ECLI:NL:PHR:2016:765

Conclusie

Nr. 14/06186

Zitting: 21 juni 2016

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 19 november 2014 door het gerechtshof Den Haag wegens, onder 1, “bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen” en, onder 2, “valsheid in geschrift” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden met een voorwaardelijk gedeelte van zes maanden met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft met betrekking tot de verdachte tevens enige in het arrest nader omschreven bijkomende beslissingen genomen.

Deze zaak hangt samen met de onder nr. 14/06186 bij de Hoge Raad aanhangige zaak tegen medeverdachte [medeverdachte] , waarin ik vandaag eveneens concludeer.

Namens de verdachte zijn door haar raadsman twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof uit de ten aanzien van feit 1 gebezigde bewijsmiddelen – mede in het licht van een door de verdediging gevoerd bewijsverweer – niet heeft kunnen afleiden dat ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers goederen aan de boedel zijn onttrokken.

4.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“ [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam d.d. 3 februari 2009 in staat van faillissement is verklaard,

in de periode van 1 september 2008 tot en met 5 juli 2010 in Nederland,

- telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van voornoemde rechtspersoon,

- goederen aan de boedel heeft onttrokken en

- niet heeft voldaan of voldoet aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek,

immers heeft zij

- een deel van de inventaris van de praktijken aan [c-straat 1] te Rotterdam en aan de [b-straat] te Zoetermeer verborgen in een opslagbox van [B] te Zoetermeer en/of in het perceel [a-straat] te Zoetermeer

- de (bedrijfs)administratie van [A] B.V. zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend,

hebbende zij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedragingen.”

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

De
verklaring van de verdachteop de terechtzitting in eerste aanleg van 19 juli 2013, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Het is correct dat de rechtspersoon [A] B.V. ( [A] ) op 3 februari 2009 failliet is verklaard. Ik deed bij de Instelling het management en gaf leiding aan het ondersteunende personeel. Ik was vanaf de oprichting betrokken bij het bedrijf. Ik werkte in dat bedrijf samen met mijn broer maar ook met anderen. Wij waren de leidinggevenden in het bedrijf. De administratie startte op de locaties, in de tandartspraktijk. Voor de behandeling kwam een nota die aan het einde van de dag werd verwerkt, via de terminal server in Pendrecht. Ook de papieren boekhouding bevond zich in het kantoor in Pendrecht. De boekhouding is bijgehouden tot december 2008. Ik ben er altijd bij betrokken geweest en zorgde voor het op orde houden ervan. Mijn directietaken zijn gestopt in januari 2009. Vanaf november 2008 konden er geen salarissen meer worden betaald en zijn er contante betalingen aan het personeel gedaan. Ik heb de heer Verhalle gevraagd om spullen weg te halen.

Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, codenummer AH-001, opgemaakt en op 4 februari 2010 ondertekend door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , voorzover inhoudend (p.2 van7):

Failliete Rechtspersoon:

Naam: [A] B.V.

Adres: [c-straat 1] te Rotterdam.

Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, nummer 1-OPV (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal, nummer 45687) opgemaakt en op 5 juli 2010 ondertekend door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voor zover inhoudende als de op 27 augustus 2009 afgelegde
verklaring van de getuige [betrokkene 1] (curator)p. 26 e.v. -zakelijk weergegeven-:

Op 5 februari 2009 heeft collega [betrokkene 2] tezamen met [verdachte] een bezoek gebracht aan het bedrijfsadres [c-straat 1] te Rotterdam. Hij heeft geconstateerd dat er geen sprake was van een deugdelijke administratie. Bovendien leken de aangetroffen stukken niet alleen incompleet, maar waren ze bovendien sterk verouderd. Dit gold eveneens voor de in de stellingkast aanwezige patiëntenmappen. Deze leken incompleet. De patiëntenmappen met inhoud waren ook gedateerd. Er was alleen oude administratie aanwezig. Ik heb haar een week de tijd gegeven om de administratie ordentelijk op te leveren. Met de brief van 17 februari 2009 heb ik weer gevraagd om de administratie ordentelijk aan te leveren. Ook heb ik gevraagd welk administratie- of accountantskantoor de boekhouding verzorgde. Op 23 februari 2009 heeft mijn kantoorgenoot [betrokkene 2] [verdachte] nogmaals gemaild dat de administratie niet voldoet aan de wettelijke eisen. Op deze mail is niet gereageerd. Daarom heeft [betrokkene 2] op 6 maart 2009 weer naar [medeverdachte] en [verdachte] gemaild en aangegeven dat wij niets van hen hebben vernomen. [betrokkene 2] heeft verder

