen, ontbreekt ten aanzien van arbiters een wettelijke regeling. Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van overheidsrechters geldt het hierna te vermelden art. 42 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren.

3.5.

Mede gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6 nader omschreven punten van overeenstemming tussen overheidsrechtspraak en de in Boek 4 Rv. geregelde arbitrage, moet ten aanzien van beide vormen van rechtspraak worden aanvaard dat slechts in uitzonderlijke gevallen een na instelling van een rechtsmiddel onjuist bevonden (scheids)rechterlijke uitspraak kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen. Een wettelijke regeling van tegen rechterlijke beslissingen aan te wenden rechtsmiddelen is niet gebaseerd op de gedachte dat slechts één uitspraak betreffende een tussen partijen gerezen geschil de juiste kan zijn. Dat na het instellen van een rechtsmiddel een andere uitspraak volgt, behoeft niet te betekenen dat de vernietigde uitspraak onjuist was, maar kan het gevolg zijn van herstel van een processuele fout, of van een andere presentatie door partijen of beoordeling door de rechter van het voorgelegde geschil of het daaraan ten grondslag liggende feitencomplex, of zelfs van een minder juiste beoordeling door de hogere rechter. De regeling van de rechtsmiddelen stelt weliswaar de laatst gedane uitspraak boven de eerdere uitspraak, maar dat is geen grond de eerdere (scheids)rechterlijke beoordeling in de vernietigde uitspraak in beginsel voor onrechtmatig te houden.

Ook de omstandigheid dat de (scheids)rechter in vrijheid en onbevangenheid over het hem voorgelegde geschil moet kunnen oordelen, waarbij over de beslissing van de zaak dikwijls in redelijkheid verschillend kan worden gedacht, noopt ertoe om een uitspraak die na aanwending van een rechtsmiddel wordt vernietigd slechts in uitzonderlijke gevallen onrechtmatig te achten.

3.6.

Het voorgaande neemt niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin blijkt dat de (scheids)rechter met betrekking tot de vernietigde uitspraak opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Moeilijk kan worden aanvaard dat zelfs in een dergelijk geval geen aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zou bestaan. Wat de overheidsrechter betreft, geldt hier art. 42 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren. Daaruit volgt, mede gelet op de bij de parlementaire behandeling gegeven toelichting, dat de betrokken rechterlijke ambtenaar niet persoonlijk aansprakelijk is voor schade die een gevolg is van een onjuiste rechterlijke uitspraak, maar dat indien de Staat terzake met succes zou kunnen worden aangesproken en sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de rechterlijke ambtenaar wel op hem regres kan worden genomen. Bij arbiters ligt dit in zoverre anders dat een wettelijke regeling ontbreekt, maar het hiervoor in 3.5 overwogene rechtvaardigt, mede in het licht van de voor regres op rechterlijke ambtenaren geldende norm, de slotsom dat arbiters slechts persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij met betrekking tot de vernietigde beslissing opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.”

Uiteindelijk besliste de Hoge Raad in die zaak dat het gegeven dat de arbiters zich, ondanks het gevoerde verweer dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbrak, (“welbewust”) ten onrechte bevoegd hebben geacht ook jegens Greenworld een veroordelend vonnis te wijzen, onvoldoende is om de conclusie te kunnen dragen dat zij opzettelijk, bewust roekeloos, of met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt tot hun beslissing zijn gekomen (rov. 3.7).

2.11

Deze Greenworld-uitspraak heeft verschillende vragen opgeroepen en vele pennen in beweging gebracht. Ofschoon de zaak de aansprakelijkheid van arbiters voor vernietigde arbitrale vonnissen betrof, heeft Uw Raad tevens de gelegenheid te baat genomen om de aansprakelijkheid (van de Staat) voor later vernietigde uitspraken van de overheidsrechter in zijn overwegingen te betrekken. In de literatuur is dan ook – binnen de context van het leerstuk van aansprakelijkheid voor uitspraken van overheidsrechters – de nodige aandacht besteed aan (o.m.) de vraag naar de betekenis van het Greenworld-arrest voor dat leerstuk, de verhouding tussen dat arrest en het standaardarrest Hotel Jan Luyken uit 1971 ^[26] , communautaire aansprakelijkheid (i.v.m. het Köbler-arrest) ^[27] en de regeling van art. 42 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra).( ^[28] ) Deze vragen, hoe interessant ook, vallen (althans in hun volle omvang) buiten het bestek van de onderhavige zaak, zodat ik ermee volsta te verwijzen naar (een greep uit) de overvloedige literatuur over dit onderwerp.( ^[29] ) Op de aansprakelijkheidspositie van (de Staat voor) overheidsrechters ga ik hierna enkel in waar dat voor de bespreking van de arbitersaansprakelijkheid dienstig is.

