ECLI:NL:PHR:2016:857

Conclusie

16/00545

Mr. L. Timmerman

Conclusie inzake:

1. [verzoeker 1] ,

2. [verzoeker 2] ,

verzoekers tot cassatie,

(hierna: [verzoeker 1] en [verzoeker 2] )

tegen

1. de vereniging ABVAKABO FNV,

(hierna: ‘AAF’)

2. Mr. Hendrik Pasman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Meavita Nederland,

3. Mr. Willem Adriaan Entzinger, en

4. Mr. Pieter Johannis Fousert,

elk in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Thuiszorg Groningen en Thuishulp Nederland.nl Thuiszorg Groningen B.V.,

5. Mr. Caroline Ada de Weerdt, en

6. Mr. Franciscus Josedf Hubert Somers,

verweerders in cassatie,

(hierna: ‘curatoren’)

alsmede

7. Stichting Meavita Nederland,

8. Stichting Meavitagroep,

9. Stichting Meavita Thuiszorg,

10. Stichting Meavita Woonzorg,

11. Stichting Meavita Flexwerk,

12. Stichting Meavita Dienstencentrum,

13. Stichting Meavita Vastgoed,

14. Meavita Hulp B.V.,

15. Evita Particuliere Zorg B.V.,

16. Meavita Support Services B.V.

17. Stichting Thuiszorg Groningen,

18. Thuishulpnederland.nl Thuiszorg Groningen B.V.,

19. Stichting Sensire,

20. Stichting Vitras/CMD,

21. [verweerster 21] ,

22. [verweerster 22] ,

23. [verweerder 23] ,

24. [verweerder 24] ,

25. [verweerder 25] ,

26. [verweerder 26] ,

27. [verweerster 27] ,

28. [verweerster 28] ,

29. [verweerder 29] ,

30. [verweerster 30] ,

31. [verweerder 31] ,

32. [verweerder 32] ,

33. [verweerster 33] ,

34. [verweerster 34] ,

35. [verweerder 35] ,

36. [verweerder 36] ,

37. [verweerder 37] ,

38. [verweerder 38] ,

39. [verweerder 39] ,

Zitting 2 september 2016

1. De feiten

1.1 Ik begin met het geven van een overzicht van een aantal feiten teneinde een indruk te geven van wat zich tussen 2006 en 2009 in het Meavita-concern heeft afgespeeld. Die feiten ontleen ik aan de bestreden beschikking.

1.2 De rechtspersonen die in dit geding een rol spelen, hebben zich bezig gehouden met de verlening van zorg en thuiszorg ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en, vanaf 2007, ingevolge de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO).

1.3 Op 1 januari 2003 is door fusie een groep rechtspersonen gevormd, aan het hoofd waarvan Meavitagroep stond. Die groep was actief in de regio Haaglanden. Op 1 januari 2006 bestond de raad van bestuur van Meavitagroep uit [verzoeker 2] (voorzitter), [verzoeker 1] en [verweerster 22] . Meavitagroep had een raad van toezicht waarin [verweerder 29] (voorzitter), [verweerster 33] , [verweerder 38] , [verweerder 26] , [verweerder 39] , [verweerder 37] en [verweerster 27] zitting hadden. Op 1 februari 2006 is [verzoeker 1] als lid van de raad van bestuur afgetreden. [verweerder 23] is hem - ad interim - opgevolgd.

1.4 In juni 2005 zijn Thuiszorg Groningen, actief in de regio Groningen, en Sensire, werkzaam in de Achterhoek, gefuseerd. Met het oog op deze fusie is S&TZG opgericht. Deze rechtspersoon kwam aan het hoofd van de groep te staan. Tussen de besturen van S&TZG, Thuiszorg Groningen en Sensire bestond een personele unie. Vanaf december 2005 behoorde ook Vitras, actief in de regio Utrecht, tot de groep. Aan het hoofd daarvan stond Sensire. Op 1 januari 2006 bestond de raad van bestuur van S&TZG uit [betrokkene 6] , (voorzitter) en [verweerster 21] . S&TZG had een raad van commissarissen. Daarin hadden zitting [verweerder 36] (voorzitter), [verweerder 31] , [verweerder 32] en [verweerder 35] . [betrokkene 6] is op 1 april 2006 afgetreden en opgevolgd door [verzoeker 1] . Op 8 december 2006 is [verweerster 21] wegens ziekte als bestuurder van S&TZG uitgevallen.

1.5 Op 22 juni 2006 hebben de raden van bestuur van S&TZG en Meavitagroep een fusiedocument vastgesteld. Eind 2005 bedroeg het eigen vermogen van Meavitagroep en S&TZG samen circa € 69 miljoen. Eind 2006 bedroeg dat circa € 51 miljoen. Per 1 januari 2007 zijn Meavitagroep en S&TZG een fusie aangegaan. De naam van S&TZG is gewijzigd in Stichting Meavita Nederland (verder Meavita Nederland). Deze stichting stond aan de top van de gefuseerde groep. Zo ontstond het Meavita-concern. Twee van de vier poten van het Meavita concern waren Meavitagroep met Meavitagroep als tussenhoudster en Thuiszorg Groningen met Thuiszorg Groningen als tussenholding. De andere twee poten waren Sensire en Vitras. De fusie werd gerealiseerd door een personele unie van de besturen van Meavita Nederland, Meavitagroep, Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras.

1.6 Aan de vooravond van de fusie waren de besturen en toezichthoudende organen van de fusiepartners als volgt samengesteld.
Raad van bestuurS&TZG: [verzoeker 1] (voorzitter) en [verweerster 21] (wegens ziekte afwezig). Meavitagroep: [verzoeker 2] (voorzitter), [verweerder 23] en [verweerster 22] .
Toezichthoudend orgaanS&TZG: [verweerder 36] (voorzitter), [verweerder 31] , [verweerder 32] en [verweerder 35] . Meavitagroep: [verweerder 29] (voorzitter), [verweerster 33] , [verweerder 38] , [verweerder 26] , [verweerder 39] , [verweerder 37] en [verweerster 27] .

1.7 Bij de fusie zijn [verzoeker 2] en [verweerster 22] per 1 januari 2007 tot de raad van bestuur van S&TZG/Meavita Nederland toegetreden. [verzoeker 1] is voorzitter gebleven. Per diezelfde datum zijn [verweerder 36] en [verweerder 35] uit de raad van commissarissen van S&TZG/Meavita Nederland getreden en zijn [verweerder 29] (als voorzitter) en [verweerster 33] toegetreden. De raden van bestuur van Meavitagroep, Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras waren op dezelfde wijze samengesteld als die van Meavita Nederland. Dat betekent dat [verweerder 23] toen uit het bestuur van Meavitagroep trad. Meavitagroep, Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras hadden na de fusie geen toezichthoudend orgaan. Het behoorde tot de taak van de raad van commissarissen van Meavita Nederland om toezicht te houden op de gang van zaken in het gehele Meavita-concern.

