ECLI:NL:PHR:2016:792

Conclusie

Nr. 14/05920

Zitting: 28 juni 2016

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 11 november 2014 door het gerechtshof Den Haag wegens primair “zware mishandeling” en subsidiair “poging zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij geheel toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd zoals hierna onder 16 weergegeven.

Namens de verdachte heeft mr. T. Arkesteijn, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof door zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde bewezen te achten de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 1 januari 2011 te Zoetermeer aan een persoon genaamd [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (litteken in het gezicht, wond op achterhoofd) heeft toegebracht door deze opzettelijk met kracht een fles in zijn gezicht te duwen en/of (vervolgens) een fles op/tegen zijn achterhoofd (kapot) te slaan;

art. 302 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht

Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 1 januari 2011 te Zoetermeer ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, deze opzettelijk met kracht een fles in zijn gezicht heeft geduwd en/of (vervolgens) een fles op/tegen zijn achterhoofd (kapot) heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

art. 302 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht

art. 45 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht”

5. De bestreden bewezenverklaring houdt het volgende in:

“Ten aanzien van het litteken in het gezicht

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het
primairten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 1 januari 2011 te Zoetermeer aan een persoon genaamd [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (litteken in het gezicht) heeft toegebracht door deze opzettelijk met kracht een fles in zijn gezicht te duwen.

Ten aanzien van de wond op het achterhoofd

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het
subsidiairten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 1 januari 2011 te Zoetermeer ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, deze opzettelijk een fles op zijn achterhoofd (kapot) heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

6. Voorts heeft het hof in het bestreden arrest overwogen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“
Zwaar lichamelijk letsel

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte voorts ter zake van het primair en subsidiair ten laste gelegde bepleit dat de verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken omdat het letsel dat de aangever heeft opgelopen niet is aan te merken als zwaar lichamelijk letsel.

Het hof overweegt als volgt.

De aangever heeft door het handelen van de verdachte een snijwond in het gezicht opgelopen die gehecht moest worden. Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 28 oktober 2014 heeft het hof door eigen waarneming vastgesteld dat het litteken in het gezicht van de aangever (tussen de beide ogen van aangever) goed zichtbaar was en enkele centimeters lang was. Er is derhalve sprake van niet volledig genezen letsel in het gezicht dat kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. Voorts heeft de verdachte door het slaan met de fles tegen het achterhoofd van de verdachte een wond veroorzaakt. Het hof is met de raadsvrouw van oordeel dat dit letsel niet als zwaar lichamelijk letsel kan worden aangemerkt, met als gevolg dat het hof deze handeling als een poging tot zware mishandeling zal kwalificeren.”

7. Vooropgesteld zij dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter en dat deze daarbij een grote vrijheid heeft. Het is de rechter die (uiteindelijk) de juiste inhoud van de tenlastelegging vaststelt. Zolang die uitleg niet in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging, zal zij door de Hoge Raad worden geëerbiedigd.^[1]Dat geldt blijkens HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4196 ook voor de tenlastelegging waarin (impliciet) cumulatief strafbare feiten zijn opgenomen.

8. Het hof heeft de tenlastelegging kennelijk aldus verstaan dat de verdachte tweeërlei wordt verweten, namelijk (i) dat hij door eerst de aangever ‘met kracht een fles in zijn gezicht te duwen’ zich heeft schuldig gemaakt aan hetzij (primair) zware mishandeling, hetzij (subsidiair) een poging tot zware mishandeling, en (ii) dat hij door vervolgens de aangever ‘een fles op/tegen zijn achterhoofd (kapot) te slaan’ zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan hetzij (primair) zware mishandeling, hetzij (subsidiair) een poging daartoe. Zo bezien worden twee (in tijd) direct op elkaar volgende handelingen – het duwen van de fles in het gezicht én het slaan met de fles op het achterhoofd – gezien als twee afzonderlijke, dus zelfstandige strafbare feiten die zowel in het primaire als in het subsidiaire gedeelte impliciet cumulatief zijn voorgelegd. Of de steller van de tenlastelegging dit laatste binnen de primair/subsidiaire vorm waarvoor hij gekozen heeft daadwerkelijk zo bedoeld heeft, is in het midden gebleven. De rechtsvraag is nu of gezegd kan worden dat de in het eerste middel bestreden uitleg van het hof niet onverenigbaar is met de bewoordingen waarin de tenlastelegging is gesteld.