medegedeeld dat hij zelf de aanwezige administratie op het adres [c-straat 1] heeft geïnventariseerd en tot de conclusie is gekomen dat er uitsluitend oude administratie, over de periode 1998 tot 2005, aanwezig was. [verdachte] geeft geen enkel antwoord op de vragen die eerder aan haar zijn gesteld. Ook heeft zij geen ordentelijke administratie aangeleverd. De, met de brieven gedateerd 5 en 6 februari 2009, door ons verzochte administratieve stukken en bescheiden hebben wij niet ontvangen. Er is geen kasboek uitgeleverd. Er werd wel veel contant afgerekend. [betrokkene 2] heeft geconstateerd dat contante betalingen worden geregistreerd in schriftjes. Hij heeft echter geen recente schriftjes aangetroffen. De aangetroffen schriftjes betroffen oudere jaren. Er zijn geen bankstukken uitgeleverd. Het gevraagde grootboek en grootboekkaarten over 2006, 2007 en 2008 zijn niet uitgeleverd. In de brieven die ik op 5 en 6 februari 2009 heb gestuurd naar [medeverdachte] en [verdachte] heb ik aangegeven dat ik heb begrepen dat de gehele inventaris van de praktijk op het adres [c-straat 1] te Rotterdam, inclusief de computers, ontbreekt. [verdachte] heeft een box gehuurd bij [B] Zoetermeer waar inventaris is opgeslagen. Hier hebben wij inventaris aangetroffen van [c-straat 1] en de [b-straat] . Dat dit zaken zijn van laatstgenoemde vestigingen is bevestigd door [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en een kennis van [verdachte] . De kennis heeft mij verteld dat hij heeft meegewerkt de inventaris van de Zoetermeerse vestigingen weg te halen en het deel dat niet meer in zijn opslagruimte van [B] paste, heeft hij opgeslagen in een loods van hem. Wij hebben van die inventaris gemaakte foto's doorgezonden aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en deze hebben ons bevestigd dat de bewuste spullen eerst in de praktijk aan de [b-straat] hebben gestaan. [verdachte] is een nieuwe praktijk gestart op het adres [a-straat] te Zoetermeer. De inventaris (of een deel daarvan) is afkomstig uit de praktijk aan de [b-straat] . Dit is ook bevestigd door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Ik ben niet in staat de bezittingen en schulden van [A] B.V. vast te stellen.

Een proces-verbaal van
verhoor van de getuige [betrokkene 5]d.d.

7 juni 2011 opgemaakt door mr. R.J. de Bruijn, rechtercommissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Ik was een soort van allround medewerkster voor [A] . Het klopt dat dat de [A] BV betreft. Ik deed zowel administratieve werkzaamheden als werkzaamheden van een tandartsassistente. Ik werkte op alle locaties van [A] . In Amsterdam werd het grootste deel van de administratie gedaan. [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] hadden de controle en hadden de codes. Ik had zelf geen code voor het programma waarin werd gewerkt. Ik kon pas beginnen met werk als zij er waren, het computerprogramma werd dan door een van hen opgestart.