1.8 Per 1 januari 2007 waren de diverse raden van bestuur en de raad van commissarissen als volgt samengesteld:
raad van bestuur Meavita Nederland, Meavitagroep, Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras:[verzoeker 1] (voorzitter), [verweerster 21] , [verzoeker 2] en [verweerster 22] .
raad van commissarissen Meavita Nederland:[verweerder 29] (voorzitter), [verweerster 33] , [verweerder 31] en [verweerder 32] .

1.9 Tot de fusie hadden Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras elk een (niet statutaire) algemeen directeur die verantwoordelijk was voor de operationele aansturing en rapporteerde aan het bestuur van de betrokken stichting. Dat is niet gewijzigd. Meavitagroep had tot aan de fusie geen algemeen directeur. Bij de fusie werd ook daar een (niet statutaire) algemeen directeur benoemd en wel [verweerder 23] , die tot dat moment bestuurder van Meavitagroep was geweest. In juni 2007 is [verweerder 23] vervangen door [betrokkene 11] .

1.10 Het hoofdkantoor van Meavita Nederland is bij de fusie van Hattem naar Amersfoort verhuisd. In het Meavita-concern waren vanaf 2007 in totaal ongeveer 20.000 personeelsleden werkzaam. Er werd zorg verleend aan ongeveer 100.000 cliënten.

1.11 Per 1 januari 2007 is de WMO ingevoerd. Bij deze wet werd de bekostiging van thuishulp of huishoudelijke hulp uit de AWBZ gehaald. De gemeenten werden verantwoordelijk voor de huishoudelijke hulp. Dit bracht mee dat gemeenten die hulp op door hen te bepalen wijze moesten aanbesteden. De gemeente Den Haag heeft voor een model gekozen waarin de aanbieder niet kon inschrijven tegen de prijs waartegen deze de hulp wilde leveren, maar slechts kon mededelen of hij de door de gemeente voorgestelde prijs accepteerde. Meavitagroep heeft het aanbod van de gemeente dat onder de kostprijs van de door Meavitagroep geboden zorg lag, aanvaard.

1.12 Het bekostigingsstelsel van de AWBZ gaat uit van een maximum aantal klanten dat kan worden geholpen. Dat aantal wordt vastgesteld in afspraken tussen de zorgaanbieder en het zorgkantoor of de zorgverzekeraar. Boven dat maximum wordt de productie niet of slechts gedeeltelijk aan de zorgaanbieder vergoed. In het Meavita-concern zijn in 2007 en 2008 meer klanten geholpen dan in de productieafspraken was vastgelegd. Deze overproductie deed zich voor in het zorggebied van zorgkantoor Menzis, waar Sensire en Thuiszorg Groningen actief waren. In 2007 bedroeg de overproductie bij Sensire en Thuiszorg Groningen circa € 6 miljoen. Bij de Meavitagroep deed zich juist onderproductie voor.

1.13 Van 2005 tot in 2008 hebben Meavitagroep, S&TZG en Meavita Nederland gewerkt aan een innovatieproject dat beoogde om een internetverbinding tot stand te brengen tussen klant en zorgverlener. De bedoeling was personeel effectiever in te zetten. Dit Tvfoon-project heeft een verlies opgeleverd van € 14,1 miljoen. Het project is mislukt.

1.14 Op 1 april 2007 is [verweerster 22] als bestuurder afgetreden. Als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [verweerster 21] heeft de raad van commissarissen van Meavita Nederland besloten tot tijdelijke uitbreiding van de raad van bestuur. In verband daarmee is [betrokkene 12] benoemd tot lid van de raad van bestuur. Op 17 september 2007 heeft [verweerster 21] haar werkzaamheden gedeeltelijk hervat.

1.15 De raad van commissarissen van Meavita Nederland heeft [verzoeker 1] per 1 oktober 2007 als voorzitter en bestuurder van Meavita Nederland ontslagen. [verzoeker 2] is [verzoeker 1] per 1 oktober 2007 opgevolgd. Hij heeft toen toegezegd de taak van voorzitter voor een jaar op zich te nemen. De raad van commissarissen heeft [betrokkene 12] in oktober 2007 als bestuurder ontslagen. Eind 2007 is [verweerster 33] als lid van de raad van commissarissen van Meavita Nederland afgetreden.

1.16 Naar aanleiding van de tegenvallende resultaten van het eerste kwartaal 2007 heeft het accountantsbureau PwC op 1 november 2007 desverzocht een brief aan Meavita Nederland geschreven. In die brief schrijft PwC onder meer het volgende:

“Middels deze brief willen wij u - ondanks dat wij onze werkzaamheden door gebrekkige oplevering van informatie nog niet hebben kunnen afronden - informeren over onze eerste bevindingen naar aanleiding van de door ons uitgevoerde interim-controle en early warning opdracht. De reden om u vooruitlopend op de definitieve rapportages te informeren, betreft de zorgwekkende financiële situatie waarin Meavita Nederland c.s. momenteel verkeert. In onze optiek is op korte termijn actie noodzakelijk om de continuïteit van Meavita te waarborgen. [...] Bij ongewijzigd beleid zal het vermogen van Meavita eind 2008 negatief zijn.”

1.17 In de kort daarop volgende
early warningrapportages bespreekt PwC de verschillende problemen bij elk van de werkmaatschappijen van het Maevita-concern. Gewezen wordt onder andere op onvoldoende AO/IC, de onmogelijkheid om de productieafspraken te checken ten opzichte van de realisatie (bij Thuiszorg Groningen en Sensire), onvoldoende informatievoorziening en de zorgelijke liquiditeit van de Meavitagroep. In de interimrapportage van 5 december 2007 wijst PwC op de zwaar verlieslatende situatie en de zorgelijke liquiditeitspositie. PwC schrijft:

“Voornaamste oorzaken van deze cashdaling betreffen de verliesfinanciering en de facturerings- en betalingsachterstand inzake WMO. Indien deze cashontwikkeling zich in de tweede helft van 2007 zo doorzet zal Meavita Nederland c.s. op korte termijn niet meer in staat zijn aan haar verplichtingen te voldoen. Uit voorlopige analyses blijkt dit voor Meavita West reeds ultimo 2007 het geval te zijn.”

Denkbaar is, aldus PwC, dat een continuïteitsvraagstuk ontstaat.

1.18 In 2007 leed het Meavita-concern een verlies van € 32,6 miljoen. Eind 2007 bedroeg het eigen vermogen van Meavita Nederland € 19,6 miljoen. In het eerste halfjaar van 2008 leed het Meavita-concern een verlies van € 28 miljoen.

1.19 Op 4 februari 2008 heeft de raad van commissarissen van Meavita Nederland zijn werkzaamheden in het jaar 2007 geëvalueerd. Deze evaluatie bevat onder meer de volgende passages.