2.12

Voor wat betreft de aansprakelijkheid van
arbiters maakt het Greenworld-arrest in elk geval ook het nodige duidelijk. Ten
eerste blijkt uit dit arrest dat een na instelling van een rechtsmiddel onjuist bevonden arbitrale
beslissing kan leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, waarbij de maatstaf luidt dat van een zodanige aansprakelijkheid slechts daadwerkelijk sprake kan zijn wanneer de betrokken arbiter(s) met opzet of bewuste roekeloosheid hebben gehandeld, dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.

Ten
tweede kan uit het Greenworld-arrest de les worden getrokken dat de enkele vernietiging van een arbitraal vonnis (op grond van art. 1065 lid 1 sub a Rv) niet (zonder meer) tot schadeplichtigheid van de betreffende arbiters leidt. Wat anders gezegd: een gebrek aan het vonnis dat zodanig ernstig is dat het dit vonnis aan vernietiging blootstelt, impliceert nog niet dat de daarvoor verantwoordelijke arbiters hebben gehandeld met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt (of met opzet of bewuste roekeloosheid).

Ten slotte valt aan te nemen dat de in het Greenworld-arrest geformuleerde norm niet alleen betrekking heeft op de delictuele aansprakelijkheid van arbiters jegens derden (zoals i.c. Greenworld), maar ook van toepassing is indien een arbiter op grond van (tekortschieten in het kader van) zijn overeenkomst van opdracht wordt aangesproken. ^[30]

2.13

Het eerste onderdeel van het middel werpt de vraag op of de maatstaf van het Greenworld-arrest ook betrekking heeft op de aansprakelijkheid van arbiters voor handelingen die
niet (rechtstreeks) hun ‘(scheids)rechtsprekende’ taak betreffen. Naar mijn mening moet het antwoord op die vraag ontkennend luiden. Ik zal hieronder toelichten dat de Greenworld-maatstaf naar mijn mening uitsluitend geldt voor
rechtsprekende handelingen in enge zin, die een
inhoudelijke beoordeling behelzen, en zal daarna tevens aangeven met welke maatstaf die ‘andere’, niet-rechtsprekende, handelingen dan wel beoordeeld moeten worden.

2.14

Gelet op de bewoordingen van (met name rov. 3.5 van) het Greenworld-arrest en de daarin door Uw Raad aangevoerde argumenten voor de zeer beperkte aansprakelijkheid van (rechters en) arbiters, moet mijns inziens worden geconcludeerd dat de daarin gegeven maatstaf enkel ziet op handelen dat een (scheids)rechterlijke beoordeling inhoudt. ^[31] Gezocht wordt immers naar een maatstaf voor aansprakelijkheid ter zake van na instelling van een rechtsmiddel “onjuist bevonden (scheids)rechterlijke uitspraken”, waarbij in overweging wordt genomen, kort samengevat, (i) dat de vernietiging van een uitspraak na aanwending van een rechtsmiddel niet behoeft te betekenen dat de eerdere beoordeling onjuist/onrechtmatig was, en (ii) dat de (scheids)rechter in vrijheid en onbevangenheid over het hem voorgelegde geschil moet kunnen oordelen, waarbij over de beslissing van de zaak dikwijls in redelijkheid verschillend kan worden gedacht. Hieruit blijkt dat de ratio van de restrictieve aansprakelijkheidsnorm naar het oordeel van Uw Raad vooral is gelegen in de (scheids)rechterlijke beoordelingsvrijheid. Ook indien het inhoudelijke oordeel door een hogere/andere rechter van de hand wordt gewezen, moet een arbiter daarvoor niet kunnen worden aangesproken, tenzij hij, aldus rov. 3.6, met betrekking tot de “vernietigde
beslissing ” opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling. De Greenworld-maatstaf is aldus gegeven voor handelingen die een
inhoudelijke beoordeling impliceren.