Een proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 6] d.d. 24 maart 2011 opgemaakt door mr. W.H.J. Stemker Koster, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Ik was praktijkmanager in de vestigingen van [A] in de [d-straat] in Den Haag. Die moest er voor zorgen dat de praktijk op rolletjes liep: dat de agenda van de tandartsen vol waren, dat er bestellingen werden gedaan, het bijhouden van de kas en pinbetalingen, ’s avonds het opmaken van de kas. Ik heb ook een korte periode van 3 of 4 maanden gewerkt in de vesting in Rijswijk. Ook daar heb ik gewerkt als praktijkmanager. Aan het einde van de dag maakte ik de kas op aan de hand van het kasboek en uitdraai van de pintransacties. De afschriften van de pintransacties werden gehecht aan de nota's en samen met het geld en de contant betaalde nota’s in een enveloppe gedaan en die werden dan om de paar dagen opgehaald door [betrokkene 4] , die in de organisatie een stapje hoger stond als ik. Ik had geen verdere rol bij de financiële administratie dan het afsluiten van de dagopbrengsten van de vestiging waar ik werkte. Ik heb geen rol gehad bij de boekhouding. De loon- en de personeelsadministratie hield ik niet bij. Ik had geen bemoeienis met de voorraadadministratie. Ik heb de patiëntenadministratie in alfabet in ordners gedaan, maar verder heb ik geen bemoeienissen gehad met de administratie van [A] . Ik heb altijd aangenomen dat [betrokkene 7] en [betrokkene 8] dat zelf deden en ook [betrokkene 4] . Het is niet zo dat ik de persoon was die verantwoordelijk was voor de administratie van het gehele bedrijf. Daar heb ik ook niet het verstand van. U vraagt mij wie er toegang hadden tot het computersysteem. Iedereen had toegang tot het computersysteem. Niet iedereen had overal toegang voor. Wij konden patiëntengegevens en nota’s wijzigen, maar wij konden niet in de boekhouding zelf. Daarvoor waren wij niet geautoriseerd. [betrokkene 4] was dat wel. Uiteraard ook [betrokkene 7] en [betrokkene 8] konden daarin. In de laatste periode werd drie of vier maanden het salaris niet overgemaakt. Als [betrokkene 4] dan kwam dan werd het contante geld onder het personeel verdeeld zodat we toch onze salaris hadden.

Een proces-verbaal van
verhoor van de getuige [betrokkene 10]d.d. 30 november 2010 opgemaakt door mr. W.H.J. Stemker Koster, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Met de [b-straat] heb ik geen bemoeienis gehad anders dan dat ik daar geholpen heb om de boel af te koppelen. Dat gebeurde op een zaterdag. Ik was de avond van te voren gevraagd om daar te helpen. Ik gebruikte daarvoor mijn auto en een grote aanhanger. Het klopt dat de goederen uit de [b-straat] zijn opgeslagen bij [B] in Zoetermeer. [betrokkene 7] heeft daar een contract afgesloten voor die opslag. U vraagt mij wie mij hebben gevraagd voor het leeghalen van de praktijk aan de [b-straat] . [betrokkene 7] en [betrokkene 8] hebben dat zelf gedaan, eerst [betrokkene 7] en daarna [betrokkene 8] . Ze vroegen mij te helpen bij het afkoppelen van de installatie. Ik herinner mij dat we daar twee tandartsstoelen, een röntgenunit, sterilisatieapparatuur en dergelijke hebben weggehaald. Het kwam er feitelijk op neer dat de hele installatie daar werd ontmanteld. Het klopt dat niet alle spullen bij [B] zijn opgeslagen. Een deel is geplaatst in de [a-straat] .

Een proces-verbaal van
verhoor van de getuige [betrokkene 4]d.d. 29 november 2010 opgemaakt door mr. W.H.J. Stemker Koster, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Ik hield een kasboek bij van de betalingen. Aan de ene kant schreef ik de betalingen in contanten op en aan de andere kant de betalingen per pin. Later werden aparte boeken aangeschaft voor betalingen via de pin en in contanten. De contante betalingen gingen in een zakje met daarop de datum en de naam van de vestiging en het bedrag en dat geld ging dan in een geldkistje en dat kistje ging in de kluis. Op een gegeven ogenblik werden namelijk ook de contante betalingen van de andere vestigingen op de [d-straat] afgeleverd. U vraagt mij wat ik met dat contante geld deed. Ik stortte dat niet af op een bankrekening, maar eens in de zoveel tijd kwamen [betrokkene 7] of [betrokkene 8] die contanten ophalen. Het kwam ook weleens voor dat ik het zelf meenam naar Amsterdam. Ik bracht het geld dan naar de woning waar [betrokkene 7] en haar moeder woonden aan de [e-straat] in Amsterdam. U vraagt mij wie de debiteuren en crediteuren administratie deed. Dat deed [betrokkene 7] zelf. Ik deed niet de crediteurenadministratie. Het klopt dat de kasboeken op [c-straat 1] lagen en aan het eind van de maand haalde [betrokkene 7] die boeken op. Op [c-straat 1] stonden ook ordners van de ABN AMRO bank en ordners met huurcontracten en dergelijke. De contante betalingen in de laatste maanden voor het faillissement waren in opdracht van [betrokkene 7] .”

