Conclusie
Nr. 14/05243
Zitting: 24 mei 2016
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 17 oktober 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bevestigd het vonnis van de rechtbank Zeeland-West- Brabant van 6 februari 2014, waarbij de verdachte wegens “Poging doodslag” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
Namens de verdachte heeft mr. R. de Bree, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelhoudt in dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij het slachtoffer met messteken om het leven zou brengen, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat het slachtoffer een steekwerend vest droeg.
middelhoudt in dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij het slachtoffer met messteken om het leven zou brengen, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat het slachtoffer een steekwerend vest droeg.
4. Ten laste van de verdachte is in het door het hof bevestigde vonnis bewezenverklaard dat de verdachte:
“op 07 mei 2013 te Terneuzen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk, [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet eenmaal, met een mes, in de buik van [slachtoffer] heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.
5. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover hier van belang en met weglating van voetnoten, op de volgende bewijsvoering in het vonnis:
“Op 7 mei 2013 staat verdachte voor zijn woning aan de [a-straat] te Terneuzen te praten met [betrokkene 1] en haar echtgenoot [betrokkene 2] . Op een gegeven moment loopt aangever [slachtoffer] met zijn aangelijnde hond voorbij en ontstaat er een gevecht tussen de niet aangelijnde hond van verdachte en de hond van aangever. Zowel verdachte als aangever proberen met getuige [betrokkene 2] de vechtende honden uit elkaar te halen. Verdachte pakt vervolgens een busje pepperspray, spuit hiermee in de richting van aangever en raakt getuige [betrokkene 2] in het gezicht. Na het spuiten van de pepperspray pakt verdachte van achter zijn rug een mes en steekt meermalen in op aangever, die, naar later blijkt, hierdoor meermalen wordt geraakt, waaronder in de buik. Verdachte heeft door het steekwerend vest dat aangever droeg, heen gestoken. Bij het onderzoek aan de kleding van verdachte werd bloed aangetroffen op diens blouse, dat bij nader DNA-onderzoek door het Nederland Forensisch Instituut afkomstig bleek te zijn van aangever.
Aangever geeft in zijn aangifte voor wat betreft het sprayen met pepperspray en de stekende bewegingen een andere volgorde weer dan hiervoor vastgesteld, maar de rechtbank acht de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] - die verder niet betrokken waren bij het voorval en in deze op elkaar aansluiten - van doorslaggevende betekenis.
Bij het vaststellen van voornoemde feiten en omstandigheden heeft de rechtbank de verklaring van [betrokkene 5] buiten beschouwing gelaten nu de hiervoor genoemde aanwezige getuigen [betrokkene 1] en getuige [betrokkene 2] uitdrukkelijk verklaren dat hij niet bij het voorval aanwezig was en ook uit de verklaring van de andere getuigen niet blijkt van zijn aanwezigheid ten tijde van het incident.
(…)
Opzet op levensberoving
Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte bij de worsteling met aangever op enig moment een mes heeft gepakt en daarmee op korte afstand van aangever met kracht stekende bewegingen in de richting van aangever heeft gemaakt, waarbij aangever onder meer in de buikstreek werd geraakt. Dat met kracht is gestoken leidt de rechtbank af uit het feit dat er door het steekwerend vest heen is gestoken. De beschadigingen in de polo van aangever en het steekwerend vest corresponderen met de verwonding in de buikstreek van aangever. Door aldus te handelen heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou komen te overlijden en heeft hij die kans blijkens de wijze van handelen ook welbewust aanvaard en op de koop toe genomen.
Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat zich in de buikstreek vitale organen bevinden waarvan beschadiging de dood tot gevolg kan hebben, en dat ook naar algemene ervaringsregels een steekwond in de buik tot de dood kan leiden. Het feit dat aangever niet dodelijk is geraakt doet daaraan niet af, nu niet aannemelijk is geworden dat dit het gevolg is van enig handelen van verdachte maar veeleer valt toe te schrijven aan het dragen van een steekwerend vest door aangever.”
