ECLI:NL:PHR:2016:794

Conclusie

Nr. 14/06231 P

Zitting: 28 juni 2016

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 20 november 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 93.750,00 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Er bestaat samenhang tussen de zaken 14/06230 en 14/06231P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de betrokkene heeft mr. J.W. Heemskerk, advocaat te Roermond, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Ik begin met het
tweede middel. Bezien in samenhang met de toelichting keert dit middel zich tegen ’s hofs verwerping van het verweer van de verdediging dat het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro is geschonden vanwege het onrechtmatig handelen van een verbalisant die zich welbewust tegenover de verdachte als iemand anders (namelijk als sociaal werkster) heeft voorgedaan en aldus de verdachte moedwillig heeft misleid zonder dat daarvoor een wettelijke basis is.

Het verweer waarop het tweede middel doelt, houdt blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 november 2014 het volgende in:

“Schending artikel 8 EVRM Pro

Verbalisant [verbalisant] is op 14 juni 2012 naar de Fairplay (gokhal) gegaan, waar zij bewust contact heeft gezocht met cliënt. [verbalisant] was in burger gekleed en heeft zich ten opzichte van cliënt voorgedaan als schooljuf. In haar proces-verbaal geeft verbalisant [verbalisant] aan dat ze bezig was om cliënt te traceren. Dit is echter vreemd. Bij de politie was gewoon een adres van cliënt bekend. Waarom moest hij dan getraceerd worden in de Fairplay? Verbalisant [verbalisant] heeft echter niet bij traceren gelaten. Ze is een gesprek aangegaan met cliënt en is aanwezig geweest met gesprekken die cliënt met anderen heeft gevoerd. Daarnaast heeft zij een foto van cliënt genomen. Hierdoor heeft zij informatie over cliënt ingewonnen. Door deze opsporingshandeling is er inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van cliënt ontstaan. Uit het proces-verbaal blijkt immers dat tijdens het gesprek het hele levensverhaal van cliënt de revue is gepasseerd. De vraag is nu of deze opsporingshandeling een bevel ex artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering gegeven had moeten worden, of dat deze opsporingshandeling valt onder artikel 3 van Pro de Politiewet. Blijkens artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering kan de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf, in het belang van het onderzoek bevelen, dat een opsporingsambtenaar, zonder dat deze als zodanig kenbaar is, stelselmatig informatie over een verdacht inwint. Naar het oordeel van de verdediging kan op grond van het feit dat verbalisant [verbalisant] slechts op één enkele dag informatie heeft ingewonnen niet zomaar gezegd worden dat artikel 126j Sv niet van toepassing zou zijn. Kijkend naar de wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat de wetgever met name zwaar tilt aan misleiding van de verdachte. Ik citeer uit de Memorie van Toelichting:
Inzake de voorgestelde regeling van de politiële informant zijn vrij veel opmerkingen gemaakt (...) Naar aanleiding hiervan is de formulering van de bevoegdheid gewijzigd. In het concept was deze bevoegdheid omschreven als stelselmatig informatie inwinnen over de verdachte door met hem gesprekken te voeren. Dat is veranderd in het door een opsporingsambtenaar zonder dat kenbaar is gemaakt dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwinnen over de verdachte. Daarmee is duidelijker aangegeven welk aspect van deze opsporingsmethode met zich meebrengt dat een wettelijke basis vereis is: het aspect van misleiding. Die misleiding is belastend voor de verdachte waarmee gesprekken gevoerd worden (..).(Twee Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 403, nr.3, p. 62) . Terecht wordt dan ook in Tekst en Commentaar over de begrippen stelselmatig en misleiding opgemerkt:
Het artikel (126j Sv, raadsman) regelt alleen het stelselmatig inwinnen van informatie. Voor het niet stelselmatig inwinnen van informatie acht de wetgever kennelijk geen aparte bevoegdheid noodzakelijk. Ten dele zal terzake geen inbreuk worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer, terwijl evenmin van misleiding sprake is (geüniformeerde surveillance). Het inwinnen van informatie voorzover dat een lichte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer, moet kennelijk voor gedekt worden gehouden door de algemene taakstelling. De vraag is of die algemene taakstelling ook toereikend zijn om de combinatie te legitimeren van een lichte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en daarbij toegepaste vormen van misleiding. Juist in die misleiding ligt voor artikel 126j een zelfstandige basis voor de noodzaak in een wettelijke bevoegdheid te voorzien. Het gaat daarbij niet zonder meer uitsluitend om stelselmatige misleiding (Tekst & commentaar, tiende druk, aantekening 3 bij artikel 126j Sv, p.565)Gelet op het bovenstaande is de verdediging van oordeel dat verbalisant [verbalisant] onrechtmatig heeft gehandeld. Haar opsporingshandeling kon niet gebaseerd worden op de algemene taakstelling van de politie. Gelet op de schending van een belangrijk grondrecht van cliënt, namelijk het recht op eerbiediging van zijn privé leven is de verdediging van oordeel dat dit vormverzuim gesanctioneerd moet worden met de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.”