2.15

Ter ondersteuning van deze lezing van het Greenworld-arrest pleit voorts het volgende.

2.16

Ter
eerste blijkt ook uit de literatuur over het leerstuk van aansprakelijkheid voor
overheidsrechtspraak dat er voor wat betreft dat aansprakelijkheidsregime onderscheid moet worden gemaakt tussen rechtsprekend en niet-rechtsprekend – meer als administratief of (juist puur) feitelijk te karakteriseren – handelen ^[32] , en dat het leerstuk van onrechtmatige rechtspraak, zoals de term al impliceert, enkel op eerstgenoemd handelen betrekking heeft. Mede gelet op de door de Hoge Raad in het Greenworld-arrest benadrukte verwantschap tussen arbiters- en rechterlijke aansprakelijkheid meen ik dat dit onderscheid ook in het kader van arbitersaansprakelijkheid voor ogen moet worden gehouden – óók voor de wijze waarop de Greenworld-uitspraak begrepen moet worden. Steun voor deze gedachte kan (impliciet) worden gevonden waar in de literatuur, zonder verwijzing naar de Greenworld-norm, wordt opgemerkt dat arbiters persoonlijk aansprakelijk zijn voor schade (vertraging in de tenuitvoerlegging van het vonnis) wanneer zij niet voldoen aan de plicht om tijdig het vonnis aan partijen te verzenden en/of de plicht om het vonnis (tijdig) te deponeren. ^[33]

2.17

Ter
tweede biedt deze lijn van denken – dat het leerstuk van onrechtmatige (scheids)rechtspraak en ook het Greenworld-arrest enkel betrekking heeft op onrechtmatige inhoudelijke beoordelingen/beslissingen – ook een verklaring voor het gegeven dat de rechtspraak van Uw Raad inzake (kort gezegd) staatsaansprakelijkheid wegens het overschrijden door overheidsrechters van het ‘redelijke termijn’ voorschrift van art. 6 EVRM, niet refereert aan het hier besproken terughoudende criterium. ^[34] Dat houdt er vermoedelijk verband mee dat hier weliswaar sprake is van rechterlijk handelen, maar de staat niet wordt aangesproken wegens een inhoudelijk onjuiste beoordeling door diens rechters. Zoals ook W.D.H. Asser schrijft in zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad 28 maart 2014 ^[35] :

“
Deze problematiek [de in nr. 1 van zijn annotatie besproken terughoudende norm; A-G]
speelt niet bij de schending van art. 6 EVRM die bestaat in overschrijding van de redelijke termijn. Voor de aansprakelijkheid daarvoor behoeven niet die strenge aansprakelijkheidscriteria te worden aangelegd, want de aansprakelijkheidsgrond is, algemeen gesproken, niet zozeer gelegen in een juridische (beoordelings)fout van de rechter maar in de garantie die de Staat geeft dat het proces binnen redelijke termijn verloopt. ”

2.18.1

In de
derde plaats geldt dat het ook inhoudelijk juist voorkomt om, voor wat betreft de maatstaven voor het aannemen van aansprakelijkheid, in het kader van arbitrage onderscheid te maken tussen rechtsprekend en niet rechtsprekend handelen. Wanneer immers een rechter als gevolg van een onrechtmatige daad jegens een derde schade veroorzaakt
die niet het gevolg is van een rechterlijke uitspraak , ^[36] dan kan, zo wordt doorgaans uit art. 42 lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) afgeleid, de Staat (en niet de rechter) wel degelijk tot vergoeding van die schade worden aangesproken, zonder dat dan de strenge Greenworld-maatstaf geldt. Art. 42 Wrra luidt, voor zover hier van belang:

“1. Voor schade die een rechterlijk ambtenaar of een rechterlijk ambtenaar in opleiding bij de vervulling van zijn ambt aan een derde toebrengt en waarvoor hij zelf krachtens de wet aansprakelijk zou zijn, is jegens de derde uitsluitend de Staat aansprakelijk.