6. Met betrekking tot het bewijs heeft het hof in aanvulling op het bevestigde vonnis onder meer het volgende overwogen:
“Van de zijde van de verdachte is in hoger beroep - in aanvulling op het reeds in eerste aanleg gevoerde verweer - aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, omdat uit de feiten - kort gezegd - niet kan worden afgeleid dat verdachte de wens noch (voorwaardelijk) opzet had aangever te doden.
De verdediging heeft aan dit in hoger beroep gevoerde verweer onder meer ten grondslag gelegd dat nu uit onderzoek niet is vastgesteld in welke mate het door de aangever gedragen steekwerende shirt in staat was de steek te weren en zo ja, welke kracht nodig is om het shirt toch te doorboren, geen uitspraak kan worden gedaan over de aanmerkelijke kans dat de steek een dodelijke wond kon veroorzaken. Dat er geen aanmerkelijke kans is op de dood van de aangever als gevolg van een steekwond in de buik, blijkt volgens de verdediging voorts uit de vaststelling dat de verwonding in deze zaak niet levensbedreigend was.
Het hof overweegt hieromtrent aanvullend op de overwegingen van de rechtbank als volgt.
Op grond van de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat verdachte de aangever op enig moment met een mes in de buikstreek heeft geraakt. Als gevolg hiervan is de aangever gewond geraakt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het steken door verdachte in de buikstreek van aangever, gelet op de beschadigingen aan de polo en het steekwerend vest van aangever, met kracht moet hebben plaatsgevonden.
Het is een feit van algemene bekendheid dat de buik als gevolg van de zich daar bevindende vitale organen een kwetsbaar onderdeel van het lichaam is. Het met kracht steken in de buikstreek van een ander, in welk deel van het lichaam zich vitale organen bevinden levert aldus, anders dan de raadsman heeft betoogd, wel degelijk een aanmerkelijke kans op de dood op. Hier doet niet aan af dat uit onderzoek niet is komen vast te staan met welke kracht een steekwerend vest, zoals gedragen door de aangever, kan worden doorboord. Dat de toegebrachte verwonding nadien niet levensbedreigend bleek te zijn, doet hier naar het oordeel van het hof evenmin aan af.
Feiten of omstandigheden die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden zijn het hof niet gebleken en het verweer strekkende tot vrijspraak wordt mitsdien verworpen.”
7. Het middel stelt de vraag aan de orde of ook nog kan worden gezegd dat een verdachte de aanmerkelijke kans op een gevolg, zoals in casu de dood, bewust op de koop toe heeft genomen en derhalve heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet op – in casu – de dood wanneer die kans in zijn ogen wel aanmerkelijk was, maar in feite niet.
9. In het buitenland wordt voorwaardelijk opzet niet steeds voldoende geacht voor poging tot het plegen van een strafbaar feit..
10. Over de strafbaarheid van poging houdt Part I van de Britse CRIMINAL ATTEMPTS ACT 1981 in – voor zover van belang – :
“Attempt
1 Attempting to commit an offence.
(1)If, with intent to commit an offence to which this section applies, a person does an act which is more than merely preparatory to the commission of the offence, he is guilty of attempting to commit the offence.
(…)
(2) A person may be guilty of attempting to commit an offence to which this section applies even though the facts are such that the commission of the offence is impossible.
(3) In any case where—
(a) apart from this subsection a person’s intention would not be regarded as having amounted to an intent to commit an offence; but
(b) if the facts of the case had been as he believed them to be, his intention would be so regarded,
then, for the purposes of subsection (1) above, he shall be regarded as having had an intent to commit that offence.”
11. Deze bepalingen laten zien dat de ondeugdelijkheid van een poging niet aan het aannemen van strafbaarheid in de weg staat. Voorts wordt ook pogingsopzet aangenomen al berust dit op een onjuiste voorstelling van zaken bij de verdachte. Of dit laatste ook geldt voor wat naar het Nederlands recht voorwaardelijk opzet is, valt niet te zeggen omdat het Engelse recht onder “intent” niet het voorwaardelijk opzet begrijpt. [2]
12. Het Duitse strafrecht bepaalt in par. 22 en 23 StGB over poging:
§ 22 Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.
§ 23 (1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.
(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat.
(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern.