9. In de volgende drie arresten is een vergelijkbare kwestie aan de orde geweest en is de Hoge Raad telkens tot het oordeel gekomen dat het middel dat tegen de bewezenverklaring van het hof opkwam, niet tot cassatie kon leiden. Allereerst HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9182. In deze zaak was aan de verdachte ten laste gelegd dat hij zich op verschillende tijdstippen in de periode van 31 mei 2005 tot en met 3 juni 2005 schuldig had gemaakt aan primair diefstal in vereniging, subsidiair medeplegen van oplichting en meer subsidiair medeplegen van verduistering van rolsteigers. Het hof had de verdachte vervolgens voor zowel het subsidiair tenlastegelegde als het meer subsidiair tenlastegelegde veroordeeld, door bewezen te verklaren dat de verdachte op 31 mei 2005 zich had schuldig gemaakt aan medeplegen van verduistering van twee rolsteigers en op 3 juni 2005 ter zake van twee andere rolsteigers aan medeplegen van oplichting. In HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:878 (niet gepubliceerd) en HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:234, waarbij het in beide gevallen ging om een alternatieve ‘althans’-tenlastelegging, heeft de Hoge Raad de middelen gericht tegen de bewezenverklaring van het hof van zowel het ene als het andere alternatief tenlastegelegde afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. In de zaak die tot het arrest van 2016 heeft geleid, was de tenlastegelegde poging tot zware mishandeling van slachtoffer A bewezenverklaard maar was de verdachte vrijgesproken van poging tot zware mishandeling van slachtoffer B. Wel werd met betrekking tot slachtoffer B uit het ‘althans-gedeelte’ mishandeling bewezenverklaard. In het genoemde arrest uit 2014 deed zich iets soortgelijks voor: poging doodslag van verbalisant A en uit het ‘althans-gedeelte’ bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht ten aanzien van verbalisant B. In beide zaken luidde de conclusie van de Advocaat-Generaal dat het hof aldus de grondslag van de tenlastelegging niet had verlaten.

10. Anders dan in de hierboven aangehaalde arresten van de Hoge Raad, verschillen in de onderhavige zaak de door het hof cumulatief ingelezen feiten niet naar datum of slachtoffer. Er is sprake van opeenvolgende handelingen ten aanzien van één persoon. Dit maakt echter niet dat ik meen dat de bestreden - aan het hof voorbehouden - uitleg van de tenlastelegging om die reden onverenigbaar is met de bewoordingen daarvan. De inzet van het geding blijft immers, evenals in de aangehaalde arresten van de Hoge Raad, gelijk.

11. Ik heb mij wel afgevraagd of het hof dezelfde uitleg aan de tenlastelegging zou hebben gegeven indien beide feitelijke handelingen zware mishandeling zouden hebben opgeleverd. Op een (impliciet) cumulatieve tenlastelegging zijn immers de samenloopbepalingen van toepassing en wordt de verdachte voor meer feiten veroordeeld, hetgeen doorgaans in de strafmotivering meeweegt en overigens als zodanig in het Justitieel Documentatieregister zal worden opgenomen. Zou dit het hof in dat geval hebben gebracht tot de kwalificatie ‘meermalen gepleegd’ en aanhaling van art. 57 Sr Pro onder de toepasselijke wetsartikelen?