“De voorzitter gaat eerst in op de samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur als element in de fusiebesprekingen. Er was geen grote steun vanuit Meavita West voor [verzoeker 1] als voorzitter. Meavita West is daarmee toch akkoord gegaan onder de voorwaarde dat [verweerder 29] het voorzitterschap van de raad van commissarissen op zich zou nemen en dat [verweerster 33] lid werd van de auditcommissie. De inhoud van de statuten bood de basis voor het toezicht op de raad van bestuur.(...). De voorzitter schetst vervolgens de gang van zaken tot het terugtreden van [verzoeker 1] per 1 oktober. Op grond van (ook externe) signalen heeft er overleg tussen hem en [verweerster 33] plaatsgevonden over de positie van [verzoeker 1] . Zij waren er beducht voor dat het aan de orde stellen daarvan, gezien het voortraject, bij de andere leden van de raad van commissarissen weerstanden zou oproepen. (...) De voorzitter zegt dat hij heeft willen wachten met ingrijpen in verband met onzekerheid over de opstelling van de andere commissarissen. Het terugtreden van een deel van de leden van de raad van commissarissen was een reële mogelijkheid en had weer andere problemen opgeleverd. [verweerster 28] zegt blij te zijn dat de "oude" raad van commissarissen al had besloten tot het terugtreden van [verzoeker 1] . Wel had zij graag wat eerder geïnformeerd willen worden, hoewel ze niet de indruk had dat er sprake was van bewust verzwijgen. In haar perceptie speelde de bloedgroepenproblematiek wel steeds een rol.”

1.20 Begin mei 2008 is [verweerder 24] voor de periode tot 1 oktober 2008 tot lid van de raad van bestuur van Meavita Nederland benoemd. Per 1 juli 2008 is [verweerder 32] afgetreden als lid van de raad van commissarissen van Meavita Nederland. Per 1 juli 2008 is [verweerder 24] benoemd tot interim voorzitter van de raad van bestuur. Per diezelfde datum is [verzoeker 2] als voorzitter en lid van de raad van bestuur afgetreden. Hij bleef aan als adviseur van Meavita Nederland.

1.21 In juli 2008 is in de openbaarheid gekomen dat zich bij Meavita Nederland financiële problemen voordeden. Vanaf dat moment zijn zowel de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) als het College Sanering Zorginstellingen (CSZ) bij Meavita Nederland betrokken. Vanwege de negatieve resultaatontwikkeling zijn onder leiding van [verweerder 24] herstel- en reorganisatieplannen opgesteld. Op 18 augustus 2008 heeft Meavita Nederland een balanssteunaanvraag bij de NZa ingediend.

1.22 Per 1 oktober 2008 is [verweerder 24] teruggetreden als bestuursvoorzitter en is [verweerder 25] in zijn plaats benoemd. Eveneens per 1 oktober 2008 zijn drie nieuwe leden tot de raad van commissarissen toegetreden: [verweerster 28] , [verweerster 34] en [verweerster 30] .

1.23 In november 2008 is het grootste deel van alle in eigendom zijnde onroerende zaken, met uitzondering van de verpleeg- en verzorgingstehuizen, afgestoten. Dit leverde een boekwinst op van € 8 miljoen. In november 2008 concludeerde de NZa dat de continuïteit van de zorg niet in het geding was. Zij wees het verzoek om balanssteun af. Zij bood Meavita Nederland gelegenheid om een verzoek om liquiditeitssteun in te dienen. Een dergelijk verzoek is in januari 2009 ingediend. In december 2008 is het besluit genomen om Sensire en Vitras, waarvan de perspectieven minder ongunstig waren dan die van Meavitagroep en Thuiszorg Groningen, te ontvlechten. Op 18 februari 2009 zijn overeenkomsten tot ontvlechting van Sensire en Vitras gesloten.

1.24 Begin 2009 is [verweerster 21] als bestuurder van Meavita Nederland teruggetreden.

1.25 Teneinde de dienstverlening veilig te stellen zijn de bedrijfsactiviteiten van Meavitagroep en Thuiszorg Groningen in februari 2009 door ingrijpen van de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport overgeheveld naar een tweetal nieuwe stichtingen, Stichting continuering uitvoering AWBZ West en Stichting continuering AWBZ en WMO Groningen. Bestuurder van beide stichtingen was [betrokkene 17] , die namens CSZ en de NZa bij het Meavita concern betrokken was.

1.26 Op 24 februari 2009 is aan Meavitagroep c.s. en aan Thuiszorg Groningen c.s. surséance van betaling verleend. Op 9 maart 2009 zijn Meavitagroep c.s. en Thuiszorg Groningen c.s. in staat van faillissement verklaard. Op 6 april 2009 is aan Meavita Nederland surséance van betaling verleend en op 26 mei 2009 is ook zij in staat van faillissement verklaard.

1.27 Begin 2009 bedroeg het eigen vermogen van het Meavita concern € 5 miljoen negatief. Tussen eind 2005 en begin 2009 is het geconsolideerde eigen vermogen van de fusiepartners respectievelijk het Meavita-concern met ongeveer € 74 miljoen afgenomen.

2.Het procesverloop

2.1

Bij beschikking van 30 mei 2011 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Meavita c.s., Sensire en Vitras, over de periode van 1 januari 2006 tot aan de datum van de surseances van Meavita c.s. en wat betreft Sensire en Vitras tot het moment in februari 2009 dat zij verzelfstandigd zijn. Vervolgens heeft de ondernemingskamer twee personen benoemd teneinde onderzoek te verrichten en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste van Meavita Nederland komen.

2.2

De onderzoekers hebben hun onderzoeksverslag op 20 augustus 2013 aan de ondernemingskamer doen toekomen. De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 november 2013 de vergoeding van de onderzoekers bepaald op € 1.000.000 (excl. BTW).

2.3

AAF heeft bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 18 oktober 2013, de ondernemingskamer verzocht de kosten van de procedure en de kosten van het onderzoek ten laste te brengen van belanghebbenden, subsidiair van de failliete boedels. Na wijziging van haar verzoek heeft AAF de ondernemingskamer verzocht om vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van het Meavita concern waarbij de ondernemingskamer ook vaststelt dat in het bijzonder de bestuurders [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verweerster 21] , [verweerster 22] en [verweerder 23] en in het bijzonder de commissarissen [verweerder 29] , [verweerder 36] , [verweerder 31] , [verweerder 32] , [verweerder 35] , [verweerster 33] , [verweerster 28] , [verweerster 34] en [verweerster 30] voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn te achten, met vernietiging van alle besluiten tot decharge van de hiervoor genoemde bestuurders.

2.4

Curatoren in de verschillende faillissementen van de Meavita-rechtspersonen hebben bij verweerschrift het verzoek van AAF ondersteund. Voorts hebben zij de ondernemingskamer verzocht wanbeleid van de diverse entiteiten van het Meavita concern vast te stellen en vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag, uit het verzoekschrift van AAF en uit het verweerschrift van curatoren blijkt dat de raden van bestuur, raden van commissarissen en raden van toezicht voor dat wanbeleid verantwoordelijk waren. Curatoren hebben de ondernemingskamer verder verzocht te beslissen dat de kosten van het onderzoek - hoofdelijk - ten laste worden gebracht van [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verweerster 21] , [verweerster 22] , [verweerder 23] , [verweerder 36] , [verweerder 29] , [verweerder 31] , [verweerder 32] , [verweerder 35] , [verweerster 33] , [verweerster 28] , [verweerster 34] , [verweerster 30] , [verweerder 38] , [verweerder 26] , [verweerder 39] , [verweerder 37] en [verweerster 27] , althans ten laste van de door AAF genoemde personen.

2.5

Na schriftelijk verweer van andere verweerders/belanghebbenden en een op 4 en 5 juni 2014 gehouden mondelinge behandeling van de verzoeken heeft de ondernemingskamer als volgt op de verzoeken beslist^[1]:

“verklaart curatoren niet ontvankelijk in hun verzoeken voor zover deze mede inhouden het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor alsmede tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW Pro;

wijst de verzoeken voor zover deze betrekking hebben op Sensire en Vitras af en verwijst AAF en curatoren in de kosten van het geding, aan de zijde van Sensire tot aan deze beschikking begroot op € 3.386 en aan de zijde van Vitras tot aan deze beschikking begroot op € 3.386;

verstaat dat uit het verslag van onderzoek blijkt van wanbeleid in de periode van 2006 tot en met 2008 aan de zijde van Stichting Meavitagroep, en Stichting Meavita Nederland en dat de leden van de toezichthoudende organen en van de raden van bestuur van deze rechtspersonen verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid, en wel als volgt, alles in de mate en op de wijze als nader gespecificeerd in hoofdstuk 13:

- ten aanzien van de onderdelen A en B de subonderdelen onder a en b alsmede onder d, f en g die elk afzonderlijk alsmede in onderlinge samenhang en in samenhang met subonderdeel e wanbeleid van Meavitagroep en S&TZG/Meavita Nederland opleveren en waarvoor verantwoordelijk zijn,

- ten aanzien van subonderdeel a de leden van de raden van bestuur en van de toezichthoudende organen van Meavitagroep, van S&TZG en van Meavita Nederland, in het bijzonder [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verweerster 21] , [verweerster 22] , [verweerder 29] , [verweerder 31] , [verweerder 32] en [verweerster 33] ;

- ten aanzien van subonderdeel b elk van de leden van de raden van bestuur en van de toezichthoudende organen van Meavitagroep, van S&TZG en van Meavita Nederland, in het bijzonder [verweerder 29] , [verweerder 31] , [verweerder 32] en [verweerster 33] ;

- ten aanzien van subonderdeel d elk van leden van de raden van bestuur en van de toezichthoudende organen van Meavitagroep en van S&TZG, te weten [verweerder 36] , [verweerder 31] , [verweerder 32] , [verweerder 35] , [verweerder 29] , [verweerster 33] , [verzoeker 1] , [verweerster 21] , [verzoeker 2] , [verweerster 22] en [verweerder 23] ;

- ten aanzien van subonderdeel e elk van de leden van de raad van commissarissen van Meavita Nederland, in het bijzonder [verweerder 29] , [verweerder 31] , [verweerder 32] en [verweerster 33] ;

- ten aanzien van subonderdeel f [verweerder 29] en [verweerster 33] ;

- ten aanzien van subonderdeel g elk van de leden van de raad van commissarissen van Meavita Nederland in zijn samenstelling van september 2007, te weten [verweerder 29] , [verweerder 31] , [verweerder 32] en [verweerster 33] ;

- ten aanzien van de onderdelen C tot en met E alsmede G en H de subonderdelen onder a tot en met c die in onderlinge samenhang wanbeleid van Meavita Nederland opleveren en waaraan subonderdeel d bijdraagt, en waarvoor verantwoordelijk zijn,

- elk van de leden van de raden van bestuur en van de raad van commissarissen van Meavita Nederland, in het bijzonder [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verweerder 29] , [verweerder 31] , [verweerder 32] , [verweerster 33] , [verweerster 21] en [verweerster 22] ;

- ten aanzien van de onderdelen I en J subonderdeel c dat wanbeleid van Meavitagroep en Meavita Nederland oplevert, en waarvoor verantwoordelijk zijn,

- elk van de leden van de raad van bestuur van Meavitagroep respectievelijk Meavita Nederland in de samenstelling die deze had van eind 2006 tot 1 oktober 2007, in het bijzonder [verzoeker 2] en [verweerder 23] ;

- ten aanzien van onderdeel K de subonderdelen a tot en met c, waarvan subonderdeel a wanbeleid van Meavita Nederland oplevert respectievelijk subonderdeel b in combinatie met c wanbeleid van Meavitagroep oplevert en waarvoor verantwoordelijk zijn,

- ten aanzien van subonderdeel a elk van de leden van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen van Meavita Nederland in de samenstelling van begin 2007,

- ten aanzien van subonderdeel b in combinatie met c elk van de leden van de raad van bestuur van Meavitagroep in de samenstelling van 2006 na het vertrek van [verzoeker 1] en in het bijzonder [verzoeker 2] en [verweerder 23] ;

- ten aanzien van onderdeel L de subonderdelen onder b, onder d tot en met f alsmede onder h, i en k die in elk van de onderdelen en in onderlinge samenhang en in samenhang met subonderdeel c wanbeleid van S&TZG/Meavita Nederland opleveren en waarvoor verantwoordelijk zijn,

- voor zover het de subonderdelen b tot en met f betreft: [verzoeker 1] ;

- voor zover het subonderdeel h betreft: elk van de leden van de raad van commissarissen van Meavita Nederland in zijn samenstelling op 29 mei 2007, te weten [verweerder 29] , [verweerder 31] , [verweerder 32] en [verweerster 33] ;

- voor zover het subonderdeel i betreft: tot 1 oktober 2007 [verzoeker 1] en vanaf die datum [verzoeker 2] , alsmede vanaf 17 september 2007 [verweerster 21] ;

- voor zover het subonderdeel k betreft: [verzoeker 2] alsmede elk van de leden van de raad van commissarissen in zijn samenstelling van 14 december 2007, te weten [verweerder 29] , [verweerder 31] , [verweerder 32] , [verweerster 33] , [verweerster 28] , [verweerster 34] en [verweerster 30] ;

vernietigt de besluiten van de raad van commissarissen van Meavita Nederland als vermeld in hoofdstuk 14, waarbij de raad decharge verleende aan de raden van bestuur van Stichting Meavitagroep, van Stichting Sensire & Thuiszorg Groningen en van Stichting Meavita Nederland, voor het door die raden van bestuur over respectievelijk 2006, 2006 en 2007 gevoerde beleid, voor zover die besluiten betrekking hadden op die decharge;

bepaalt dat AAF en de curatoren de door hen betaalde onderzoekskosten kunnen verhalen