Daaraan heeft de raadsman op de terechtzitting van 6 november 2014, voor zover hier van belang, nog het volgende toegevoegd:

“
In aanvulling op pagina 1, eerste alinea, na de zin: “ Verbalisant [verbalisant]...
gezocht met cliënt. ”:

Het was geen toevallige ontmoeting; verbalisante [verbalisant] is naar de gokhal gegaan om mijn cliënt te traceren.

In aanvulling op pagina 1, eerste alinea, na de zin ‘'[verbalisant] was ... voorgedaan als schooljuf”:

Althans, zij deed zich voor als sociaal cultureel medewerker. Ik vind dit een vreemde gang van zaken. Er was een adres van mijn cliënt bekend. Als je wilt weten wie op dat adres woont, dan ligt het voor de hand dat je op dat adres gaat posten. Op mijn vraag over de oude foto van cliënt in het politiesysteem antwoordde de getuige dat ze zich die foto niet meer kan herinneren. Verbalisant [verbalisant] heeft ervoor gekozen om naar het casino te gaan om daar contact te zoeken met mijn cliënt.

In aanvulling op pagina I, na de derde alinea:

De verkregen informatie is ongeveer het levensverhaal van mijn cliënt. Het is gegaan over zijn privéleven en over zijn kinderen. Pas later ging het over strafbare feiten. Het doel van het bezoek van [verbalisant] aan het casino was om mijn cliënt te traceren. [verbalisant] verklaarde zojuist dat ze niet zomaar kon vertrekken, maar dat had ze mijns inziens gewoon wel met een simpele smoes kunnen doen. Zij deed dat echter niet en heeft zich evenmin kenbaar gemaakt als politieagente. Er was sprake van een soort monoloog van mijn cliënt. [verbalisant] heeft aan cliënt aangegeven dat zij schooljuf was en zij heeft actief deelgenomen aan het gesprek. Dat is heel wat anders dan het open houden van oren en ogen, zoals de advocaat- generaal zojuist opmerkte. Ze is in het casino gebleven, terwijl het doel van haar bezoek aan het casino inmiddels was achterhaald en het had ook anders gekund.

In aanvulling op pagina 2, na de zin “Haar opsporingshandeling kon ... van de politie. ”:

Het is te ingrijpend wat [verbalisant] heeft gedaan. Mijns inziens is sprake van misleiding van mijn cliënt. [verbalisant] heeft ook toegegeven dat zij meer heeft gedaan dan alleen haar oren en ogen open houden. Zij heeft een groot deel van, zo niet het hele, levensverhaal van cliënt naar voren gehaald en heeft daarmee informatie ingewonnen.

In aanvulling op pagina 2 (onderaan) en pagina 3 (bovenaan), na de zin “Gelet op de ... het openbaar ministerie. ”:

Dit middel had niet gehanteerd hoeven te worden en daardoor is de privacy van cliënt geschonden. De politie had ook naar de woning van cliënt kunnen gaan. Hier is het spreekwoordelijke kanon gepakt, terwijl men ook een pistool had kunnen gebruiken.

Primair ben ik daarom van mening dat het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.”

6. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft ten verweer betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering. Daartoe is - op de gronden als verwoord in de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota - aangevoerd dat verbalisante [verbalisant] zonder een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie ex artikel I26j van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie over veroordeelde heeft ingewonnen door onder meer een gesprek met hem aan te gaan en een foto van hem te maken. Aldus heeft zij een inbreuk gemaakt op het recht op eerbiediging van het privéleven van veroordeelde en daarmee is sprake van schending van artikel 8 EVRM Pro.

Voorts is door het moedwillig misleiden van veroordeelde door verbalisante [verbalisant] (door niet aan veroordeelde kenbaar te maken dat zij politieambtenaar was) tekortgedaan aan het recht van veroordeelde op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro.

Het hof overweegt het volgende.

Het hof leidt uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] (dossierpagina’s 32 en 33) wat betreft de feitelijke gang van zaken het volgende af:

Verbalisante [verbalisant] ging op 14 juni 2012, in burger gekleed, naar gokhal Fairplay te Weert naar aanleiding van haar bekende bij de politie binnengekomen CIE-informatie over veroordeelde, inhoudende dat hij in weed handelt. [verbalisant] was bekend met het feit dat veroordeelde regelmatig in gokhal Fairplay kwam, maar zij had hem nog nooit ontmoet. Wel had zij de beschikking over een “oude” politiefoto.

Op een gegeven moment zag [verbalisant] een persoon binnen komen die qua signalement voldeed aan dat van de veroordeelde, welke persoon enkele momenten later de rokersruimte in liep. [verbalisant] is vervolgens eveneens die rokersruimte in gelopen om de persoon goed te kunnen bekijken. [verbalisant] pakte een sigaret, waarna genoemde persoon haar een vuurtje gaf, een gesprek met haar begon en spontaan over zijn leven begon te vertellen.

Even later voegde zich een derde bij het gesprek. Deze sprak de persoon met wie [verbalisant] in gesprek was aan met “China” en vroeg hem hoe de zaken gingen. [verbalisant] heeft de persoon een aantal vragen gesteld over zijn zoontje, waarover hij eerst zelf aan haar, [verbalisant], had verteld. De persoon vroeg [verbalisant] over haar werk en haar woonplaats, waarop zij antwoorden heeft gegeven die niet overeenkwamen met de werkelijkheid.

[verbalisant] maakte uit het gesprek op dat ze te maken had met [betrokkene] (veroordeelde) en het lukte haar om met haar mobiele telefoon een foto van hem te maken. Deze foto heeft zij doorgestuurd naar haar collega’s, zodat zij de beschikking hadden over een recente foto en wisten welke kleding hij, veroordeelde, droeg.

Nadat de derde persoon was vertrokken vervolgde veroordeelde zijn verhaal tegen [verbalisant], waarop hij eigener beweging - onder andere - aan [verbalisant] vertelde dat hij al 16 jaar handelde, nooit gepakt is, nu in weed handelt, ook weed gedroogd heeft en aan coffeeshops heeft verkocht en dat tien jaar geleden drugs een goudmijn was en dat hij heel veel geld heeft verdiend. [verbalisant] heeft hem daaromtrent geen vragen gesteld.

Op verzoek van de verdediging is verbalisante [verbalisant] ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoord, bij welke gelegenheid zij het voorgaande heeft bevestigd. Ter toelichting heeft [verbalisant] nog verklaard dat zij de persoon die haar aansprak in de rokersruimte niet heeft verteld dat zij politieagente was, enerzijds omdat ze op dat moment nog niet met zekerheid wist wie de persoon was die haar aansprak en anderzijds omdat ze zichzelf niet wilde prijsgeven. Voorts heeft [verbalisant] nog eens bevestigd dat veroordeelde haar eigener beweging heeft benaderd, op eigen initiatief met haar een gesprek aan ging en haar uit zichzelf vertelde over zijn handel in verdovende middelen.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel I26j van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) overweegt het hof als volgt.

In de Memorie van Toelichting bij de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt onder meer het volgende opgemerkt over de wijze waarop een informant te werk kan gaan ingevolge het bepaalde in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering:

"Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van verdachte deelnemen.”
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, p. 34.)

“(D)e opsporingsambtenaar (heeft) uitdrukkelijk tot opdracht (...) om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. ” (Kamerstukken II, 1997-1997, 25403, nr. p. 35.)

Uit het door [verbalisant] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen over de gang van zaken en haar gedane bevindingen op 14 juni 2012, leidt het hof af dat veroordeelde in een openbare gelegenheid op eigen initiatief contact heeft gezocht met [verbalisant], dat [verbalisant] voornamelijk naar het verhaal van veroordeelde heeft geluisterd en dat veroordeelde eigener beweging uitgebreid heeft verteld over zijn handel in verdovende middelen. Het hof is niet gebleken dat [verbalisant] actief heeft geïnterfereerd in het leven van veroordeelde, waarbij haar handelen verder ging dat het waarnemen van veroordeelde of luisteren naar zijn verhaal.

Aldus heeft zich geen situatie heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 126j Sv. Voor het gegispte handelen van verbalisante [verbalisant] was dan ook geen op genoemd artikel gestoeld bevel van de officier van justitie vereist. Van schending van artikel 8 EVRM Pro is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Voorts is het hof, anders dan de raadsman, van oordeel dat verbalisante [verbalisant] in de situatie waarin zij zich bevond niet was gehouden zich kenbaar te maken als politieagente, zodat van schending van artikel 6 EVRM Pro om die reden geen sprake is geweest.

Ook overigens is het hof uit het verhandelde ter terechtzitting en het dossier niet van aanwijzingen gebleken, die zouden moeten leiden tot het oordeel dat veroordeelde door het handelen van verbalisante [verbalisant] is tekortgedaan aan zijn recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro ofwel dat daardoor sprake is geweest van schending van artikel 8 EVRM Pro. Evenmin is uit het onderzoek ter terechtzitting anderszins van feiten of omstandigheden gebleken die aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie afbreuk zouden doen, zodat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging.

Het hof verwerpt het verweer.”

7. Omdat het verweer van de verdediging, zoals hierboven weergegeven, tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering strekt, moest het hof daarop wel op straffe van nietigheid responderen.^[1]Opgemerkt zij echter dat het verweer letterlijk ook zo tegenover het hof is gevoerd in de hoofdzaak, met dien verstande dat de verdediging daar de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging heeft bepleit. De verwerping van dat verweer in de strafzaak houdt precies hetzelfde in als ik hierboven uit het ontnemingsarrest heb aangehaald. Kennelijk heeft het hof hier de desbetreffende overwegingen uit het strafarrest geheel en al overgenomen (geknipt en geplakt), want het valt op dat het in het ontnemingsarrest in de voorlaatste zin van de door mij geciteerde passages tot de slotsom komt dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging, waar het, zo neem ik aan, de ontvankelijkheid in de ontnemingsvordering bedoelt.^[2]

8. Ik heb ’s hofs verwerping van het verweer uitvoerig weergegeven, om ermee aan te geven dat een dergelijke herhaling eigenlijk onjuist is. De ontnemingsrechter dient immers eerst na te gaan of “sprake is van een verweer dat rechtstreeks betrekking heeft op de ontnemingsvordering”. Dat is hier niet het geval; het verweer heeft namelijk betrekking op opsporingshandelingen en de rechtmatigheid daarvan, en niet op de ontnemingsvordering. Het was dan ook juister geweest indien het hof in de ontnemingsuitspraak had volstaan met de overweging dat het verweer niet thuishoort in de ontnemingsprocedure en dat het hof als ontnemingsrechter gebonden is aan het daaromtrent in de hoofdzaak gegeven oordeel.^[3]

9. Gelet op het voorgaande meen ik dat het middel klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden.

10. Daaruit vloeit voort dat het
eerste middel, dat over de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase klaagt, klaarblijkelijk onvoldoende belang bij het onderhavige beroep tot uitdrukking brengt.

11. Ik stel mij op het standpunt dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid OM ondanks vermeende misleiding door verbalisant in ontnemingsprocedure

Conclusie

Voetnoten