4.3. Voor de beoordeling van het middel is daarnaast van belang dat de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2014 onder meer het volgende verweer heeft gevoerd:

“Onttrekken van goederen uit de boedel

Het verwijt dat tot slot aan cliënte wordt gemaakt is dat er goederen aan de boedel zouden zijn onttrokken. Het gaat dan om inventaris die is aangetroffen in de loods van [B] en in het perceel aan de [a-straat] . Deze inventaris had voorheen in andere panden van [A] gestaan, is daar op enig moment in 2008 weggehaald. Op basis daarvan meent de rechtbank dat deze goederen aan de boedel zijn onttrokken.

Bij dit punt moet voorop worden gesteld dat goederen die niet in eigendom toebehoren aan de [A] , ook niet aan de boedel onttrokken kunnen worden. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 november 1996, NJ 1997/138, maar blijkt ook uit het feit dat de curator in zijn eigen verklaring aangeeft dat hij cliënte de gelegenheid heeft geboden aan te tonen dat de goederen aan [C] toebehoren.

Cliënte heeft in eerste aanleg bij de rechtbank verklaard dat een groot aantal goederen die zich in de praktijken van [A] bevonden waren geleased of gekocht door [C] , omdat het [A] niet lukte om deze leasecontracten zelf af te sluiten. Het is niet bij die enkele stelling gebleven. In eerste aanleg heeft cliënte een groot aantal facturen overlegd als productie 40, welke facturen door de rechtbank aan het dossier zijn toegevoegd. Uit die facturen blijkt dat [C] inderdaad een groot aantal goederen ten behoeve van tandartspraktijken heeft aangeschaft. Goederen die zij in ieder geval niet voor zichzelf nodig had, omdat [C] geen tandartspraktijken runt. Probleem waar de verdediging bij deze facturen tegenaan loopt is dat hieruit niet valt af te leiden of de goederen die zijn aangetroffen in de loods van [B] dezelfde goederen waren als de goederen op de in productie genoemde facturen zijn. Daarvoor zijn de facturen en de beschrijving van de goederen in het dossier niet precies genoeg. De verdediging had dan ook verzocht om het horen van de verschillende leveranciers van de goederen, danwel om stukken uit hun administratie te vragen maar dit is er zoals bekend niet van gekomen.

Dat laat onverlet dat uit productie 40 wel volgt dat een groot aantal goederen inderdaad door [C] ten behoeve van [A] werden aangeschaft. In dat kader verkeerde cliënte in de veronderstelling dat de goederen die zich op de vestiging in de [b-straat] te Zoetermeer bevonden in eigendom toebehoorden aan [C] . Cliënte was ook werkzaam bij dit bedrijf en meent zodoende dat zij het recht heeft om over deze goederen te beschikken, nu deze in dat geval buiten de boedel zouden vallen. Ik heb cliënte hierop voorgehouden dat van één aangetroffen tandartsstoel is gebleken dat deze door [A] zelf is aangeschaft. Cliënte is hierover verbaasd en ontkent hier wetenschap van te hebben gehad. Gebrek aan wetenschap op dit moment maakt dat cliënte niet het opzet had op benadeling van de schuldeisers in het faillissement en ik verzoek u namens cliënte dan ook haar op dit punt vrij te spreken.”

4.4. Naar aanleiding van dit verweer heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Anders dan de raadsman in zijn pleitnota heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 5 november 1996 (NJ 1997/138) geen toepassing vindt. Het hof is van oordeel dat indien goederen door de [A] B.V. werden geleased en dusdoende niet aan haar in eigendom toebehoorden (wat er verder zij van die stelling), deze goederen evenwel vanwege de rechten en plichten uit de leaseovereenkomst goederen waren die rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen. Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

4.5. Art. 341, aanhef en onder a, Sr luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

(…).”

4.6. In het middel wordt geklaagd dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat goederen aan de boedel zijn onttrokken in de zin van art. 341 Sr Pro. Daartoe worden, als ik het goed begrijp, twee argumenten aangevoerd. In de eerste plaats dat het hof niets heeft vastgesteld omtrent de leasevorm van genoemde goederen. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat indien er al sprake van zou zijn dat [A] B.V. ( [A] ) bepaalde in de tenlastelegging onder 1 bedoelde goederen leasede, hieruit voortvloeit dat deze goederen niet tot zijn eigendom behoorden en dus ook niet in voormelde zin aan de boedel konden worden onttrokken.

4.7. Zoals blijkt uit het hierboven onder 4.3 aangehaalde verweer, heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het in de tenlastelegging onder 1 genoemde deel van de inventaris van twee mondzorgpraktijken door de gefailleerde rechtspersoon ( [A] ) – met uitzondering van één tandartsstoel – door [C] ten behoeve van [A] waren aangekocht of geleased en dat dit deel van de inventaris niet in eigendom aan [A] toebehoorde en derhalve evenmin tot de faillissementsboedel van deze rechtspersoon behoorde. Daarbij heeft de raadsman onder meer een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 5 november 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZD0569, NJ 1997/138). In dit arrest overwoog de Hoge Raad met betrekking tot een zaak, waarin de verdediging in hoger beroep had aangevoerd dat bepaalde goederen niet tot de faillissementsboedel behoorden, het volgende:

“5.2 Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld (a) dat is komen vast te staan dat de curator in het faillissement van de verdachte zich op het (voorlopig) standpunt had gesteld dat de in de telastelegging onder 1 en 2 genoemde goederen tot de failliete boedel behoorden en (b) dat, ook indien de curator dit standpunt ten onrechte zou hebben ingenomen, zulks er niet aan in de weg staat bewezen te achten dat de verdachte deze goederen heeft onttrokken aan de boedel in de zin van art. 341, aanhef en onder 1°, Sr, in welke zin het hof deze in de telastelegging en de bewezenverklaring gebezigde term kennelijk heeft opgevat. Het laatste, onder b weergegeven, oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent deze wetsbepaling, die immers beoogt te treffen onder meer alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, waardoor hetgeen rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden. Daarvan kan echter geen sprake zijn indien de desbetreffende goederen omdat zij aan een derde toebehoren buiten het faillissement blijven.

5.3 Nu het verweer van de verdachte dat de desbetreffende goederen toebehoorden aan zijn echtgenote, met wie hij onder huwelijkse voorwaarden was gehuwd, zijn weerlegging niet vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, is – gelet op art. 61 Fw Pro – de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat deze goederen niet tot de boedel behoorden.”

4.8. Gelet op het ter zitting aangevoerde is de overweging waarin het hof het bewijsverweer van de verdediging heeft verworpen (zie hierboven onder 4.4) niet goed te begrijpen. In deze overweging gaat het hof er kennelijk van uit dat de goederen door [A] werden geleased en dat – los van de vraag of dit zou impliceren dat deze goederen daarom niet aan [A] in eigendom toebehoorden – deze goederen vanwege de rechten en plichten uit de leaseovereenkomst rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen. Door de verdediging is echter niet gesteld dat deze goederen door [A] waren geleased maar dat deze door [C] ten behoeve van [A] waren aangekocht of geleased en daarom niet in de boedel vielen.^[1]

4.9. Is hier nu sprake van een misverstand bij het hof ten aanzien van het gevoerde verweer? Het lijkt er wel op. Wat daar ook van zij, uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat er sprake was van een leaseovereenkomst die is afgesloten door [A] . Door de verdediging is dit ook niet gesteld. Daardoor komt ook de overweging van het hof dat de betreffende goederen “vanwege de rechten en plichten uit de leaseovereenkomst goederen waren die rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen” in het luchtledige te hangen.

Nu het hof in feite heeft nagelaten vast te stellen of er sprake was van een leaseovereenkomst en wie daarbij partij waren, heeft de steller van het middel een punt.

4.10. In het arrest van de Hoge Raad van 5 november 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZD0569, NJ 1997/138) dat door de raadsman in hoger beroep is aangehaald ging het om goederen waarvan gesteld werd dat die eigendom waren van de echtgenote van de failliet en daarom, zo was de stelling in cassatie, niet door de failliet aan de boedel konden worden onttrokken. De Hoge Raad overwoog in dit arrest, dat van goederen die ingeval van faillissement rechtens onder het bereik en beheer van de curator behoren te komen “geen sprake [kan] zijn indien de desbetreffende goederen omdat zij aan een derde toebehoren buiten het faillissement blijven”. Daarbij lijkt de Hoge Raad zich hebben aangesloten bij de conclusie van AG Fokkens vóór dit arrest, waarin deze opmerkt:

“3. Het eerste middel bevat een klacht over de verwerping van een verweer dat de betreffende goederen niet behoorden tot de boedel van verzoeker, maar eigendom van verzoekers echtgenote waren, zodat ze niet door verzoeker aan de boedel konden worden onttrokken.

4. Het hof heeft het verweer als volgt weergegeven en verworpen:

“4.1. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de goederen genoemd in het sub 1 en 2 telastegelegde niet tot de failliete boedel behoorden omdat ze eigendom waren van zijn vrouw met wie hij op huwelijkse voorwaarden was gehuwd. Ze konden dus niet door de verdachte aan de boedel worden onttrokken. Op grond hiervan heeft de raadsvrouw vrijspraak bepleit.

4.2 Het hof verwerpt dit verweer omdat het van oordeel is dat onder onttrekken van enig goed aan de boedel, als bedoeld in artikel 341 aanhef Pro en onder ten eerste van het Wetboek van Strafrecht, mede verstaan dient te worden het door de gefailleerde buiten de feitelijke macht van de curator brengen van enig goed, ten aanzien waarvan deze zich voor de gefailleerde kenbaar op het (voorlopig) standpunt had gesteld dat het tot de faillissementsboedel behoorde.

4.3 Door de onder 1 en 2 in de telastelegging genoemde goederen aldus buiten de feitelijke macht van de curator te brengen heeft verdachte, gezien het hem bekende standpunt van de curator, welbewust het risico aanvaard dat die goederen te eniger tijd niet meer ten behoeve van zijn schuldeisers te gelde zouden kunnen worden gemaakt, zodat verdachte telkens heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, als bedoeld in artikel 341 aanhef Pro en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht.”

5. Aldus heeft het hof in het midden gelaten of de goederen al dan niet eigendom waren van de echtgenote van verzoeker. Ook in de bewijsmiddelen is niets ter zake vastgesteld. Derhalve rijst als eerste de vraag of het inderdaad, zoals het hof kennelijk veronderstelt, in de door het hof vastgestelde omstandigheden niet ter zake doet of de goederen al dan niet in eigendom toebehoren aan een ander dan de failliet. Ik neem aan dat het hof, evenals de procureur-generaal, van oordeel is dat het strafrechtelijk begrip 'boedel' ruimer is dan het civielrechtelijke en dat daarom de aanwijzing door de curator voldoende is om te oordelen dat een goed strafrechtelijk gezien tot de boedel behoort.

6. Ik meen dat die opvatting niet juist is. Om strafrechtelijk te kunnen optreden tegen handelingen als in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld, is een dergelijke ruime uitleg van het begrip 'boedel' niet noodzakelijk. Wie, zoals verzoeker heeft gedaan, goederen onttrekt aan een faillissementsbeslag, handelt in strijd met art. 198 Sr Pro. Er is dus geen leemte die een ruime uitleg van art. 341 wenselijk Pro zou kunnen maken.

7. Art. 341 e.v. komen pas in beeld, indien het onttrekken geschiedt onder zodanige omstandigheden dat daardoor de rechten van de schuldeisers (kunnen) worden verkort. De Hoge Raad heeft namelijk diverse keren beslist dat van onttrekken 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers' slechts sprake kan zijn, indien de gedraging verkorting met zich brengt of kan brengen (Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, p. 94; Hilverda, Faillissementsfraude, p. 190–197 en HR 27 mei 1929, NJ 1929, p. 1269; HR 3 december 1974, NJ 1975, 229). Dat is niet het geval, indien de betreffende goederen eigendom van een ander dan de failliet zijn.