13. In het Duitse recht wordt voorwaardelijk opzet (“Eventualvorsatz”) onder het voor poging vereiste opzet begrepen voor zover dat ook door het opzet van het voltooide delict wordt omvat. Zoals uit het bepaalde in § 23 (3) kan worden afgeleid, is ook van voorwaardelijk opzet sprake wanneer het opzet van de verdachte berust op een onjuiste voorstelling van zaken. Kühl [3] geeft het voorbeeld van een verdachte die een blokkade van de politie doorbrak en daarbij voorwaardelijk opzet had op de dood van politieambtenaren. Zouden de politieambtenaren die de blokkade vormden hebben bestaan in van karton nagemaakte politieambtenaren dan zou dit verdachtes voorwaardelijk opzet op de dood van politieambtenaren onverlet hebben gelaten. De achtergrond daarvan is dat een verdachte in een dergelijk geval wel heeft besloten een strafbaar feit te plegen. [4] In een andere zaak, BGH 17.10.1996 - 4 StR 389/96, ging het om een arts die ter voorkoming van civielrechtelijke aansprakelijkheid voor verlies van een nier wijzigingen had aangebracht in het medisch dossier waardoor fouten in de diagnose c.q. de behandeling werden verhuld. Hij werd vervolgd wegens poging tot “Betrug”. [5] Ten tijde van de strafvervolging was de verdachte wel aansprakelijk gesteld voor de door het orgaanverlies geleden schade maar daarop was nog niet beslist. De Duitse strafrechter nam ten voordele van de verdachte aan dat het verlies van de nier niet was toe te schrijven aan een onjuiste diagnose of behandeling en dat hij de patiënt ook niet op het risico van orgaanverlies door de door hem uitgevoerde operatie had behoeven te wijzen. Niettemin liet het Bundesgerichtshof (BGH) de veroordeling van de verdachte wegens poging tot “Betrug” in stand. Volgens het BGH komt het bij poging aan op de subjectieve voorstelling van de verdachte. In het onderhavige geval betekende dit het volgende:
“c) Nach den Feststellungen war sich der Angeklagte nicht sicher, ob die Ansprüche seiner ehemaligen Patientin gegen ihn tatsächlich bestanden oder nicht; er hielt dies aber für möglich und nahm billigend in Kauf, daß er durch seine Täuschungshandlung berechtigte Ansprüche abwehren würde. Er handelte in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des von ihm erstrebten Vermögensvorteils mit bedingtem Vorsatz. Das reicht hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils aus (BGHSt 31, 178, 181 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Aus diesem Grund ist ein strafbarkeitsausschließender Tatbestandsirrtum dann nicht gegeben, wenn der Täter nach seiner Vorstellung nicht genau weiß, ob der von ihm erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig ist, er dies aber für möglich hält und bei seiner Täuschungshandlung billigend in Kauf nimmt (vgl. auch OLG Düsseldorf wistra 1992, 74). Ein solcher Täter macht sich, wenn er sein Ziel - wie der Angeklagte - mittels Täuschung erreichen will, wegen versuchten Betruges strafbar.” [6]
14. Oriënteren het Engelse en het Duitse recht zich voor wat betreft het opzet met name op de subjectieve kant van de poging, de Hoge Raad lijkt de nadruk te leggen op de objectieve zijde. In HR 6 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2760, NJ 2006/50 oordeelde de Hoge Raad over een geval waarin de verdachte was veroordeeld voor poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel omdat hij had geschoten op het raam van een woonkamer van een bovenwoning. Het hof had aangenomen dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de dood van de in de woning aanwezige zus van verdachtes ex-vrouw. Er stond echter niet vast dat zij zich, toen verdachte schoot, bevond in de woonkamer. Daarom, aldus de Hoge Raad, kon uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat er een aanmerkelijke kans was dat zij door het schot lichamelijk letsel zou bekomen. Het hof had daarover anders geoordeeld. Volgens het hof had verdachte door te schieten op een raam van een appartement waarin zich twee personen (waaronder de zus van verdachtes ex-vrouw) bevonden willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de kogel via het plafond of via een ander voorwerp van baan zou veranderen en een persoon zou kunnen raken, met zwaar letsel als gevolg.