2. Voor schade als bedoeld in het eerste lid en voor schade die hij (…) de Staat toebrengt, is een rechterlijk ambtenaar of rechterlijk ambtenaar in opleiding jegens de Staat niet aansprakelijk, behalve voor zover de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

3. Voor schade die een gevolg is van een rechterlijke uitspraak is een rechterlijk ambtenaar niet aansprakelijk.

(…)”

2.18.2

Hoewel niet helemaal duidelijk is om wat voor soort handelingen bij de vervulling van het ambt het hier exact gaat – de wetsgeschiedenis heeft het, zonder veel toelichting, over ‘bedrijfsfouten’ – is in ieder geval duidelijk dat een gelaedeerde op grond van de gewone regels van de onrechtmatige daad verhaal kan vinden (op de Staat) voor rechterlijke fouten die niet-rechtsprekende handelingen betreffen. Ter illustratie wijs ik op de volgende passages uit de parlementaire stukken, die m.n. de leden 1 en 2 van art. 42 Wrra betreffen:

“In het wetsvoorstel wordt in artikel 42 een bijzondere regeling in het leven geroepen ter zake van de wettelijke aansprakelijkheid, de draagplicht en de verhaalsprocedure in geval van schade, door rechterlijke ambtenaren en raio’s in het kader van hun werkzaamheden veroorzaakt. Het gaat daarbij zowel om schade aan derden als aan de Staat zelf, als werkgever. Gedacht kan worden aan schade ten gevolge van het zoek maken van stukken, ten gevolge van een verkeersongeval op weg naar een descente, of ten gevolge van het werpen van een smeulende peuk in een papiermand waardoor brand in het paleis van justitie ontstaat. (…) Derden die schade hebben geleden door “bedrijfsfouten” van rechterlijke ambtenaren of raio’s kunnen uitsluitend de Staat aanspreken. (…)

Uitgangspunt is dat, indien een rechterlijk ambtenaar of raio aan een derde schade berokkent door een daad die in de bedrijfssfeer ligt, daarvoor op de Staat als “werkgever” een risico-aansprakelijkheid dient te rusten. In de meeste gevallen zal de Staat reeds op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk zijn, omdat de fout aan de Staat wordt toegerekend, ofwel als fout van zijn orgaan, ofwel omdat de desbetreffende handeling anderszins in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de rechtspersoon heeft te gelden (HR 6-4-1979, NJ 1980, 34). (…)

Het eerste lid van artikel 42 beoogt nu, zonder inhoudelijk te willen afwijken van genoemde bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, buiten twijfel te stellen dat de Staat altijd voor dergelijke bedrijfsrisico’s jegens de derde aansprakelijk is, ook als hij dit op grond van de artikelen 6:162 en 6:170 (en eventueel 6:172) van het Burgerlijk Wetboek niet zou zijn.” ^[37]

“De leden van de PvdA-fractie onderschrijven de gedachte dat, in geval door bedrijfsfouten van rechterlijke ambtenaren aan derden schade wordt toegebracht, voor de Staat een risico-aansprakelijkheid bestaat.” ^[38]

2.18.3

Het zou naar mijn mening ongerijmd zijn indien arbiters, wanneer hen een fout wordt verweten die niet bestaat in een inhoudelijk onjuiste beoordeling, uitsluitend op grond van de strenge Greenworld-maatstaf zouden kunnen worden aangesproken. Er bestaat immers geen reden om de mogelijkheid tot aansprakelijkstelling van arbiters voor dergelijke fouten beperkter te doen zijn dan die tot aansprakelijkstelling van de Staat wegens (niet in onjuiste rechterlijke uitspraken bestaande) fouten van overheidsrechters. Niet valt in te zien dat degene die door een ‘bedrijfsfout’ van een arbiter wordt geschaad, over minder redresmogelijkheden zou moeten kunnen beschikken dan degene die onrechtmatig door een overheidsrechter wordt bejegend.

2.19

Voor de goede orde wijs ik er nog op dat het per 1 januari 2015 ingrijpend gewijzigde Boek 4 Rv (ook wel de ‘Arbitragewet 2015’ genoemd) ^[39] geen regeling omtrent de aansprakelijkheid van arbiters bevat. In de aanloop naar de totstandkoming van de Arbitragewet 2015 zijn door A.J. van den Berg uitgebreide voorstellen voor de nieuwe wet gedaan. ^[40] Art. 1069B van diens voorontwerp bevatte een regeling voor de uitsluiting van aansprakelijkheid voor arbiters. Deze was in belangrijke mate geïnspireerd door bepalingen uit de Engelse Arbitration Act 1996, waarin (kort gezegd) aansprakelijkheid buiten gevallen van
bad faith was uitgesloten, en was voorts ingegeven door de verwachting dat niet alle arbiters over een (afdoende) verzekeringsdekking beschikken. De bepaling luidde: ^[41]

“1. Een arbiter of secretaris van het scheidsgerecht is niet aansprakelijk voor enig handelen of nalaten verband houdende met zijn opdracht behoudens enige opzet of bewuste roekeloosheid.

2. (…)”

Het voorstel lijkt geen onderscheid te maken tussen ‘rechtsprekende’ handelingen en overige handelingen van arbiters. Wat daar van zij, dit voorstel is niet in de nieuwe Arbitragewet 2015 terechtgekomen. Zo dit niet reeds een aanwijzing is dat de wetgever een regeling als door Van den Berg voorgesteld uitdrukkelijk
niet heeft gewild, biedt het voorgestelde art. 1069B in elk geval geen aanknopingspunt om anders aan te kijken tegen de hiervoor verdedigde uitleg van het Greenworld-arrest.

2.2

Mijn conclusie luidt, als aangekondigd, dat de Greenworld-maatstaf uitsluitend van toepassing is wanneer de vordering gebaseerd is op aansprakelijkheid wegens een in een vernietigd arbitraal vonnis vervatte inhoudelijk onjuiste beoordeling. Wanneer een arbiter wordt aangesproken wegens ander handelen, dan geldt daarvoor niet de verzwaarde aansprakelijkheidsnorm dat sprake dient te zijn van opzet, bewuste roekeloosheid of kennelijke grove miskenning van de eisen van een behoorlijke taakvervulling. Die vordering zal dan, zo komt het mij voor, beoordeeld dienen te worden aan de hand van de gewone regels van wanprestatie of onrechtmatige daad. Dat zal neerkomen op toepassing van de gebruikelijke aansprakelijkheidsnorm voor beroepsbeoefenaren: had de geobjectiveerde maatman – de redelijk bekwaam en redelijk handelend arbiter – onder deze omstandigheden aldus gehandeld? In die maatstaf zal kunnen worden verdisconteerd dat de mate van onzorgvuldigheid die de aangesproken arbiter wordt verweten wel van voldoende gewicht dient te zijn, wil deze ook onder dit ‘lichtere’ regime tot aansprakelijkheid kunnen leiden.

2.21

In het onderhavige geval wordt [verweerder] niet verweten een inhoudelijk onjuiste beoordeling te hebben verricht; hem wordt verweten, door niet (als voorzitter) te hebben bewerkstelligd dat aan het door art. 1057 lid 2 Rv gestelde ondertekeningsvereiste is voldaan, niet een voor executie vatbaar vonnis te hebben afgeleverd, en daarmee de op hem als opdrachtnemer rustende kernverplichting – een geldig vonnis wijzen – te hebben verzaakt.

2.22

Hieruit volgt dat onderdeel 1 – zo aan de beoordeling daarvan zou moeten worden toegekomen – op zichzelf terecht klaagt dat het hof in dit geval niet de Greenworld-maatstaf had mogen toepassen.

Onderdeel 2: wijze van toepassing Greenworld-maatstaf

2.23

Onderdeel 2 (nrs. 2-2.4) berust op het – door mij op de hiervoor onder 2.8 aangegeven processuele grond onderschreven – uitgangspunt dat de maatstaf van het Greenworld-arrest in het onderhavige geval wel door het hof moest worden toegepast. Het strekt – met rechts- en motiveringsklachten – in essentie ten betoge dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval, waarin sprake is van een onherstelbaar totstandkomingsgebrek, niet aan het criterium van ‘kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’ is voldaan.

Er wordt in dit verband gesteld dat, mede gelet op de ernst van het gevolg – blootstelling van het vonnis aan vernietiging – het ontbreken van een handtekening in beginsel kwalificeert als een kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt; althans is onbegrijpelijk ’s hofs kennelijke conclusie dat dit niet zo is reeds om reden dat er geen sprake is van een bewuste fout of nalaten door de arbiters of de voorzitter (subonderdelen 2.1.1-2.1.3) en is niet begrijpelijk op grond van welke omstandigheden het hof desalniettemin van oordeel is dat dit – door het hof “ongelukkig” genoemde – handelen niet als kennelijk grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling geldt (subonderdelen 2.2.1-2.2.2).

Voor ’s hofs te strenge maatstaf is te minder aanleiding gelet op het door Qnow gestelde feit dat [verweerder] (ook voor fouten als de onderhavige) verzekerd is, hetgeen een belangrijke aanwijzing voor de in het maatschappelijke verkeer levende opvatting over een behoorlijke taakvervulling van arbiters alsmede een voor de aansprakelijkheidsvraag relevante omstandigheid betreft (subonderdeel 2.3).

Ten slotte benadrukt Qnow nog dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is voor zover het hof met de bewoordingen dat “door welke omstandigheden dan ook” de benodigde handtekeningen ontbraken en “hoe ongelukkig dat ook is”, heeft willen uitdrukken dat het voor vernietiging vatbare gedeponeerde arbitrale vonnis (als ‘bedrijfsongeluk’) voor risico van Qnow moet komen. De onderhavige tekortkoming heeft immers geleid tot de consequentie dat er geen sprake (meer) is van een arbitraal vonnis en de arbitrale procedure zinledig is geweest, hetgeen Qnow (juist) niet mocht verwachten als resultaat uit de tussen haar en [verweerder] van kracht zijnde overeenkomst van opdracht, zodat niet valt in te zien dat dit risico (juist) voor haar rekening moet komen (subonderdeel 2.4).

2.24

Naar mijn mening slaagt deze klacht. Daartoe dient het volgende.

2.25

Uw Raad heeft er in de Greenworld-zaak voor gekozen zich niet te beperken tot het in ander verband – zie bijvoorbeeld het hiervoor al genoemde art. 42 lid 2 Wrra – bekende criterium van (enkel) “opzet en bewuste roekeloosheid”, maar geopteerd voor een ruimere variant waarin ook gevallen van kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt, tot doorbraak van de (scheids)rechterlijke immuniteit leiden. Uit het Greenworld-arrest blijkt niet wat Uw Raad met de laatstgenoemde categorie gedragingen – die ik hierna kortheidshalve samenvat als ‘grof plichtsverzuim’ – heeft bedoeld, en in de literatuur lijkt daaraan evenmin veel aandacht te worden besteed, anders dan dat hierin, mijns inziens terecht, een betekenisvolle toevoeging, een uitbreiding, wordt gezien ten opzichte van gevallen van enkel opzet of bewuste roekeloosheid. ^[42] Opzet en bewuste roekeloosheid zijn grofweg te beschouwen als andere bewoordingen voor wat elders ook wel
bad faith of kwade trouw wordt genoemd, ^[43] , ^[44] terwijl ik zou menen dat categorie grof plichtsverzuim minder focust op de verwijtbaarheid van de laedens, maar meer op de aard en de objectieve ernst van de gedraging.

2.26

In het onderhavige geval is niet voldaan aan de eis van art. 1057 lid 2 Rv, welke bepaling met het inwerkingtreden van de Arbitragewet 2015 niet is gewijzigd. Zoals in deze zaak al bleek, heeft dat feit tot gevolg dat sprake is van een arbitraal vonnis dat voor vernietiging vatbaar is. ^[45] Onder het op de litigieuze arbitrage van toepassing zijnde recht leende dit gebrek zich niet voor herstel, omdat de ondertekening een van de essentialia van een arbitraal vonnis is. ^[46] Met de inwerkintreding van de Arbitragewet 2015, die op de onderhavige zaak niet van toepassing is, is de mogelijkheid in het leven geroepen dat tijdens een vernietigingsprocedure de zaak wordt terugverwezen naar het scheidsgerecht zodat het de vernietigingsgrond ongedaan kan maken (rémission, art. 1065a Rv). Het lijkt voorstelbaar dat een ondertekeningsgebrek via deze weg uiteindelijk geheeld zou kunnen worden. Mogelijk dat ook het nieuwe art. 1067 Rv, dat bepaalt dat na vernietiging de zaak in de meeste gevallen weer bij de arbiters (en niet, zoals voorheen, de civiele rechter) terechtkomt, de scherpe randjes van een vernietiging (wegens een ondertekeningsgebrek) wat tempert. Wat daar ook van zij, voor de onderhavige zaak ligt dit een en ander evenwel (nog) anders.

