ECLI:NL:PHR:2016:741

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 1 juli 2016 inzake:

Nr. Hoge Raad: 15/04483

[X] B.V.

Nr. Gerechtshof: BK-14/00629

Nr. Rechtbank: SGR 13/9762

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2005

Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Aan [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.585.258.

1.2

De Inspecteur heeft het bezwaar dat belanghebbende tegen deze aanslag heeft ingediend, gedeeltelijk toegewezen en heeft de navorderingsaanslag verminderd tot een belastbaar bedrag van € 1.299.502. Nadien heeft de Inspecteur bij beschikking de navorderingsaanslag nogmaals verminderd tot € 880.002.

1.3

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 21 mei 2014 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.^[1]

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 18 augustus 2015 heeft het Hof het hoger beroep gegrond verklaard.^[2]

1.5

Belanghebbende heeft bij brief van 29 september 2015 tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende heeft gerepliceerd. Er is geen conclusie van dupliek ingediend.

1.6

In cassatie is in geschil (i) of de Inspecteur de waarde van de panden terecht, en, zo ja, tot een juist bedrag heeft gecorrigeerd en (ii) of laatstgenoemde correctie toegevoegd kan worden aan de herinvesteringsreserve (hierna: HIR) op grond van artikel 3.54 Wet IB 2001.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten (ontleend aan de uitspraak van het Hof)

2.1

[C] Holding BV bezit 100% van de aandelen in belanghebbende. Alle aandelen in [C] Holding BV worden gehouden door [D] (hierna: dga).

2.2

Belanghebbende maakt in 2005 samen met [E] BV (hierna: [E]) deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. [E] heeft in 2005 elf verhuurde woningen verkocht aan de kinderen van de dga, tegen een prijs van in totaal € 450.000. Daarnaast heeft [E] tegen een prijs van € 600.000 tien woningen verkocht aan de dga. De verkoopprijs van al deze panden heeft [E] bepaald aan de hand van de huurwaardekapitalisatiemethode.

2.3

Het beheer van de panden (technische, commerciële alsmede administratieve activiteiten) werd voorgezet door [E]. Tussen de kopers (de dga en zijn kinderen) en verkoper ([E]) zijn verkoopovereenkomsten, leningsovereenkomsten en vastgoedmanagementovereenkomsten gesloten, waarin in grote lijnen is afgesproken dat de kopers de koopsom schuldig blijven, dat rente wordt betaald over de schuldig gebleven koopsom, dat de rente wordt verrekend met de huurinkomsten en dat het restant van de huurinkomsten voor verkoper een vergoeding vormt voor het beheer van de panden. De looptijd van de overeenkomsten is gesteld op 10 jaar.

2.4

De panden zijn voorafgaand aan de verkoop op verzoek van [E] getaxeerd door [B], makelaar in en taxateur van onroerende zaken. Laatstgenoemde heeft met toepassing van huurwaardekapitalisatiemethode de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat van de panden van de kinderen getaxeerd op € 452.000 en de panden van de dga op € 600.000.

2.5

De WOZ-waarde van de panden van de kinderen en de dga per 1 januari 2005 bedroeg in totaal € 2.080.000 respectievelijk € 2.740.000.

2.6

Binnen vijf jaar na verkoop en levering van de panden aan de dga en zijn kinderen, zijn drie van de panden van de kinderen (door)verkocht voor in totaal € 530.000. In 2007 is één van de panden van de dga (door)verkocht voor € 262.000.

2.7

Belanghebbende heeft in zijn aangifte in 2005 de met de vervreemding van deze panden behaalde boekwinsten toegevoegd aan zijn HIR.

2.8

In juni 2009 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar – onder meer – de aanvaardbaarheid van de aangifte Vpb voor het jaar 2005. In het kader van dit onderzoek zijn de panden naar peildatum 24 november 2005 door [G] getaxeerd op in totaal € 1.310.750 (panden kinderen) en € 2.000.000 (panden dga). De Inspecteur heeft als gevolg hiervan een winstcorrectie toegepast van – uiteindelijk en in totaal – € 419.500.

2.9

In geschil is (i) of de Inspecteur de waarde van de panden terecht, en, zo ja, tot een juist bedrag heeft gecorrigeerd en (ii) of laatstgenoemde correctie toegevoegd kan worden aan de herinvesteringsreserve als bedoeld in artikel 3.54 Wet IB 2001.