- op [verweerder 29] tot een bedrag van € 155.000,

- op [verweerster 33] tot een bedrag van € 32.000,

- op [verweerder 38] tot een bedrag van € 8.000,

- op [verweerder 26] tot een bedrag van € 8.000,

- op [verweerder 39] tot een bedrag van € 8.000,

- op [verweerder 37] tot een bedrag van € 8.000,

- op [verweerster 27] tot een bedrag van € 8.000,

- op [verweerder 36] tot een bedrag van € 41.600,

- op [verweerder 31] tot een bedrag van € 36.800,

- op [verweerder 32] tot een bedrag van € 36.800,

- op [verweerder 35] tot een bedrag van € 12.800,

- op [verweerster 28] tot een bedrag van € 15.000,

- op [verweerster 34] tot een bedrag van € 15.000,

- op [verweerster 30] tot een bedrag van € 15.000,

- op [verzoeker 1] tot een bedrag van € 228.000,

- op [verzoeker 2] tot een bedrag van € 210.000,

- op [verweerster 21] tot een bedrag van € 72.000,

- op [verweerder 23] tot een bedrag van € 30.000,

- op [verweerster 22] tot een bedrag van € 60.000.

en veroordeelt hen tot betaling van die bedragen, elk te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting, aan AAF en aan curatoren;

verwijst [verweerder 29] , [verweerster 33] , [verweerder 38] , [verweerder 26] , [verweerder 39] , [verweerder 37] , [verweerster 27] , [verweerder 36] , [verweerder 31] , [verweerder 32] , [verweerder 35] , [verweerster 28] , [verweerster 34] , [verweerster 30] , [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verweerster 21] , [verweerder 23] en [verweerster 22] hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van AAF tot aan deze beschikking begroot op € 3.365 en aan de zijde van curatoren tot aan deze beschikking begroot op € 3.386;

wijst het meer of anders verzochte af;”

2.6

De beslissing op het verzoek tot kostenverhaal baseerde het hof op de volgende overwegingen:

“15.1 De verzoeken tot verhaal van kosten richten zich tegen [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verweerster 21] , [verweerster 22] , [verweerder 23] , [verweerder 36] , [verweerder 29] , [verweerder 31] , [verweerder 32] , [verweerder 35] , [verweerster 33] , [verweerster 28] , [verweerster 34] , [verweerster 30] , [verweerder 38] , [verweerder 26] , [verweerder 39] , [verweerder 37] en [verweerster 27] (hiervoor hoofdstuk 4).

15.2

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is in het voorgaande genoegzaam gebleken van onjuist beleid en een onbevredigende gang van zaken als bedoeld in artikel 2:354 BW Pro van Meavitagroep, van S&TZG en van Meavita Nederland en dat de na te noemen leden van de toezichthoudende organen en van de raden van bestuur daarvoor verantwoordelijk zijn in de zin van die bepaling. De Ondernemingskamer zal de verzoeken tot kostenverhaal daarom toewijzen. Zij ziet geen aanleiding voor hoofdelijke veroordeling. In plaats daarvan zal zij de volgende verdeling toepassen (de vermelde percentages zijn steeds genomen van het totale bedrag):

- de leden van de toezichthoudende organen dragen 40%, dat wil zeggen

- 8% of wel € 80.000 ten laste van de leden van de raad van toezicht van Meavitagroep, en wel als volgt onderverdeeld:

- [verweerder 29] € 32.000,

- [verweerster 33] € 8.000,

- [verweerder 38] € 8.000,

- [verweerder 26] € 8.000,

- [verweerder 39] € 8.000,

- [verweerder 37] € 8.000,

- [verweerster 27] € 8.000,

- 8% of wel € 80.000 ten laste van de leden van de raad van commissarissen van S&TZG, en wel als volgt onderverdeeld:

- [verweerder 36] € 41,600,

- [verweerder 31] € 12,800,

- [verweerder 32] € 12,800,

- [verweerder 35] € 12,800,

- 24% of wel € 240.000 ten laste van de leden van de raad van commissarissen van Meavita Nederland, en wel als volgt onderverdeeld:

- [verweerder 29] € 123.000,

- [verweerder 31] € 24.000,

- [verweerder 32] € 24.000,

- [verweerster 33] € 24.000,

- [verweerster 28] € 15.000,

- [verweerster 34] € 15.000,

- [verweerster 30] € 15.000,

- de leden van de raden van bestuur dragen 60%,

- 12% of wel € 120.000 ten laste van de leden van de raad van bestuur van Meavitagroep, en wel als volgt onderverdeeld:

- [verzoeker 2] € 60.000,

- [verweerster 22] € 30.000,

- [verweerder 23] € 30.000,

- 12% of wel € 120.000 ten laste van de leden van de raad van bestuur van S&TZG, en wel als volgt onderverdeeld:

- [verzoeker 1] € 78.000

- [verweerster 21] € 42.000,

- 36% of wel € 360.000 ten laste van de leden van de raad van bestuur van Meavita Nederland, en wel als volgt onderverdeeld:

- [verzoeker 1] € 150.000,

- [verzoeker 2] € 150.000,

- [verweerster 21] € 30.000,

- [verweerster 22] € 30.000.

Dat betekent dat

- ten laste van [verweerder 29] komt € 155.000,

- ten laste van [verweerster 33] komt € 32.000,

-ten laste van [verweerder 38] komt € 8.000,

- ten laste van [verweerder 26] komt € 8.000,

- ten laste van [verweerder 39] komt € 8.000,

- ten laste van [verweerder 37] komt € 8.000,

- ten laste van [verweerster 27] komt € 8.000,

- ten laste van [verweerder 36] komt € 41.600,

- ten laste van [verweerder 31] komt € 36.800,

- ten laste van [verweerder 32] komt € 36.800,

- ten laste van [verweerder 35] komt € 12.800,

- ten laste van [verweerster 28] komt € 15.000,

- ten laste van [verweerster 34] komt € 15.000,

- ten laste van [verweerster 30] komt € 15.000,

- ten laste van [verzoeker 1] komt € 228.000,

- ten laste van [verzoeker 2] komt € 210.000,

- ten laste van [verweerster 21] komt € 72.000,

- ten laste van [verweerder 23] komt € 30.000,

- ten laste van [verweerster 22] komt € 60.000.

15.3

De Ondernemingskamer acht dit naar redelijkheid en billijkheid oordelende een rechtvaardige verdeling. Zij heeft daarbij gelet op de conclusies en vaststelling van verantwoordelijkheid in hoofdstuk 13, op al het verder hiervoor overwogene en op alle overige omstandigheden. Voorts heeft zij rekening gehouden met de zittingsduur van de betrokkenen en hun functie, met name het voorzitterschap van de betrokken organen. Tot uitdrukking komt ook dat op diegenen die betrokken waren bij zowel de voorbereiding als de uitvoering van de fusie een voortgezette verantwoordelijkheid rustte. De Ondernemingskamer heeft in aanmerking genomen dat [verweerster 21] geen verantwoordelijkheid draagt over de periode dat zij arbeidsongeschikt was. Voorts heeft de Ondernemingskamer er rekening mee gehouden dat [verweerster 28] , [verweerster 34] en [verweerster 30] bij hun aantreden niet voldoende zijn geïnformeerd over de ernst van de situatie waarin zij terechtkwamen, waardoor zij toen enigszins op het verkeerde been werden gezet. Ten slotte merkt de Ondernemingskamer op dat de veroordeling ook betrekking heeft op [verweerder 38] , [verweerder 26] , [verweerder 39] , [verweerder 37] en [verweerster 27] , nu ook zij verantwoordelijk zijn voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken van Meavitagroep in 2006. Ten overvloede zij opgemerkt dat de veroordeling zich niet richt tegen [betrokkene 12] , [verweerder 24] en [verweerder 25] . De verzoeken richten zich niet tegen hen. Voor het geval curatoren, anders dan de Ondernemingskamer in hoofdstuk 4 heeft overwogen, toch beoogden hun verzoek mede tegen [verweerder 25] te richten, merkt de Ondernemingskamer op dat zij in het verslag en in het over en weer gestelde onvoldoende grond ziet voor de conclusie dat [verweerder 25] verantwoordelijk is voor het geconstateerde onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken.

15.4

Zoals AAF in haar verzoekschrift (103) en curatoren in hun nadere schriftelijke toelichting (onder 6.1) hebben uiteengezet, heeft AAF een bedrag van € 50.000 en heeft de curator van Meavita Nederland een bedrag van € 950.000 van de onderzoekskosten voldaan. Curatoren kunnen het verzoek op de voet van artikel 2:354 BW Pro ten behoeve van de boedel doen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer brengt verder een redelijke wetstoepassing mee, dat AAF, die belang had bij het voldoen van een deel van de onderzoekskosten, het door haar betaalde op de voet van artikel 2:354 BW Pro kan verhalen.

15.5

Het door Meavita Nederland betaalde bedrag van € 950.000 is, kennelijk op grond van onderlinge afspraak, ten laste van Meavita Nederland, Meavitagroep en Thuiszorg Groningen gebracht aldus dat elk van deze rechtspersonen een derde van de kosten heeft gedragen. De Ondernemingskamer zal de veroordeling uitspreken ten gunste van de curatoren alsmede ten gunste van AAF zonder nadere specificatie. Betalingen strekken tot kwijting voor het betaalde bedrag jegens elk van voormelde rechtspersonen en jegens AAF en de Ondernemingskamer gaat er van uit, dat zij de betalingen eveneens onderling zullen verdelen.”

2.7

De beschikking vermeldt op de laatste pagina dat deze op 6 juni 2014 is gegeven en op 2 november 2015 in het openbaar is uitgesproken.

2.8

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben van deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld. AAF en de (overige) verweerders/belanghebbenden in de enquête-procedure zijn niet verschenen in de cassatieprocedure.

3.De bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De klacht van
onderdeel 1luidt als volgt.

De bestreden beschikking is - anders dan aan de voet ervan is vermeld - niet gegeven op 6 juni 2014, maar later. Zij is in elk geval ná 1 mei 2015 gegeven. Daarmee is zij niet gegeven op de datum waarop die volgens de beschikking zou zijn gegeven en evenmin door het wettelijk vereiste aantal rechters. Zij moet daarom worden vernietigd wegens schending van (een van) de vormverzuimen die in art. 287 lid 1 jo Pro. 230 lid 1 letter h Rv respectievelijk art. 5 lid 2 RO Pro met nietigheid zijn bedreigd. Voor zover de beschikking wél zou zijn gegeven op 6 juni 2014 bevat(te) de beschikking (toen) niet de gronden van de beschikking (art. 287 lid 1 jo Pro. 230 lid 1 letter e Rv) en/of is de ondernemingskamer niet, althans onvoldoende, onpartijdig in haar oordeel geweest.

3.2

De klacht van onderdeel 1 komt voort uit het volgende opmerkelijke feitencomplex.

Onderaan de beschikking is vermeld dat deze is “gegeven” op 6 juni 2014 en is “uitgesproken” op 2 november 2015. Op 4 en 5 juni 2014 vonden pleidooien plaats. Bij brieven van de secretaris van de ondernemingskamer van 22 december 2014, 13 februari 2015, 27 mei 2015 en 27 oktober 2015 is telkens aan partijen bericht dat later dan eerder aangekondigd uitspraak zal worden gedaan. De voorzitter van de ondernemingskamer is per 1 mei 2015 gedefungeerd als rechter wegens het bereiken van de leeftijd van zeventig jaar.^[2]

3.3

Het is niet verbazend dat dit feitencomplex vragen van formele aard heeft opgeroepen. Het gaat vooral om de vraag of een rechterlijk beslissing nog op schrift kan worden gesteld en uitgesproken (mede) op naam van een rechter die – inmiddels – is gedefungeerd.

3.4

Het belang van deze kwestie is toegenomen sinds de Hoge Raad als regel formuleerde dat een rechterlijke beslissing in beginsel moet worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.^[3]Sinds deze rechtspraak heeft het verstrekkender gevolgen indien een rechter, om de een of andere reden, moet worden vervangen.

3.5

Maar ook los hiervan gaat het om een vraag die om zorgvuldige beantwoording vraagt. De rechter is onafhankelijk en de wet kent hem vergaande bevoegdheden toe. Het is, mede in verband met de beginselen van rechtsstaat en machtenscheiding, van groot belang dat het uitoefenen van het rechterlijk gezag binnen de door de wet getrokken grenzen blijft. Eén van die grenzen is de leeftijdsgrens voor rechters van zeventig jaar. Ik wijs erop dat ook het EVRM het hiervoor bedoelde belang onderkent. Art. 6 lid 1 EVRM Pro verlangt dat berechting geschiedt “by an independent tribunal established by law”.^[4]

3.6

Het afhandelen van lopende zaken door rechters die – bijvoorbeeld wegens pensionering – defungeren is in Nederland niet wettelijk geregeld. Dit is anders in het Verenigd Koninkrijk. Op grond van section 27 van de Judicial Pensions and Retirement Act 1993 mag de rechter de zaken die voor zijn defungeren ten overstaan van hem zijn begonnen, daarna blijven behandelen. Bij het EHRM geldt een vergelijkbare regeling.^[5]

3.7

Ik kijk, voordat ik het Nederlandse wettelijke kader bespreek, over de grens in Duitsland. § 309 Zivilprocessordnung (ZPO) bepaalt: “Das Urteil kann nur von denjenigen Richtern gefällt werden, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben.” Onder “Urteilsfällung” wordt bij een meervoudige kamer het overleg over de beslissing tijdens de “Beratung” (raadkameroverleg) begrepen. De Urteilsfällung wordt afgesloten door het schriftelijk vastleggen van een “Urteilsformel” (het dictum). De rechters die op de zitting aanwezig waren dienen dan nog in functie te zijn.^[6]Het terugtreden van een rechter na de Urteilsfällung hoeft niet in aan de uitspraak in de weg te staan.^[7]Weliswaar dient een Urteil met de daarbij behorende motivering ondertekend te worden door de rechters die daaraan hebben meegewerkt, maar als een rechter verhinderd is om te ondertekenen dan wordt dit met vermelding van de reden van verhindering onderaan het vonnis vermeld (§ 315 ZPO). Het defungeren door pensioen geldt als zodanige reden van verhindering.^[8]

3.8

Zoals uit het navolgende zal blijken, behandelen het Britse en Duitse recht het tijdens de totstandkoming van een vonnis terugtreden van een rechter soepeler dan wat mijns inziens op dit punt in Nederland geldt. Mijns inziens is een verklarende factor dat de wetgevers in die landen deze materie hebben geregeld.