8. Dit laatste betekent dat een ruime uitleg van het begrip boedel als door het hof gegeven naar mijn mening niet alleen onnodig (zie 198 Sr), maar ook weinig zinvol is. Ook bij zo'n ruime uitleg zal art. 341 Sr Pro niet van toepassing zijn, indien het betreffende goed uiteindelijk niet in de boedel valt omdat het aan een derde toebehoort (zodat schuldeisers niet in hun rechten kunnen worden verkort). Ik kom dan ook tot de slotsom dat het hof het verweer op ontoereikende gronden heeft verworpen en dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd.”

4.11. Kort gezegd komt het erop neer dat als goederen aan een derde toebehoren deze niet (kunnen) dienen tot verhaal van de vorderingen van de faillissements-schuldeisers en dus ook niet met het oogmerk om schuldeisers te benadelen aan het bereik en beheer van de curator kunnen worden onttrokken.^[2]

4.12. Tegen de achtergrond van het voorgaande meen ik dat het hof bij zijn verwerping van het bewijsverweer niet voorbij kon gaan aan een expliciete beantwoording van de vraag of de in de tenlastelegging onder 1 bedoelde goederen aan een derde toebehoorden, terwijl het gevoerde verweer evenmin zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Daarmee is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat deze goederen niet tot de boedel behoorden. De motivering van het hof is mijns inziens onvoldoende op deze vraag toegespitst. Omdat het middel reeds hierom slaagt, kom ik niet meer toe aan de bespreking van de in het middel – op zichzelf interessante – opgeworpen vraag of geleasede goederen al dan niet in de boedel van de gefailleerde vallen vanwege de rechten en plichten die uit een door de gefailleerde afgesloten leaseovereenkomst voortvloeien.

4.13. Het eerste middel treft doel.

5. Met het
tweede middel– dat ik gelet op het slagen van het eerste middel slechts kort bespreek – wordt geklaagd over de afwijzing van een getuigenverzoek door het hof op de terechtzitting in hoger beroep van 9 juli 2014. Het bedoelde verzoek betreft een bij appelschriftuur gedaan en op de genoemde zitting van 9 juli 2014 nader toegelicht verzoek van de verdediging tot het horen van drie getuigen, welke getuigen konden verklaren over de vraag op welke goederen de in eerste aanleg op initiatief van de verdediging aan het dossier toegevoegde facturen van de aankoop van tandartsspullen door andere partijen dan de rechtspersoon [A] B.V. betrekking hadden. Nu het hof bij zijn afwijzing van het genoemde getuigenverzoek niet meer heeft overwogen dan dat het ‘ongeachte het toepasselijke criterium’ zich ‘onvoldoende ingelicht’ achtte om het verzoek te kunnen toewijzen, is deze afwijzing niet toereikend gemotiveerd.

5.1. Het is echter de vraag of dit tot cassatie moet leiden gelet op het overzichtsarrest HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, met name overweging 2.75. Daarin heeft de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de verdachte voldoende belang heeft bij een cassatiemiddel onder andere overwogen, dat in het geval dat een zaak op meerdere terechtzittingen is behandeld, van de verdediging kan worden gevergd dat zij toelicht waarom op een later gehouden terechtzitting niet is geklaagd over een op een eerdere zitting begaan verzuim met betrekking tot een verzoek om oproeping van getuigen. Op de terechtzitting van 9 juli 2014 is het onderzoek in hoger beroep geschorst en uiteindelijk is de zaak inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 5 november 2014. Uit het proces-verbaal van die terechtzitting blijkt niet dat door de verdediging de eerdere afwijzing van het hof van het getuigenverzoek, waarover nu in cassatie wordt geklaagd, aan de orde is gesteld, noch dat is verzocht de getuigen alsnog op te roepen. Nu ook in de cassatieschriftuur een toelichting ontbreekt waarom de verdediging op de zitting van 5 november 2014 niet heeft gepersisteerd bij haar verzoek, meen ik dat over de afwijzing van dat verzoek op de regiezitting niet meer in cassatie kan worden geklaagd en dat het in rechte te respecteren belang van de verdachte bij deze klacht in cassatie ontbreekt.^[3]

5.2. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Nu het eerste middel slaagt, strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest bedrieglijke bankbreuk wegens onvoldoende motivering over eigendom goederen

Conclusie

Voetnoten