Rechtbank

2.1

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende bewijslast, dat de ter zake van de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie niet te hoog is. De Rechtbank acht de door [G] opgestelde taxatierapporten, gelet op de wijze waarop die taxateur de woningen heeft getaxeerd en de uitgangspunten die zij daaraan ten grondslag heeft gelegd, overtuigend. De Rechtbank overweegt voorts:

23. Dat die waarden minder zouden zijn blijkt niet uit hetgeen eiseres daartegenover heeft aangevoerd en overgelegd, daaronder begrepen de taxatierapporten van [B] (…). Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres en haar taxateur bij het bepalen van de waarde van de panden in het geheel geen rekening hebben gehouden met enig ‘uitpondscenario’ maar in plaats daarvan zijn uitgegaan van een oneindige verhuur van de panden, en wel tegen de tijdens de verkoop geldende huurprijzen. Dit uitgangspunt doet naar het oordeel van de rechtbank de realiteit te kort. Dit klemt temeer nu nadien uit de (door)verkoop van een viertal van de panden is gebleken dat het zeer wel mogelijk was dat de verhuur van (een aantal van) de panden op relatief korte termijn (binnen enkele jaren) zou eindigen en de bewuste panden bij (door)verkoop in onverhuurde staat een aanzienlijk hogere verkoopopbrengst zouden hebben dan de waarde waarop de taxateur van eiseres de panden had getaxeerd en de prijs waarvoor de panden aan de dga en zijn kinderen zijn verkocht. Om voornoemde reden gaat de rechtbank ook voorbij aan de door eiseres overgelegde taxatierapporten.

2.11

Ook het (subsidiaire) standpunt van belanghebbende, dat de winstcorrectie aan de herinvesteringsreserve kan worden gedoteerd, heeft de Rechtbank afgewezen:

25. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat, zo de winstcorrectie terecht is toegepast, zij de gecorrigeerde winst mag toevoegen aan de herinvesteringsreserve. [E] heeft, naar uit het voorstaande blijkt, de panden verkocht tegen een te lage prijs. Vast staat dat [E] genoegen heeft genomen met die lagere prijs en een hoger bedrag ook niet heeft ontvangen. Daarvan uitgaande kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van een herinvesteringsvoornemen per ultimo 2005 met betrekking tot het gecorrigeerde bedrag. Vorming van een herinvesteringsreserve voor dat bedrag is daarom naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk.

Hof

2.12

Ook in hoger beroep is belanghebbende opgekomen tegen de gecorrigeerde waarde van de panden. Het Hof reageert op diens betoog als volgt:

7.9.

Vooropgesteld wordt dat indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat de werkelijke waarde van de panden aanzienlijk hoger is dan de overeengekomen prijs, hij daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was (HR 4 september 1996, nr. 31067, ECLI:NL:HR:1996:AA1699, BNB 1997/42).

7.10.

Ter onderbouwing van de door hem bepleite waarde in het economisch verkeer van de panden heeft de Inspecteur gewezen op de taxatierapporten die zijn opgesteld door taxateur [G]. Met deze rapporten heeft de Inspecteur de door hem voorgestane waarde aannemelijk gemaakt. Redengevend daarvoor is dat in deze rapporten met behulp van de vergelijkingsmethode de panden zijn getaxeerd op de waarde vrij van huur. Daarbij is gekeken naar de onderhoudsstaat van de woning en de meest gerede gegadigde om te kopen (de huurder zelf, een persoon die in de toekomst de woning voor eigen gebruik zal willen gebruiken, of een belegger die na vrijkomen van de woning gaat verkopen). Vervolgens is om tot de waarde in verhuurde staat te komen van de waarde vrij van huur een percentage genomen dat afhangt van de leeftijd van de bewoners. In deze rapporten wordt aldus rekening gehouden met een uitpondscenario. Gelet op de hiervoor vermelde uitgangspunten, die het Hof aannemelijk acht, heeft de Inspecteur de door hem verdedigde waarde in het economisch verkeer van de panden aannemelijk gemaakt. Hetgeen belanghebbende tegen deze rapporten heeft aangevoerd, is van onvoldoende gewicht om tot een andersluidend oordeel te komen. Anders dan belanghebbende stelt, kan de leeftijd van de huurder een relevante factor zijn bij het bepalen van de waarde in verhuurde staat.

7.11.