12. Hoewel het hof nu in de onderhavige zaak blijkens het hoofd ‘Toepasselijke wettelijke voorschriften’ art. 56 Sr Pro heeft aangehaald en daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat het de beide bewezenverklaarde feiten als één voortgezette handeling aanmerkt, zijn de feiten niet expliciet gekwalificeerd als een voortgezette handeling. In de strafmotivering heeft het hof in zoveel woorden erop gewezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan zware mishandeling en tevens aan een poging tot zware mishandeling, maar spreekt het hierin zowel van ‘het feit’ als van ‘de feiten’:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakte aan zware mishandeling door een fles in het gezicht van het slachtoffer te duwen, waardoor het slachtoffer blijvend letsel in zijn gezicht (een litteken) heeft opgelopen. Daardoor zal het slachtoffer telkens worden herinnerd aan het gepleegde feit. Dit blijkt ook uit de schriftelijke slachtofferverklaring van [slachtoffer] welke ter terechtzitting in hoger beroep door de voorzitter is voorgelezen. Tevens heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan een poging zware mishandeling door de eerder genoemde fles stuk te slaan tegen het achterhoofd van het slachtoffer. Het is een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van dit soort delicten nog geruime tijd kunnen lijden onder de psychische gevolgen van hetgeen hen is aangedaan en een gevoel van onveiligheid wordt versterkt. Het feit is gepleegd in het uitgaanscircuit waarbij omstanders geconfronteerd werden met dit geweld.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 oktober 2014, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

(…)

Het hof acht - alles overwegende - in beginsel de in eerste aanleg opgelegde en gelet op de ernst van de feiten opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden passend en geboden. Gelet op de voornoemde geconstateerde termijnoverschrijding zal het hof deze matigen tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden.”

Of ’s hofs uitleg van de tenlastelegging ten nadele van de verdachte heeft doorgewerkt in de strafmaat, kan uit de strafmotivering niet worden opgemaakt. Dit punt hoeft hier ook niet verder te worden besproken, nu daarover in de schriftuur niet wordt geklaagd.

13. Ik meen derhalve, zij het niet zonder enige aarzeling, dat de onderhavige, aan het hof voorbehouden uitleg van de tenlastelegging niet in strijd is met de bewoordingen daarvan en dat het hof met die uitleg derhalve niet de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

14. Het middel faalt mitsdien.

15. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de gebitschade een rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde, onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd.

16. In de bestreden uitspraak heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Vordering tot schadevergoeding [slachtoffer]

In het onderhavige strafproces heeft [slachtoffer] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte primair en subsidiair ten laste gelegde, tot een bedrag van € 1.671,23.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag € 1.671,23.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade (de gebitsschade daaronder begrepen) een rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot een bedrag van € 688,23 worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.

Het hof is voorts van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade tot een bedrag van € 983,00 het rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde. De vordering ter zake van geleden immateriële schade leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor toewijzing tot het gevorderde bedrag, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.

Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer]

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 1.671,23 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer] .

Dit brengt mee dat de benadeelde partij dient te worden veroordeeld in de kosten die de verdachte tot aan deze —uitspraak in verband-met de verdediging tegen die vordering heeft moeten maken, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil.”

17. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2014 is de benadeelde partij omtrent haar gevorderde tandartskosten gehoord:

“Desgevraagd door de voorzitter deelt de benadeelde partij mede dat de gevorderde tandartskosten betrekking hebben op de kroon. De kroon is er vanaf gegaan gedurende het voorval. Vorig jaar is hij er opnieuw opgezet.”

18. De vordering van de benadeelde partij is blijkens voornoemd proces-verbaal door de raadsvrouw als volgt betwist:

“Ten aanzien van de benadeelde partij merkt de raadsvrouw op dat de rechtbank de tandartskosten heeft afgewezen. Er valt naar haar mening hieromtrent ook geen causaal verband uit het dossier te herleiden.”

19. Uit de hierboven weergegeven verklaring van de benadeelde partij, heeft het hof kennelijk afgeleid dat de benadeelde partij ten gevolge van de aan de verdachte onder primair en/of subsidiair ten laste gelegde en bewezenverklaarde handeling, een kroon van zijn gebit is verloren waardoor hij zich onder behandeling van een tandarts heeft moeten stellen. Dat de gebitsschade een kostenpost oplevert die daarvan het rechtstreekse gevolg is, acht ik niet onbegrijpelijk en, in het licht van het weinige dat de verdediging te dien aanzien naar voren heeft gebracht, toereikend gemotiveerd.

20. Voor zover de klacht berust op de opvatting dat de door het hof toegewezen schade dient te worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, stelt het middel een eis die de wet niet kent.

21. Het middel faalt.

22. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring zware mishandeling en poging met fles