2.27

Het afleveren van een
niet-gebrekkig vonnis raakt mijns inziens aan de kern van de opdracht die de arbiters op zich hebben genomen jegens diegenen die van hen een oordeel verwachten. De arbiters zijn verplicht mee te werken aan het definitief tot een einde brengen van het geschil, hetzij door een minnelijke regeling, hetzij door het wijzen van een vonnis. ^[47] Met het afgeven van een voor vernietiging vatbaar vonnis kan in het algemeen niet gezegd worden dat men zich van die verplichting heeft gekweten.

2.28

Zoals hiervoor werd aangegeven, zal voor handelen met kennelijke grove miskenning van wat een behoorlijke taakvervulling meebrengt, sprake moeten zijn van handelen dat – los van de intenties van de betrokken arbiters – in objectieve zin niet past bij een deugdelijke taakvervulling, en dient de gedraging bovendien voldoende ernstig te zijn. Mijns inziens zal daarvan in het algemeen sprake zijn wanneer in de nakoming van een als werkelijk essentieel te karakteriseren verplichting door de arbiters wordt tekortgeschoten. Wanneer de essentie van de te vervullen opdracht door de arbiters betreft het geven van een voor tenuitvoerlegging vatbaar vonnis, en vervolgens, zoals in de onderhavige zaak, een voor het vervullen van die kerntaak geldend voorschrift wordt geschonden, dan is dat naar mijn mening een – bepaald sterke – aanwijzing dat op kennelijke grove (want in dit geval onherstelbare) wijze is miskend hetgeen een behoorlijke taakvervulling eist. Het tegengestelde oordeel van het hof miskent dan ook het vorenstaande, althans is tegen die achtergrond zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

2.29

Aan het vorenstaande dient mijns inziens niet af te doen dat het ontbreken van de vereiste handtekeningen mogelijk het gevolg is van een – menselijke en voorstelbare – vergissing. Als gezegd, bij de vraag of de – zo moet in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen: verzekerde – arbiters aansprakelijk zijn wegens grof plichtsverzuim is niet zozeer de goede trouw van arbiters van belang, maar de vraag wat de objectieve ernst van hun handelen is. Ook een ‘kleine’ fout kan, zo is een ervaringsregel, ernstige gevolgen hebben. Naar Qnow heeft gesteld, is daarvan in deze zaak voor haar sprake. Bij handelen dat zozeer tegengesteld is aan de taak die arbiters zouden moeten uitvoeren, kan men zich – zoals ook Qnow in cassatie heeft gedaan (vgl. subonderdeel 2.4) – enigszins retorisch afvragen waarom het risico daarvan nu juist op haar, opdrachtgeefster, en niet op de arbiters zou moeten worden afgewenteld.

2.3

De slotsom is dat het tweede onderdeel slaagt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Voetnoten

1. Per 1 januari 2015 zijn verschillende wetsartikelen uit het aan arbitrage gewijde Boek 4 Rv gewijzigd (zie

2. Art. 1057 lid 2 Rv is bij de in voetnoot 1 genoemde aanpassing van Boek 4 Rv per 1 januari 2015 ongewijzigd gebleven.

3. Ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch in deze zaak van 4 november 2014, tenzij anders vermeld.

4. Zie productie 1 bij inleidende dagvaarding.

5. Zie rov. 3.8.3 van het bestreden arrest.

6. Zie productie 2 bij inleidende dagvaarding.

7. Zie het dictum van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 17 maart 2010; productie 4 bij inleidende dagvaarding.

8. Vgl., in nader detail, inleidende dagvaarding par. 8.1 e.v.

9. Vgl., in nader detail, rov. 2.1 en 2.3 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 21 september 2011.

10. Vgl. rov. 3.2 van het bestreden arrest.

11. Zie MvG nr. 1.3 en 9.1. Zie ook de MvA zijdens [verweerder], nr. 17.

12. Vgl. MvG, p. 9.

13. Zie inleidende dagvaarding, nrs. 5.1, 5.3 en 6.1-6.2.

14. Conclusie van antwoord d.d. 19 oktober 2011, nrs. 20, 32.

15. Conclusie van repliek, nrs. 5.2-5.4.

16. Concusie van dupliek d.d. 12 september 2012, nrs. 24-26. Zie ook pleitnota zijdens [verweerder] d.d. 16 april 2013, nrs. 20-23.