3.9

In Nederland zijn de volgende wettelijke bepalingen relevant. Art. 5 lid 2 RO Pro schrijft voor dat
een vonnis, op straffe van nietigheid, moet worden
gewezendoor het wettelijk voorgeschreven aantal rechters. De ondernemingskamer bestaat op grond van art. 66 lid 2 RO Pro uit drie rechters en twee deskundige leden. Volgens art. 230 lid 1 sub g Rv Pro moet een vonnis de naam of de namen vermelden van de rechter of de rechters die het vonnis hebben gewezen. Deze eisen zijn van overeenkomstige toepassing op beschikkingen (art. 287 lid 1 Rv Pro).

3.1

Terzijde merk ik op dat het vonnis op grond van art. 230 lid 3 Rv Pro, behalve door de rechter of de voorzitter van de meervoudige kamer, ook kan worden ondertekend door de rechter die het vonnis
uitspreekt. De ondertekening hoeft dus niet noodzakelijk te geschieden door de rechter (de rechters) die het vonnis wijst (wijzen). Het gaat echter in deze zaak niet zozeer om de ondertekening van het vonnis. Het wijzen van een vonnis en de ondertekening daarvan zijn verschillende zaken.^[9]

3.11

Duidelijk is dus dat de rechter op het moment van
het wijzenvan het vonnis (of het geven van een beschikking^[10]), in functie moet zijn, en dus niet mag zijn gedefungeerd. De centrale vraag in de onderhavige zaak is: wanneer kan worden gesproken van
het wijzen van een vonnis?Is dat (1) nadat een beslissing is genomen over het te vellen oordeel en over de hoofdlijn van de motivering? Of is dat (2) pas nadat de rechter, of de rechters gezamenlijk, de tekst van het vonnis hebben vastgesteld?

3.12

De als tweede genoemde opvatting lijkt
nietde opvatting van de ondernemingskamer te zijn. Redelijkerwijs kan namelijk worden uitgesloten dat al op 6 juni 2014 de tekst van de 191 pagina’s tellende beschikking definitief was vastgesteld. Het lijkt hooguit mogelijk dat toen – één dag na de pleidooien – de inhoud van de te nemen beslissing en
de hoofdlijnenvan de motivering daarvan in het raadkameroverleg zijn besproken. De ondernemingskamer lijkt er hoe dan ook vanuit te zijn gegaan dat een vonnis al kan zijn gewezen (in dit geval: een beschikking al kan zijn gegeven) voordat alle rechters (in dit geval: raadsheren en deskundige leden) zich hebben verenigd met de uiteindelijke tekst van de uitspraak.

3.13

Naar mijn mening is deze opvatting van de ondernemingskamer niet juist. Ik zal dit hieronder toelichten.

3.14

Ik sta eerst stil bij de jurisprudentie. Ik heb niet veel uitspraken gevonden waarin de gevolgen van het defungeren van een rechter in een lopende zaak expliciet aan de orde zijn gekomen. De voorbeelden die er zijn loop ik langs.

3.15

Als eerste noem ik Hoge Raad 13 april 1928 (NJ 1928, p. 1408). In cassatie werd geklaagd dat het hof het bestreden vonnis had moeten vernietigen op de grond dat één van de betrokken rechters ten tijde van het uitspreken van het vonnis was overleden. De Hoge Raad kwam niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van deze klacht, maar in zijn conclusie merkte (toenmalig) A-G Besier hierover op:

“Overigens berust dit middel op een verwarring van de in art. 49 Regl Pro. I tegenover elkaar gestelde begrippen: het uitspreken van een vonnis en het wijzen daarvan, d.i. het oordelen over de zaak, zooals art. 59 Rv Pro. het noemt. Het eerste geschiedt door de President in de openbare terechtzitting,
het tweede door den President en de Rechters in raadkamer.”^[11](curs. A-G)

3.16

Ik noem voorts Hoge Raad 16 april 1928 (NJ 1928, p. 917). Het ging om een strafzaak, waarin een arrest van het hof ’s-Gravenhage op 4 januari 1928 was uitgesproken, terwijl aan één van de raadsheren per 1 januari 1928 ontslag was verleend. De klacht dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het is gewezen door drie raadsheren werd door (de strafkamer van) de Hoge Raad met de volgende motivering verworpen:

“dat het wijzen en het uitspreken van een vonnis zijn twee onderscheiden en afzonderlijke handelingen, die niet noodzakelijk op denzelfden dag behoeven plaats te hebben, hetgeen duidelijk volgt uit de bepaling van art. 365 Sv Pro., waarbij wordt voorzien in het geval dat een of meer der rechters, die over de zaak hebben geoordeeld en alzoo tot het wijzen van het vonnis hebben meegewerkt, buiten staat zijn bij de uitspraak tegenwoordig te zijn;

dat er alzoo geen wetsschennis heeft plaats gehad, indien het bestreden arrest, - gelijk uit den inhoud daarvan in verband met den dag, waarop aan Mr. Aberson eervol ontslag uit zijne betrekking is verleend, valt af te leiden - vóór 1 januari 1928 is gewezen en op den 4en daaraanvolgende is uitgesproken;

dat nu voorzeker in het algemeen de mogelijkheid niet is uitgesloten dat tusschen het wijzen en de uitspraak van een vonnis of arrest daarin alsnog wijziging wordt gebracht, requirants grief dan ook gegrond ware, indien voormeld geval zich ten deze had voorgedaan, doch het tegendeel moet worden aangenomen en zoowel door de beide andere raadsheren, die het arrest hebben gewezen, als door den Griffier van het Hof onderteekende vermelding, dat voornoemd arrest, behalve door de beide eerstgenoemden, door Mr. Aberson is gewezen en dat deze na de vaststelling,
dat wil zeggen de uiteindelijke vaststelling daarvan, is afgetreden;” (curs. A-G)^[12]