15. De Hoge Raad benaderde de vraag naar de aanmerkelijke kans niet vanuit de persoon van de verdachte maar vanuit de concrete – objectieve – omstandigheden van het geval. [7] Dat strookt met het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm [8] ter bepaling van het voor poging vereiste “begin van uitvoering”. Dat criterium geeft aan het vereiste “begin van uitvoering” een objectieve inslag. [9]
16. Bevond de zus van verdachtes ex-vrouw zich niet in kamer waarop verdachte schoot, dan is sprake van een relatief ondeugdelijke poging. De relatieve ondeugdelijkheid van een poging staat in zijn algemeenheid niet aan strafbaarheid van een dergelijke poging in de weg [10] . Doordat de Hoge Raad de vraag naar de aanmerkelijke kans echter benadert vanuit de concrete omstandigheden van het geval betekent dit dat een dergelijke poging voor het geval het in art. 45 Sr Pro bedoelde voornemen bestaat in voorwaardelijk opzet toch straffeloos blijft. [11] Dat is een opvallend verschil met de benadering die in het Duitse recht wordt gevolgd. Die laatste benadering volgde mijn voormalig ambtgenoot Wortel in zijn conclusie bij dit arrest: “De bewezenverklaring doet (…) recht aan de verwerpelijke keuze die verzoeker heeft gemaakt; een keuze waarmee hij een risico heeft geschapen dat in ieder geval aanwijsbaar genoemd kan worden, en daarom naar mijn inzicht, gelet op de aard van de gedraging en het daardoor ontstane gevaar, ook aanmerkelijk.”
17. Ook in HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6742 [12] lijkt de Hoge Raad te kiezen voor een benadering van de vraag naar de aanmerkelijke kans vanuit de concrete omstandigheden van het geval. Hier ging het om een veroordeling van de verdachte wegens poging tot doodslag op vier personen, bestaande in het schieten op een ruit van een café terwijl zich in het schootsveld vier personen bevonden. Hetgeen het hof in de bewijsvoering met betrekking tot het eerste schot had vastgesteld, maakte het oordeel van het hof dat verdachtes voorwaardelijk opzet betrekking had op het doden van die vier personen volgens de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk. Het hof had met betrekking tot dat eerste schot vastgesteld dat er sprake was van een aanmerkelijke kans dat verdachte één van genoemde vier personen – en dus niet, zoals in de bewezenverklaring besloten lag, vier personen – dodelijk zou raken.
18. In HR 30 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5396 [13] was de verdachte veroordeeld voor poging tot doodslag van twee personen (D. en B.) omdat hij een fiets vanaf de zesde verdieping over de reling van een flatgebouw had gegooid in de richting van een stilstaande lesauto en die fiets beneden op een persoon en in de nabijheid van een andere persoon terechtkwam. Uit de omstandigheden van het geval kon volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid, dat de verdachte, zoals het hof had geoordeeld, zich op zijn minst bewust had blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat D. en B. zouden komen te overlijden en meer in het bijzonder niet dat de verdachte die kans met zijn wijze van handelen ook welbewust had aanvaard en op de koop had toegenomen. Met Keijzer [14] ben ik van oordeel dat de Hoge Raad hier de nadruk legt op ontoereikend bewijs van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Niettemin vraagt in de ogen van de Hoge Raad kennelijk ook het aannemen van de aanmerkelijke kans nadere onderbouwing. De Hoge Raad beperkt zich in zijn overweging immers niet tot het wijzen op een gebrek in het bewijs van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans, een aanmerkelijke kans die door mijn ambtgenoot Knigge in de concrete omstandigheden van het geval wel aanwezig werd geacht: “Objectief gezien werd de fiets in de richting van de lesauto gegooid op het moment waarop personen aan het uit- en instappen waren. De kans dat die personen zouden worden getroffen is dan objectief gezien aanmerkelijk te noemen.” Die opvatting deelde de Hoge Raad kennelijk niet, vermoedelijk omdat in de concrete omstandigheden van het geval niet vaststond dat de verdachte de fiets in de richting van de lesauto had gegooid op het moment dat personen uit die lesauto stapten dan wel dat het terechtkomen van een fiets van zes hoog op een auto voor de inzittenden daarvan een aanmerkelijke kans op letaal letsel betekende.