17. Pleitnota zijdens Qnow d.d. 16 april 2013, nr. 14 i.v.m. 20-23.

18. Proces-verbaal van 16 april 2013, p. 3.

19. MvG nr. 3.1.

20. MvG nr. 5.1.

21. MvA nr. 22.

22. MvA nr. 19.

23. Vgl. HR 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1245,

24. Vgl. HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8400,

25. HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834,

26. HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6788,

27. HvJ EU 30 september 2003, C-224/01, Jur. 2003, p. I-10239,

28. Zie voor analyses van deze bepaling ook TK 1994-1995, 24 220 nr. 3, p. 3-5 en 24 220 nr. 5, p. 2-3; P.P.T. Bovend’Eert, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak (Handboeken staats- en bestuursrecht), 2013/8.9 (Wettelijke aansprakelijkheid van rechterlijke ambtenaren); F. Fernhout, ‘Onrechtmatige rechtspraak herzien’,

29. Zie o.a. J.B.M. Vranken,

30. . Zie H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, 2011, p. 159.

31. Aldus ook bijv. M.W. Scheltema, ‘Opdracht en geschil, past dat bij elkaar?’,

32. Zie, afgezien van de hiervoor (m.n. in voetnoot 29) genoemde literatuur, ook uitdrukkelijk over het onderscheid tussen rechtsprekend en niet-rechtsprekend handelen: T. Hoogenboom, ‘Hoe bewaken we de bewakers. Enige opmerkingen over de rechterlijke onrechtmatige daad’, in: W. Duk-bundel ‘Recht op scherp’, 1984, p. 94 (

33. Vgl. H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, 2011, p. 310. Zie ook Van den Berg e.a., Arbitragerecht, 1992, par. 7.13.

34. Zie HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736,

35. W.D.H. Asser,

36. Voor de goede orde wijs ik erop dat ik in deze conclusie niet inga op de vraag hoe art. 42 (lid 3) zich verhoudt tot het Greenworld-arrest, waar het gaat om de vraag of de Staat regres heeft op een overheidsrechter wanneer de Staat wordt aangesproken voor schade die juist wél het gevolg is van een (onjuiste) rechterlijke uitspraak. Sommige commentatoren van het Greenworld-arrest signaleren een discrepantie tussen art. 42 lid 3 Wrra, dat regres van de Staat op de rechter, ook in geval van (kort gezegd) opzet en bewuste roekeloosheid, lijkt uit te sluiten, terwijl uit de overwegingen van de Hoge Raad in het Greenworld-arrest (rov. 3.6) volgens die commentatoren lijkt te volgen dat dit regres in die gevallen wel mogelijk wordt geacht. Zie bijv. J.B.M. Vranken,

37. TK 1994-1995, 24 220, nr. 3, p. 3-4.

38. TK 1994-1995, 24 220, nr. 5, p. 2.

39. Zie

40. Zie over de totstandkoming van de nieuwe wetgeving bijv. K. Redeker-Gieteling, ‘De modernisering van het arbitragerecht’,

41. Zie voor de tekst van het voorstel en de toelichting daarop: Meijer, Van Mierlo, Hoebeke & Krzeminski, Parl. Gesch. Rv. Arbitragewet, 2015, p. 534-535.

42. Vgl. J.B.M. Vranken,

43. Dat is niet in tegenstrijd met Tjittes’ constatering (in zijn annotatie van Greenworld,

44. Zie ook de toelichting op art. 1069B voorontwerp; Meijer, Van Mierlo, Hoebeke & Krzeminski, Parl. Gesch. Rv. Arbitragewet, 2015, p. 535.

45. Indien het vonnis door geen enkele arbiter is ondertekend, is überhaupt geen sprake van een vonnis; het is non-existent. Is het vonnis wel ondertekend, maar niet door alle arbiters, dan is er wel sprake van een vonnis, maar dat is vervolgens vatbaar voor vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1 sub d Rv. Zie Conclusie A-G Wesseling-van Gent, nr. 2.9, voor HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3799,

46. HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3799,

47. . Vgl. F.D. von Hombracht-Brinkman, ‘Taken en verantwoordelijkheden van arbitrage-instituten bezien in het licht van de driehoeksverhouding partijen – instituut – arbiters’, TvA 1994/1, p. 9: “