Bij het in 7.10 gegeven oordeel weegt mee dat uit het controlerapport van het boekenonderzoek (§4.1.1) blijkt dat besloten is tot verkoop van de onderhavige panden teneinde aan externe partijen positieve resultaten te laten zien. De panden behoorden niet meer tot de strategische portefeuille van belanghebbende. Aldus was ten aanzien van die panden bij belanghebbende sprake van een cesuur, een wijziging in de strategie, en kon om die reden bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de panden en de meest gerede gegadigde om te kopen, niet louter rekening worden gehouden met een exploitatiescenario. Daaraan doet niet af dat belanghebbende nog gedurende enige tijd na de verkopen heeft zorggedragen voor de exploitatie van de panden. Het gaat erom of bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer rekening is gehouden met de meest gerede gegadigde om de panden te kopen. In dit geval diende daarom ook, anders dan de taxateur van belanghebbende heeft gedaan, een uitpondscenario tegen het licht te worden houden.

7.12.

Aan het in 7.10 gegeven oordeel biedt tevens steun dat het uitpondscenario bewaarheid is geworden. Binnen vijf jaar na de verkopen aan de dga en zijn kinderen, zijn immers vier van de panden met flinke winsten doorverkocht. Niet aannemelijk geworden is dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het grote verschil tussen de aankoopprijs en de verkoopprijs in die korte periode verklaren. Waardering op basis van de WOZ-waarde van de panden volgens de waardering van verhuurd vastgoed in box 3 leidt bovendien tot een waarde die hoger ligt dan de door de Inspecteur verdedigde waarde. De taxatierapporten van [B] waarop belanghebbende zich beroept zijn weinig specifiek en bieden onvoldoende inzicht in de toegepaste huurwaardekapitalisatiefactor.

7.13.

Nu de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de panden (€ 2.605.494) aanzienlijk hoger is dan de overeengekomen prijs (€ 1.050.000), heeft hij daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk gemaakt dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Belanghebbende heeft in het kader van het van haar gevergde tegenbewijs gewezen op de taxatierapporten van [B] (een externe deskundige), op welke rapporten zij is afgegaan bij het bepalen van de verkoopprijs. In dit geval kan aan het deskundigenrapport echter niet het door belanghebbende gewenste gevolg worden verbonden. De kernactiviteit van [E] is het beleggen in vastgoed. De dga is nauw betrokken bij de bedrijfsvoering van de vennootschappen en beschikt over veel kennis van de lokale vastgoedmarkt. Belanghebbende (althans haar dga) moet derhalve weten hoe zij panden het beste te gelden kan maken wanneer zij door gewijzigde strategie panden in de verkoop zou doen. Zoals [B] tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard, taxeert hij ook uitpondprojecten. Hij bepaalt dan de waarde vrij van huur, waarna de belegger zelf kan inschatten hoeveel hij wil bieden met het oog op het uitponden. Ter verkrijging van een goed beeld van de waarde in het economische verkeer had belanghebbende beide scenario's naast elkaar moeten houden. Gelet op haar kennis van de markt is aannemelijk dat zij deze scenario's onder ogen heeft gezien, zodat zij zich bewust is geweest van het voordeel dat zij aan haar aandeelhouder heeft doen toekomen.

2.13

Het Hof overweegt vervolgens dat het bedrag waarvoor de verkoopprijs van de panden is gecorrigeerd, niet aan de HIR kan worden gedoteerd, omdat ter zake van dit gedeelte vaststaat dat het zal worden uitgekeerd aan de aandeelhouders en (dus) niet aan het vereiste van het voornemen tot herinvestering is (c.q. kan worden) voldaan:

7.14.

Het standpunt van belanghebbende dat de gecorrigeerde winst kan worden toegevoegd aan de herinvesteringsreserve wordt verworpen, aangezien op het moment van het vervreemden van de panden de bedoeling bestond de dga en zijn kinderen te bevoordelen. Deze bevoordelingsbedoeling en de daarmee verband houdende vermogensverschuiving van belanghebbende naar de dga en zijn kinderen sluit in zoverre het bestaan van een voornemen tot herinvesteren uit, zodat tot het bedrag van de winstcorrectie ten bedrage van € 1.555.494 niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het vormen van een herinvesteringsreserve.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende stelt drie middelen van cassatie voor.

3.2

In zijn eerste middel betoogt belanghebbende dat het Hof, bij zijn oordeel dat de Inspecteur de waarde van de panden met het overleggen van zijn taxatierapporten aannemelijk heeft gemaakt, ten onrechte is voorbijgegaan aan verschillende elementen de taxateur van belanghebbende wel in zijn rapporten heeft betrokken.