19. Op het eerste gezicht spreekt een andere benadering uit twee niet gepubliceerde arresten, HR 16 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4517 (nr. 03553/00) en HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1372 (nr. 10/02122). In de eerste zaak was de verdachte veroordeeld wegens poging tot doodslag omdat hij een schot had afgevuurd op de borst van een politieagent die gehuld was in een kogelvrij vest. Het middel dat klaagde dat het hof niet had uitgelegd waarom niet van een absoluut ondeugdelijke poging sprake was, werd door de Hoge Raad afgedaan op de voet van art. 81 RO Pro. De tweede zaak had betrekking op een verdachte die poogde te schieten op iemand met een vuurwapen dat - na een “geslaagd” schot op een derde - geen kogels meer bevatte. De Hoge Raad liet de veroordeling voor poging tot moord in stand (art. 81 RO Pro). In geen van beide zaken werd echter geklaagd over ontoereikendheid van het bewijs van het opzet, wel over ondeugdelijkheid van de poging. In een andere zaak, waarin op een (net) gesloten deur werd geschoten terwijl het slachtoffer zich daarachter bevond, was het middel tevergeefs toegeschreven op onvoldoende respons op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het schieten op een dichte deur geen aanmerkelijke kans oplevert. Een andere, meer subjectieve benadering van de aanmerkelijke kans is zichtbaar in de bijbehorende conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, maar het is niet duidelijk of de Hoge Raad daarin is meegegaan. [15]
20. De nadruk die de Hoge Raad in de hiervoor onder 14-18 genoemde uitspraken legt op de concrete omstandigheden van het geval bij de beoordeling van de aanmerkelijke kans als onderdeel van de vraag naar het voorwaardelijk opzet bij poging betekent dat ook in het onderhavige geval de concrete omstandigheden van het geval bij de beoordeling van die aanmerkelijke kans in aanmerking dienen te worden genomen. Het hof had bij de beantwoording van de vraag of er een aanmerkelijke kans bestond dat het slachtoffer door verdachtes messteken om het leven zou komen dus niet kunnen abstraheren van de steekwerende eigenschappen van het door het slachtoffer gedragen steekwerend vest. Zo gezien zou de bewezenverklaring voor wat betreft het bewezenverklaarde opzet onvoldoende met redenen zijn omkleed.
21. Toch bevredigt deze uitkomst niet. Zou het slachtoffer geen steekwerend vest hebben gedragen, dan zou er geen twijfel over hebben bestaan dat de verdachte door het slachtoffer met het mes in de borst te steken de aanmerkelijke kans op de koop toe zou hebben genomen dat het slachtoffer daardoor om het leven zou komen. Dat het zover niet is gekomen is een kwestie van - niet alleen voor het slachtoffer, maar ook voor de verdachte - gelukkig toeval, wellicht in de hand gewerkt door het steekwerend vest. Daaraan verbindt de wet een strafvermindering met een derde. Zoals het hof heeft vastgesteld, heeft de verdachte zich gemanifesteerd als iemand die bereid is de aanmerkelijke kans te aanvaarden dat een ander door zijn wijze van handelen om het leven komt. Dan ligt het - mede gelet op de wijze waarop in het Engels en het Duitse recht wordt aangekeken tegen strafbaarheid van een poging, berustend op een onjuiste voorstelling van zaken bij de verdachte - niet voor de hand een verdachte die niet weet dat degene die hij steekt een steekwerend vest draagt, op die enkele grond vrijuit te laten gaan.
22. Met betrekking tot het hiervoor genoemde gelukkig toeval verdient nog opmerking dat een steekwerend vest – voor zover dat al ondoordringbaar zou zijn voor alle messen – bepaald niet alle voor messteken kwetsbare lichaamsdelen – zoals hoofd en onderbuik – tegen letaal letsel door messteken beschermt. Het dragen van een steekwerend vest betekent dus niet dat er geen aanmerkelijke kans is dat de drager van een steekwerend vest op wie met een mes wordt ingestoken daardoor het leven verliest.
23. Het middel faalt.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG