ECLI:NL:PHR:2016:806

Conclusie

Nr. 15/03754 J

Zitting: 28 juni 2016

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest van 30 juli 2015 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 december 2013 onder aanvulling en verbetering van gronden bevestigd.^[1]Bij dit vonnis is de verdachte in de zaak met het parketnummer 10/811112-12 wegens het “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, gepleegd door twee of meer verenigde personen” en in de zaak met parketnummer 10/812172-13 wegens primair “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels, gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 135 dagen waarvan 90 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich zal gedragen naar de aanwijzingen die zullen worden gegeven door of namens Stichting Bureau Jeugdzorg, afdeling jeugdreclassering. Voorts zijn er beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van twee benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.^[2]

2. Namens de verdachte heeft mr. M.L. Groeneveld, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelklaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘ontuchtige handelingen’ als bedoeld in art. 245 Sr Pro, althans dat het impliciete oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachte in strijd zijn met de sociaal-ethische norm ontoereikend is gemotiveerd.

4. Ten laste van de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, bewezenverklaard dat:

“10/811112-12

hij in de periode van maart 2012 tot en met 9 mei 2012 te Schiedam, op meerdere tijdstippen in het Beatrixpark, tezamen en in vereniging met anderen met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, te weten met [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 1998), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het

- zichzelf [verdachte] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] doen pijpen en/of

- [door [betrokkene 2] ] met die [betrokkene 1] anaal sex hebben en/of tegen die [betrokkene 1] oprijden en/of

- in de nabijheid van die [betrokkene 1] zich aftrekken door die [betrokkene 3] .”

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“
Ten aanzien van het feit met parketnummer 10/811112-12

Een proces-verbaal van verhoor van aangeefster d.d. 31 oktober 2013, opgemaakt door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank (verklaring van
aangeefster [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1998d.d 30 september 2013).

“Bij mijn borsten gingen zij mij aanraken. Dit gebeurde in het Beatrixpark. Dat was op die dag waarover ik de vorige keer verteld heb. Ze zeiden de hele tijd: “laten wij jou ook gewoon neuken en zo”. Ik zei de hele tijd “nee”. En ik werd zeg maar zo gek en toen heb ik het uiteindelijk gewoon laten doen. Ze zeiden gewoon: “kom chillen in het Beatrixpark.” Gewoon via ping. [betrokkene 3] had die afspraak met mij gemaakt. Ik wist wel dat hij met hun zou gaan chillen. Ik liet het gebeuren. Toen begon ik volgens mij eerst met [betrokkene 2] . Ik ging hem eerst pijpen en toen gingen we heel hard neuken en toen was het met [verdachte] . Hetzelfde. Gewoon bewegen. Mijn hand bewoog over zijn lul. Zijn lul was in mijn hand en verder in mijn mond. Ja en toen ging [verdachte] volgens mij van achteren en toen bleef ik [betrokkene 2] pijpen. Mij van achteren neuken. Daarmee bedoel ik ook vaginaal met zijn piemel. Hij zei dit zijn mijn vrienden en dat mag gewoon. Ik vond het stom van hem. Dat hij niet met zijn vrienden ging praten en zeggen waarom raak je haar aan enzo.”

Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, d.d. 15 mei 2012, nummer PL17A0 2012339033-1, als bijlage gevoegd bij het (algemeen) proces-verbaal, nummer 2012339033 (verklaring
aangeefster [betrokkene 1]d.d. 14 en 14 mei 2012).

“Tussen 1 maart 2012 en 9 mei 2012 in het Beatrixpark te Schiedam. Het was dinsdag of woensdag, ongeveer twee weken geleden. Ik kwam [betrokkene 3] en die twee vrienden van hem tegen. Ik moest eerst bij die dikke meehelpen om mijn broek uit te doen. Toen deed hij ook zijn eigen broek uit en toen deed hij zijn lul in mij. Toen kwam [betrokkene 3] . Hij deed het zelfde, ook zijn broek naar beneden, een condoom om. Hij ging hem er toen in doen en het zelfde doen wat die dikke jongen ook deed. Zijn piemel stond ook recht. Ik voelde pijn in mijn buik en in mijn vagina. Hij deed eigenlijk doorgaan met bewegen ik deed niks. Ik moest ook aan die dikke jongen zijn lul zuigen. De seks is in het Beatrixpark geweest.”

De verklaring van verdachte ter terechtzitting d.d. 3 december 2013, zakelijke weergegeven, voorzover inhoudende:

“Ik ben er één keer bij geweest in het Beatrixpark in Schiedam. U houdt mij voor dat het meisje 14 jaar oud was.”

Een proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 18 januari 2013, opgemaakt door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank (verklaring van
[verdachte]).

“Ik denk dat dit ergens in de maand februari of maart van het jaar 2012 was. [betrokkene 2] werd toen gepingd door [betrokkene 3] . In dat bericht stond: “wil je morgen gepijpt worden?”. Weekend daarna zei [betrokkene 2] tegen me dat hij een filmpje had van [betrokkene 1] . Op dat filmpje zag ik dat [betrokkene 2] werd gepijpt door een meisje. Omdat hij had gezegd dat hij een filmpje had van [betrokkene 1] , ging ik er toen vanuit dat het meisje op het filmpje [betrokkene 1] was. Ik zag ook [betrokkene 3] op dat filmpje. Hij stond ernaast. Degene die het pijpen filmde heet [betrokkene 4] . Op een andere dag pingde [betrokkene 2] haar met de vraag of ze kwam chillen. Zij zei: “ja.” [betrokkene 2] vroeg aan haar: “neem je twee condooms mee?”. Volgens mij was het Beatrixpark. Toen ging ze [betrokkene 2] pijpen. Toen ging ik haar vingeren. Dat deed ik door haar vinger in haar vagina te doen. Ik weet niet of ik dit deed nadat ze [betrokkene 2] had gepijpt of dat ik dat deed terwijl ze [betrokkene 2] aan het pijpen was. Daarna ging ze mij ook pijpen. Toen ging [betrokkene 2] anaal seks hebben met [betrokkene 1] . U vraagt mij of ik dat zelf heb gezien. Ik zag dat [betrokkene 2] achter [betrokkene 1] stond terwijl zij gebukt stond. Daarom dacht ik dat ze anale seks hadden. Het was in ieder geval seks van achteren.”

Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, d.d. 30 mei 2012, nummer PL17A0 2012339033-50, als bijlage gevoegd bij het (algemeen) proces-verbaal, nummer 2012339033 (verklaring
[verdachte]d.d. 30 mei 2012).

“Hij of zij deed haar broek omlaag en dan ging hij haar echt neuken. Gewoon, zijn piemel in haar kont stoppen. Ze stopte met pijpen en begon te spugen. Ik zag dat haar spuug bruin gekleurd was. Ze zei: "Bloed mijn kont". Ik had die condoom van [betrokkene 2] omgedaan en daarom kreeg zij poep in haar mond. Toen zei [betrokkene 2] dat zij had gevraagd uit schaamte of haar kont bloedde. Ik zag op een filmpje [betrokkene 2] tegenover [betrokkene 1] staan. [betrokkene 1] was [betrokkene 2] aan het pijpen. [betrokkene 4] stond achter [betrokkene 1] en [betrokkene 3] stond ertussen. Ik ben met [betrokkene 2] [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 1] één keer in het Beatrixpark geweest.

Een proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 26 november 2012, opgemaakt door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank (verklaring van
[betrokkene 2]).

De eerste keer heeft [betrokkene 1] seks gehad met [verdachte] en [betrokkene 3] . Ze heeft toen [verdachte] gepijpt en [betrokkene 3] deed zijn penis in haar vagina. Die keer waren alleen ik, [verdachte] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] aanwezig. De tweede keer was ik alleen met [verdachte] . Toen gebeurde ongeveer hetzelfde. Ze ging [verdachte] pijpen en ik deed alsof ik seks met haar had. Ik deed mijn penis uit mijn broek. Drie of vier keer is het gebeurd dat [betrokkene 1] seks had in het Beatrixpark waar ik bij was.

Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, d.d. 24 mei 2012, nummer PLI7A0 2012339033-37, als bijlage gevoegd bij het (algemeen) proces-verbaal, nummer 2012339033 (verklaring
[betrokkene 2]d.d. 24 mei 2012).

“ [verdachte] en ik waren al buiten. [betrokkene 3] kwam ook. Hij zei dat hij een meisje zou pingen en dat we daarmee zouden gaan chillen. [betrokkene 3] stelde voor om naar het Beatrixpark te gaan. Ze waren aan het neuken. Ik zag dat haar broek voor de helft naar beneden was en die van [betrokkene 3] ook. Ik zag bewegingen dat hij haar neukte. Ik zag toen dat het meisje haar broek omhoog deed, door haar knieën ging en [betrokkene 3] ging pijpen. Dat meisje ging door haar knieën en ze ging [verdachte] pijpen. Ik stond achter haar en haalde mijn lul uit mijn broek. Ik bewoog heen en weer, zonder haar te raken. [betrokkene 3] stond in de verte te kijken. Toen ik achter haar stond was ik aan het filmen.”

Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, d.d. 17 mei 2012, nummer PLI7A0 2012339033-15, als bijlage gevoegd bij het (algemeen) proces-verbaal, nummer 2012339033 (verklaring van
[betrokkene 3]d.d. 17 mei 2012).

“Een paar jongens hebben haar gefilmd toen zij seksuele dingen met haar deden. In mijn telefoon staat een filmpje dat [betrokkene 1] [verdachte] aan het pijpen is.”

Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, d.d. 16 mei 2012, nummer PLI7A02012339033-12, als bijlage gevoegd bij het (algemeen) proces-verbaal, nummer 2012339033 (relaas verbalisant [verbalisant] met betrekking tot uitlezen gegevens mobiel van
[betrokkene 3]).

“In het bestand "[bestand 1]" zag ik dat een persoon vanaf een afstand tussen wat bosschages door een drietal andere personen filmde. Deze personen werden vanaf de zijkant gefilmd. Ik verbalisant zag dat er twee personen met hun gezichten naar elkaar stonden en dat de derde persoon voorovergebogen tussen hen beiden in stond. Hierbij bewoog de middelste persoon met het hoofd heen en weer ter hoogte van het kruis van de persoon die ervoor stond.

Ik zag in het bestand "[bestand 2]" met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dezelfde drie personen als die te zien waren in het bestand "[bestand 1]". Dit filmpje was waarschijnlijk gemaakt door de persoon die achter de middelste persoon te zien was. De middelste persoon is op de rug gefilmd, waarbij te zien is dat deze persoon met het hoofd heen en weer gaat ter hoogte van het kruis van de jongen die voor haar staat. Ik verbalisant zag dat de jongen voor de middelste persoon zijn linker hand op het hoofd van de middelste persoon houdt. Te zien is verder dat de middelste persoon lang donker haar heeft in een staart met een soort touwtje of elastiek, een zwarte jas draagt met daaronder een lichtkleurig shirt en een groene strakke broek. De persoon die waarschijnlijk het filmpje heeft gemaakt staat achter de persoon in het midden en filmt ook zijn eigen penis.”

6. Voorts heeft het hof overgenomen hetgeen de rechtbank bij vonnis van 17 december 2013 ten aanzien van de bewijsvoering heeft overwogen:

“Betrouwbaarheid verklaring aangeefster

Aangeefster, een meisje van veertien jaar oud, heeft op 14 mei 2012 bij de politie aangifte gedaan van verkrachting, gepleegd in het Beatrixpark te Schiedam waarbij meerdere jongens aanwezig zijn geweest. Zij zou zijn bedreigd met messen. Zij kende één van de jongens ( [betrokkene 3] ). De andere twee jongens kende ze niet. [betrokkene 3] en verdachte zouden seks met haar hebben gehad en [betrokkene 2] zou het hebben gefilmd.

Deze verkrachting zou zijn gepleegd op 1 of 2 mei 2012.

Op 30 september 2013 heeft aangeefster in haar verklaring bij de rechter-commissaris herhaald dat er weliswaar sprake is geweest van seks met meerdere jongens in het Beatrixpark te Schiedam, maar dat er van verkrachting geen sprake is geweest. Ook is er geen sprake geweest van bedreiging met messen. In deze verklaring kent zij alle verdachten bij naam en zegt zij dat zij vaginale seks heeft gehad met [betrokkene 2] en verdachte en juist niet met [betrokkene 3] . Het filmpje zou gemaakt zijn door nog een andere jongen.

De rechtbank acht delen van de eerste verklaring (aangifte) onbetrouwbaar, nu aangeefster bij de rechter-commissaris zelf heeft aangegeven op belangrijke punten te hebben gelogen. De rechtbank acht delen van de rc-verklaring onbetrouwbaar, omdat zij daar - anders dan in haar aangifte - [betrokkene 2] in plaats van haar vriendje [betrokkene 3] beschuldigt van het hebben van seks. De rechtbank acht beide verklaringen wel betrouwbaar voor zover het ziet op haar verklaring dat zij in het Beatrixpark met en in het bijzijn van meerdere jongens op verschillende manieren (onder meer pijpen, vaginale seks) seks heeft gehad, welke handelingen zijn gefilmd. Immers, dat zij op verschillende wijze seks heeft gehad in het Beatrixpark in Schiedam met meerdere jongens en dat die seks is gefilmd hebben alle verdachten ook bevestigd. Uit de verklaring van de verdachten kan worden afgeleid dat het niet éénmaal, maar meerdere keren is gebeurd.

Ontuchtig karakter

Artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van jeugdigen tussen de twaalf en zestien jaar tegen het ondergaan van ernstige seksuele handelingen. De leeftijd van het slachtoffer is geobjectiveerd, opzet of schuld daaromtrent is niet vereist. De bescherming van het slachtoffer staat centraal.

Onder omstandigheden kan aan zodanige handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter ontbreken. Dat is het geval als het gaat om vrijwillig contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen en eventueel een affectieve relatie hebben.

In de onderhavige zaak dient naar het oordeel van de rechtbank de vraag beantwoord te worden of er omstandigheden waren waardoor het ontuchtig karakter aan de door de verdachte gepleegde handelingen is komen te vervallen. Daarbij is het volgende van belang.

De seks - die de verschillende verdachten in elkaars bijzijn met de aangeefster hebben gehad - bestaande onder meer uit zowel het zich laten pijpen, als het hebben van geslachtsgemeenschap, vond plaats in het Beatrixpark te Schiedam. Ten tijde van de seks waren de verdachten allen 15 jaar oud, de aangeefster 14 jaar.

Geen van de verdachten die toen seks met aangeefster hadden, had op dat moment een seksuele of affectieve relatie met de aangeefster. Aangeefster had met [betrokkene 3] wel een affectieve relatie (gehad). Echter, uit de pingberichten, die zich in het dossier bevinden, blijkt dat [betrokkene 3] haar aan de anderen aanbood voor het hebben van seks.

Er werden filmopnamen gemaakt van de door aangeefster verrichte seksuele handelingen en er werd mee gedreigd dat de filmpjes op You Tube zouden worden gezet.

Onder deze omstandigheden, te weten het verrichten of ondergaan van seksuele handelingen met en door meerdere jongens in een park, terwijl die handelingen worden gefilmd en later wordt gedreigd die film openbaar te maken, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van ontuchtige handelingen. Daaraan doet niet af, dat aangeefster en de verdachten onderling niet zo veel in leeftijd verschillen en ook niet dat zij met [betrokkene 3] een affectieve relatie (heeft ge) had.

De rechtbank verwerpt daarom het door de raadsman gevoerde verweer omtrent (het ontbreken van) het ontuchtig karakter van de door de verdachte gepleegde handelingen.”

7. Art. 245 Sr Pro. luidt:

“Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

8. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794,
NJ2010/376 m.nt. Keijzer, door de raadsman aangehaald in de toelichting op het eerste middel, ging het eveneens om ontuchtige handelingen tussen tieners: een 15-jarig meisje ging met haar bijna 17-jarig ex-vriendje A en de net 17-jarige verdachte B naar de kamer van A. Het meisje had eerder vrijwillig seks met haar ex-vriendje A gehad, en zij was nog steeds hevig verliefd op hem. Met de verdachte B had zij echter geen eerdere seksuele of affectieve relatie gehad. Het meisje en A waren op de achterbank van de taxi al wat intiem met elkaar, waarna zij op de kamer van A elkaar begonnen te strelen en te zoenen. Zij deed daar een striptease voor de jongens. Vervolgens had zij met A en de verdachte B in elkaars bijzijn geslachtsgemeenschap. De Hoge Raad overwoog:

“2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr Pro tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr Pro beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.

Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr Pro in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.

(…)

2.8. Tegen de achtergrond van het belang dat art. 245 Sr Pro beoogt te beschermen en in het licht van hetgeen door het Hof omtrent de toedracht is vastgesteld, geeft zijn oordeel (dat de seksuele handelingen als “ontuchtige handelingen” als bedoeld in art. 245 Sr Pro aangemerkt kunnen worden, EH) niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.”

9. De in 2.6 neergelegde overwegingen, heeft de Hoge Raad onlangs herhaald in zijn arrest van 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:415. In de zaak die daaraan ten grondslag ligt, had de 15-jarige verdachte, een middelbare scholier, in een afgesloten schuur seksuele handelingen verricht bij een 12-jarige leerlinge van een basisschool (brengen penis en vingers in de vagina en mond van het meisje), terwijl twee vriendjes van de jongen buiten voor de deur stonden. Naar het oordeel van het hof was er niet van omstandigheden gebleken die maken dat het ontuchtige karakter aan de seksuele omstandigheden was komen te ontvallen en was het op deze wijze vergaand seks hebben met het meisje grensoverschrijdend, waarbij het hof mede in aanmerking nam dat er een groot verschil was in de fase van seksuele ontwikkeling waarin de verdachte en het meisje zich bevonden, dat de verdachte dominant kon optreden terwijl het meisje rustig en meegaand was zodat er daarom waarschijnlijk geen sprake was van een gelijkwaardige verhouding en dat de verdachte en het meisje elkaar nauwelijks kenden. Ook in die zaak oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat de seksuele handelingen “ontuchtige handelingen” als bedoeld in art. 245 Sr Pro zijn, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

10. Veel komt te dezen dus aan op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, hetgeen meebrengt dat het oordeel daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

11. Het hof heeft in de onderhavige zaak, die mijns inziens gelijkenis vertoont met de casus uit HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794,
NJ2010/376, de volgende omstandigheden vastgesteld voor het oordeel dat de seksuele handelingen als ontuchtig in de zin van art. 245 Sr Pro zijn aan te merken: het meisje was destijds 14 jaar oud, zij had meer keren in elkaars bijzijn met drie jongens van 15 jaar oud op verschillende manieren seks (pijpen, vingeren, vaginaal en anaal) terwijl zij de hele tijd nee zei en het stom vond dat [betrokkene 3] zijn vrienden gewoon hun gang liet gaan, geen van de jongens op dat moment een affectieve relatie met haar had en, afgezien van [betrokkene 3] , ook niet met haar had gehad, terwijl die handelingen werden gefilmd en later werd gedreigd die film openbaar te maken.

12. Tegen de achtergrond van het belang dat art. 245 Sr Pro beoogt te beschermen en in het licht van de door het hof bevestigde omstandigheden, geeft het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval sprake is van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 245 Sr Pro niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is. Daaraan doet niet af, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, dat het hof niet per omstandigheid de mate van ontucht heeft gemotiveerd of telkens in zoveel woorden heeft uiteengezet wat de voornoemde seksuele handelingen nu precies strijdig maakt met de sociaal-ethische norm.

13. Het middel faalt.

14. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof het voorwaardelijk gedane verzoek tot het horen (ik begrijp en lees: het benoemen) van een deskundige^[3]heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

15. Op de terechtzitting in hoger beroep van 16 juli 2015 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover hier van belang:

“Mocht uw Hof vinden dat er sprake is geweest met het handelen in strijd met de sociaal-ethische normen, dan doe ik het voorwaardelijk verzoek om een deskundige (seksuoloog) te benoemen die kan rapporteren over de huidige sociaal ethische normen onder de pubers en hoe die normen zich de afgelopen 10 jaren hebben ontwikkeld. Immers het vierentwintig uur online zijn via smartphone’s heeft er mijns inziens toe geleid dat de afgelopen vijf jaren de ontwikkeling van de seksualiteit en de sociaal-ethische norm van met name de doelgroep van art 245 Sr Pro een immense verandering heeft ondergaan. Zoals ik hiervoor al heb genoemd, komen kinderen tegenwoordig op zeer eenvoudige wijze en zonder belemmeringen met seks, in welke vorm dan ook, in aanraking. Is de huidige sociaal-ethische norm nog wel gelijk aan die van 1990, dan wel die van 2010. ”

16. Het hof heeft dit verzoek afgewezen en wel als volgt:

“Het hof is hieromtrent van oordeel dat toewijzing van dat voorwaardelijk verzoek niet noodzakelijk is voor enige door het hof te nemen beslissing en dat mede gelet op de door de rechtbank gehanteerde bewijsmotivering in het vonnis waarvan beroep, het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Derhalve wijst het hof het voorwaardelijk verzoek af.”

17. Het voorwaardelijk verzoek van de raadsman tot het benoemen van een deskundige is gedaan op de terechtzitting van het hof. Dit is blijkens het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2856,
NJ2015/323 een verzoek als voorzien in art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv Pro om gebruik te maken van een in art. 316 Sv Pro omschreven bevoegdheid. In zijn noot onder dit arrest werpt Borgers de vraag op waarom de Hoge Raad refereert aan art. 316 Sv Pro en niet is gaan liggen voor het anker van art. 315, derde lid tweede volzin, Sv. Deze bepaling luidt:

“Indien de rechtbank een nieuwe deskundige onderzoek wenst op te dragen, benoemt zij, gehoord de officier van justitie en de verdachte, een deskundige en verleent zij hem de opdracht tot het uitbrengen van een schriftelijk verslag.”

Borgers wijst erop dat de wet strikt genomen geen criterium noemt ten aanzien van verzoeken om op deze grondslag tot benoeming door de zittingsrechter over te gaan. Nu met betrekking tot de overige in art. 315 en Pro art. 316 Sv Pro genoemde beslissingen het noodzakelijkheidscriterium geldt, ligt het volgens Borgers voor de hand ervan uit te gaan dat zulks ook het geval is ten aanzien van de benoemingsbeslissing van de zittingsrechter, en dus dat de term ‘wenselijk’ in de tweede volzin van art. 315, derde lid, Sv dat criterium in zich draagt. Wellicht geeft de onderhavige zaak de Hoge Raad aanleiding om nader in te gaan op de door Borgers opgeworpen vraag, zoals hierboven geformuleerd, en aan te geven in welk (onderscheidend) geval art. 315, derde lid tweede volzin, Sv van toepassing is.

18. Wat de onderhavige zaak betreft, ga ik in lijn met HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2856,
NJ2015/323 uit van de toepasselijkheid van art. 316 Sv Pro. Ingevolge art. 330 Sv Pro is de rechter op straffe van nietigheid verplicht op een desbetreffend verzoek te responderen. De maatstaf die de rechter daarbij dient te hanteren is of de rechter de noodzaak van het verzochte is gebleken. Gezien art. 415 Sv Pro zijn deze bepalingen van overeenkomstige toepassing op de procedure in hoger beroep.

19. Het hof heeft op het voorwaardelijke verzoek van de raadsman uitdrukkelijk beslist en daarbij de juiste maatstaf toegepast. Voorts is die beslissing, gelet op hetgeen ter toelichting op dat - naar het hof heeft overwogen: onvoldoende onderbouwde^[4]- verzoek is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

20. Het middel faalt.

21. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling verzoek deskundige en ontuchtige handelingen met minderjarige

Conclusie

Voetnoten