3.3

Volgens belanghebbende bestaat er veel onduidelijkheid en rechtsonzekerheid op het gebied van waardering van panden, en is er behoefte aan opheldering van volgende kwesties:

- Indien er een vastgoedtransactie tussen gelieerde partijen plaatsvindt, welke criteria gelden dan om te kunnen beoordelen wie de meest gegadigde koper is en daarmee welke waarderingsmethode de meest aangewezen methode is?

- Indien rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid tot uitponden, wat wordt daar dan precies onder verstaan?

- Indien vaststaat wat onder uitponden moet worden verstaan, in hoeverre moeten latere transacties met betrekking tot hetzelfde vastgoed nog worden meegenomen bij de beoordeling of bij de onderhavige transactie volgens een uitpondscenario moet worden gewaardeerd? Geldt er een beperking in de tijd of kunnen transacties met betrekking tot hetzelfde vastgoed van jaren later nog van invloed zijn op de onderhavige waardebepaling? Met andere woorden, in hoeverre is op het transactiemoment in 2005 naar objectieve maatstaven voorzienbaar dat partijen de intentie hebben tot wederverkoop en hoeveel (boek)jaren later kunnen vervolgtransactles nog van invloed zijn op deze objectieve voorzienbaarheid?

- Indien op basis van uw antwoorden op bovenstaande vragen een waarde is vast te stellen voor het vastgoed, hoe moet dan vervolgens worden bepaald In welke mate met de bewoning door huurders rekening wordt gehouden? Welke factoren zijn daarbij van belang? De leeftijd van de huurders? Het wel of niet aanwezig zijn van een doorlopend huurcontract? De mogelijkheid dat op grond van wettelijke bepalingen het huurcontract overgaat op een medebewoner? Zijn er andere criteria die moeten worden gehanteerd?

3.4

In het tweede middel komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat, nu sprake is van een aanzienlijk waardeverschil tussen de verkoopprijs en de waarde in het economisch verkeer, er bij belanghebbende een bevoordelingsbedoeling aanwezig was (zie HR BNB 1997/42). Zonder nadere motivering kan de blote vaststelling van een waarderingsverschil zoals het Hof doet niet leiden tot een bevoordelingsbedoeling van de belanghebbende.

3.5

In het derde cassatiemiddel komt belanghebbende op tegen de beslissing van het Hof om niet toe te staan de door haar geconstateerde hogere verkoopwinst toe te voegen aan de HIR.

4
Behandeling van de middelen

Middel 1

4.1

Belanghebbende betoogt in cassatie dat het Hof in zijn oordeel ten onrechte is voorbijgegaan aan twee elementen die de taxateur van belanghebbende wel in zijn rapporten heeft betrokken, te weten (i) de hoogte van de huuropbrengsten en de marktpositie van het betreffende vastgoed en (ii) een door de belanghebbende voorgesteld exploitatiescenario van de panden, zijnde een belegger die de woning ook na vrijkomen blijft verhuren (een lange-termijnexploitatiescenario).

4.2

Volgens belanghebbende heeft het Hof, gezien het voorgaande, niet (voldoende) gemotiveerd op welke gronden het uitpondscenario het meest gerede is. Belanghebbende betoogt dat – hoewel onduidelijkheid bestaat over de uitleg van dit begrip – geen sprake is van uitponden.^[3]Dat de panden vrij van huur zijn gekomen, komt immers niet door de inspanning van de betrokkenen. Bovendien heeft de eerste verkoop niet eerder plaatsgevonden dan 16 maanden na de onderhavige transactiedatum.

4.3

Dienaangaande merk ik het volgende op.

4.4

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur de door hem voorgestane waarde met het overleggen van de taxatierapporten aannemelijk heeft gemaakt. De wijze waarop deze waarde is vastgesteld, is in de rapporten als volgt toegelicht:^[4]

(…) met behulp van de vergelijkingsmethode [zijn] de panden (…) getaxeerd op de waarde vrij van huur. Daarbij is gekeken naar de onderhoudsstaat van de woning en de meest gerede gegadigde om te kopen (de huurder zelf, een persoon die in de toekomst de woning voor eigen gebruik zal willen gebruiken, of een belegger die na vrijkomen van de woning gaat verkopen). Vervolgens is om tot de waarde in verhuurde staat te komen van de waarde vrij van huur een percentage genomen dat afhangt van de leeftijd van de bewoners. In deze rapporten wordt aldus rekening gehouden met een uitpondscenario.

4.5

Anders dan belanghebbende betoogt, is hetp oordeel van het Hof met voldoende redenen omkleed. Het Hof heeft zijn oordeel, dat de Inspecteur bij de waardering mocht uitgaan van een uitpondscenario, gemotiveerd door erop te wijzen dat (i) belanghebbende had besloten de onderhavige panden aan gelieerde partijen te verkopen, teneinde aan externe partijen positieve resultaten te laten zien, zodat sprake was van een gewijzigde strategie en niet louter rekening kon worden gehouden met een exploitatiescenario,^[5]en (ii) gebleken is dat het uitpondscenario bewaarheid is geworden.^[6]

4.6

Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat hetgeen belanghebbende tegen deze rapporten heeft aangevoerd, van onvoldoende gewicht is om tot een andersluidend oordeel te komen. Het Hof overweegt in dit verband dat, anders dan belanghebbende heeft aangevoerd, de leeftijd van de huurder een relevante factor kan zijn bij het bepalen van de waarde in verhuurde staat.

4.7

Om deze reden faalt de klacht van belanghebbende dat door bij de waardering uit te gaan van de taxatierapporten van de Inspecteur onvoldoende rekening is gehouden met de wetenschap omtrent deze waarde in de te belasten periode. Het oordeel van het Hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Middel 2

4.8

4.9

Volgens belanghebbende zou, als het Hof een middeling van scenario’s (i.e. uitponden en beleggen) in zijn oordeel had betrokken en een gewogen waardering zou hebben uitgevoerd, niet automatisch geconcludeerd kunnen worden tot een aanzienlijk waardeverschil.

4.1

Dienaangaande merk ik het volgende op.

4.11

Voor zover de klacht van belanghebbende betrekking heeft op de vaststelling van de waarde van de panden, faalt de klacht op de gronden genoemd bij de behandeling van het eerste middel.

4.12

Voor zover de klacht betrekking heeft op het oordeel van het Hof dat – op grond van HR BNB 1997/42^[7]– in dit geval sprake is van een uitdeling (en dus een bevoordelingsbedoeling), merk ik het volgende op.

4.13

HR BNB 1997/42 betrof een geval waarin in geschil was of een lening voor de werkelijke waarde aan belanghebbende was overgedragen, en, zo nee, of ter zake van het verschil in waarde sprake was van een uitdeling. Het hof in die zaak had een onderzoek naar de werkelijke waarde van de lening achterwege gelaten, omdat niet was gesteld dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, zodat – volgens het Hof – van een uitdeling geen sprake kon zijn. De Hoge Raad oordeelde:

3.5. '

s Hofs oordeel dat de inspecteur niet heeft gesteld noch aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende door tegoedschrijving in rekening-courant ten bedrage van f 240 000 ter zake van de overdracht van de lening haar aandeelhouder bewust heeft willen bevoordelen en dat deze dat voordeel heeft willen aanvaarden, en dat een nader onderzoek naar de waarde van de lening dan ook niet nodig is, is niet begrijpelijk.

De Inspecteur heeft immers gesteld dat de lening ten tijde van de overdracht aan belanghebbende aanzienlijk minder waard was dan f 240 000 en dat derhalve sprake is geweest van uitdeling. In een zodanig geval zal de Inspecteur, indien hij aannemelijk kan maken dat de werkelijke waarde van het overgedragene aanzienlijk lager is dan de overeengekomen waarde, daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.

Het Hof had dan ook een onderzoek naar de werkelijke waarde van de lening niet achterwege mogen laten, daar, indien zou blijken dat de werkelijke waarde aanzienlijk lager was dan de overeengekomen waarde, dit feit had moeten worden meegewogen bij de beoordeling of betrokkenen op de bevoordeling van de aandeelhouder uit waren. (…)

4.14

In de onderhavige zaak heeft het Hof, onder verwijzing naar voornoemd arrest, geoordeeld dat, nu de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke waarde van de panden aanzienlijk hoger is dan de overeengekomen prijs, de Inspecteur – behoudens tegenbewijs – tevens voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Dit oordeel berust, gezien hetgeen de Hoge Raad in HR BNB 1997/42 heeft overwogen, niet op een onjuiste rechtsopvatting.

4.15

Met betrekking tot de vraag of belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd, heeft het Hof het volgende geoordeeld:

7.13. (…)

Belanghebbende heeft in het kader van het van haar gevergde tegenbewijs gewezen op de taxatierapporten van [B] (een externe deskundige), op welke rapporten zij is afgegaan bij het bepalen van de verkoopprijs. In dit geval kan aan het deskundigenrapport echter niet het door belanghebbende gewenste gevolg worden verbonden. De kernactiviteit van [E] is het beleggen in vastgoed. De dga is nauw betrokken bij de bedrijfsvoering van de vennootschappen en beschikt over veel kennis van de lokale vastgoedmarkt. Belanghebbende (althans haar dga) moet derhalve weten hoe zij panden het beste te gelden kan maken wanneer zij door gewijzigde strategie panden in de verkoop zou doen. Zoals [B] tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard, taxeert hij ook uitpondprojecten. Hij bepaalt dan de waarde vrij van huur, waarna de belegger zelf kan inschatten hoeveel hij wil bieden met het oog op het uitponden. Ter verkrijging van een goed beeld van de waarde in het economische verkeer had belanghebbende beide scenario's naast elkaar moeten houden. Gelet op haar kennis van de markt is aannemelijk dat zij deze scenario's onder ogen heeft gezien, zodat zij zich bewust is geweest van het voordeel dat zij aan haar aandeelhouder heeft doen toekomen.

4.16

In deze zaak heeft belanghebbende zich op voorhand voorzien van een onafhankelijk waardeoordeel in de vorm van een taxatierapport van [B]. Door aldus te handelen heeft belanghebbende in beginsel een tegenbewijs als bedoeld in HR BNB 1997/42 geleverd. Het Hof is echter van oordeel dat het tegenbewijs ontoereikend is. Het Hof motiveert zijn oordeel door te wijzen op de grote eigen deskundigheid van belanghebbende op het terrein van handelen in onroerende zaken. Daaruit leidt het Hof af dat belanghebbende had moeten beseffen dat het rapport van [B] berustte op onvolledige grondslagen. Door te oordelen dat daarom het geponeerde tegenbewijs onvoldoende is, heeft het Hof een oordeel gegeven omtrent de waardering van de feiten dat niet ongemotiveerd en niet onbegrijpelijk is, en dat derhalve in cassatie onaantastbaar is.

4.17

De klacht van belanghebbende, dat het Hof niet heeft gemotiveerd dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling op grond van het enkele feit dat er een aanzienlijk waardeverschil is vastgesteld, kan, gezien het voorgaande, niet slagen. Het middel faalt.

Middel 3

4.18

In het derde cassatiemiddel komt belanghebbende op tegen de beslissing van het Hof om niet toe te staan de door haar geconstateerde hogere verkoopwinst toe te voegen aan de HIR. Volgens belanghebbende dient ook voor de HIR de voor de fiscale winstberekening in aanmerking genomen winst voor de dotatie aan de HIR bepalend te zijn, zodat, nu het voornemen als zodanig niet ter discussie staat, de correctie aan de HIR kan worden gedoteerd.

4.19

Volgens het Hof is dotatie van de correctie aan de HIR niet mogelijk, omdat ter zake van dit gedeelte vaststaat dat het zal worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, zodat niet aan het herinvesteringsvoornemenvereiste is voldaan:

7.14.

4.2

Dit oordeel van het Hof, dat uitgaat van de veronderstelling dat alleen sprake kan zijn van een herinvestering indien de aankoop van het nieuwe bedrijfsmiddel wordt gefinancierd met de middelen die met de vervreemding van het vervangen middel zijn verkregen, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat belanghebbende voornemens is de opbrengst aan te wenden voor een uitdeling aan de aandeelhouders, kan niet het oordeel van het Hof dragen dat geen sprake is van een herinvesteringsvoornemen.

4.21

Voor de motivering van mijn visie dienaangaande verwijs naar hetgeen in de bijlage is opgenomen onder de onderdelen 5.19 t/m 5.29.

4.22

Het middel van belanghebbende slaagt.

4.23

Nu de grond waarop het Hof de dotatie aan een herinvesteringsreserve heeft afgewezen, ondeugdelijk is, dient verwijzing plaats te vinden om te onderzoeken of belanghebbende een voornemen tot herinvestering had.

5.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard, en dat het geding voor nader onderzoek moet worden verwezen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad over waardering vastgoed en herinvesteringsreserve bij verkoop aan gelieerde partijen