3.17

Dan het arrest van het hof Amsterdam van 20 oktober 1976.^[13]In deze zaak was het bestreden vonnis mede gewezen op naam van een rechter die na een gehouden pleitzitting, maar vóór het uitspreken van dit vonnis was gedefungeerd. Dit laatste was het gevolg van zijn beëdiging en installatie als raadsheer in het hof. Met een grief werd betoogd dat het vonnis nietig is omdat het mede was gewezen door iemand die geen lid van de rechtbank meer was. Het hof achtte deze grief gegrond:

“Het Hof heeft in dit betoog van H. in de onderhavige grief aanleiding gevonden een ambtsbericht in te winnen. Daaruit is gebleken, dat voor de datum van de installatie van Mr. Wedeven als raadsheer in dit Hof het vonnis, waarvan beroep, weliswaar in raadkamer voorlopig is vastgesteld, maar dat dit vonnis eerst nadien is vastgesteld, zoals het is uitgesproken en dat zij die dit vonnis hebben gewezen, dit eerst nadien op schrift hebben gesteld, resp. zich eerst nadien met het op schrift gestelde vonnis hebben verenigd.
Daar een vonnis wordt gewezen, wanneer het wordt vastgesteld zoals het wordt uitgesproken, is het vonnis, waarvan beroep, niet gewezen voordat Mr. Wedeven als raadsheer in dit Hof is geïnstalleerd en daarmede als rechter is gedefungeerd.” (curs. A-G)

3.18

Van recenter datum is Hoge Raad 10 februari 2006 (KPN/SOBI).^[14]In cassatie werd geklaagd dat de ondernemingskamer ten tijde van de uitspraak niet in overeenstemming met de wet was samengesteld, nu een deskundig lid voordien de leeftijd van zeventig jaar had bereikt. In de conclusie voor dit arrest heb ik op twee gronden voorgesteld deze klacht ongegrond te verklaren. Ten eerste was verzuimd aan het deskundig lid ontslag te verlenen en kon niet worden aangenomen dat hij van rechtswege was gedefungeerd. Ten tweede was uit navraag bij de ondernemingskamer gebleken dat het op 8 juli 2004 gewezen arrest was vastgesteld op een moment dat het deskundig lid nog niet de leeftijd van zeventig jaar had bereikt, namelijk op 29 januari 2004.^[15]De Hoge Raad kwam wegens toepassing van art. 81 RO Pro niet aan een inhoudelijke beoordeling toe.

3.19

Deze rechtspraak bevestigt naar mijn mening vooral de juistheid van de hiervoor als tweede genoemde opvatting: van een
gewezenvonnis is pas sprake wanneer alle rechters zich hebben verenigd met de uiteindelijke tekst ervan^[16].

3.2

Ook in de literatuur is deze opvatting te vinden.^[17]Van Dam-Lely schrijft in Tekst & Commentaar:

“Is een vonnis (mee)gewezen door een rechter die vóór de uitspraak defungeert, dan dient tevens de (uiteraard vóór het defungeren gelegen) datum vermeld te worden, waarop het vonnis is gewezen,
dat wil zeggen: de later daadwerkelijk uitgesproken versiein raadkamer is vastgesteld (Hof Amsterdam 20 oktober 1976, NJ 1977/445.” (curs. A-G)^[18]

Assink en Kroeze schrijven, in hun commentaar op de bestreden beschikking:

“Voor een vonnis, zijnde de schriftelijke uitwerking van de rechterlijke beslissing die aan de eisen van art. 230 Rv Pro voldoet, wordt wel aangenomen dat het wordt ‘gewezen’ wanneer de inhoud ervan wordt vastgesteld door de rechter(s) die over de zaak heeft (hebben) geoordeeld…”

En in een voetnoot:

“Het voorliggende concept wordt als definitieve tekst vastgesteld, doorgaans bezegeld door de ondertekening ervan door de rechter(s) die het gewezen heeft (hebben) en van wie de naam (namen) aan het slot vermeld staat (staan)”.

3.21

Ik wijs ook op de wijze waarop de Hoge Raad met defungerende raadsheren omgaat. Wanneer een lid van de zetel ten tijde van de uitspraak van een arrest is gedefungeerd, wordt onderaan het arrest, naast de uitspraakdatum, tevens de datum vermeld waarop het arrest is “
vastgesteld”.^[19]Deze laatste datum is gelegen vóór het defungeren van de betreffende raadsheer. “Vaststellen” duidt hier mijns inziens op het vaststellen van de definitieve tekst van het arrest.

3.22

Dat deze benadering juist is, ligt mijns inziens ook voor de hand. Niet alleen het vellen van het oordeel en het benoemen van de (belangrijkste) gronden van dat oordeel behoort tot de kern van het rechterlijk werk, maar ook het op schrift stellen van het oordeel en de motivering daarvan. Het gaat daarbij niet alleen om de grote lijnen van de rechterlijk beslissing, maar ook om de – precieze – bewoordingen waarin deze op schrift is gesteld. De rechter – of, in een meervoudige samenstelling: iedere rechter – is voor het gehele definitieve vonnis verantwoordelijk. Hierbij is van belang dat rechters door het op schrift stellen worden gedwongen de deugdelijkheid van de oorspronkelijk gekozen oplossing te onderzoeken.^[20]Dit is temeer van belang in complexere zaken, waarin soms (zeer) vele afzonderlijke beslispunten aan de orde zijn.

3.23

De opvatting dat een vonnis al kan zijn
gewezenvoordat alle rechters zich hebben verenigd met de uiteindelijke tekst van de uitspraak, zou bovendien leiden tot onwenselijke onduidelijkheden en afbakeningsproblemen. Bijvoorbeeld kan dan niet worden nagegaan of bij dit “wijzen” inderdaad alle beslispunten aan de orde zijn gekomen. Aldus zou niet verzekerd zijn dat het vonnis zoals dat wordt uitgesproken, is gewezen door het wettelijk voorgeschreven aantal rechters. Ik merk daarbij op dat het aanvankelijke raadkameroverleg na de mondelinge behandeling van de zaak zich in de Nederlandse praktijk niet zelden tot hoofdlijnen beperkt. Voorts kan men zich afvragen hoe ver deze benadering gaat. Als wordt aanvaard dat niet alle rechters zich met de uiteindelijke tekst van het vonnis hoeven te verenigen, is het dan bijvoorbeeld ook mogelijk dat twee van de drie rechters defungeren en slechts één van de drie rechters het op schrift stellen van het vonnis voor zijn rekening neemt?^[21]

3.24

Ik wijs nog op het volgende. Zoals hiervoor vermeld, geldt in het Verenigd Koninkrijk, en ook bij het EHRM, de regel dat rechters ook na hun defungeren bevoegd blijven ten aanzien van de afhandeling van “hun” zaken. Voor zo’n systeem zijn wellicht goede argumenten te vinden. In Nederland geldt echter een dergelijke regel niet. Bij gebreke daarvan kan niet bij het systeem van het Verenigd Koninkrijk en van het EHRM worden aangesloten. Dat een rechter bevoegd aan de behandeling van een zaak is begonnen, betekent niet per se dat hij die bevoegdheid ten aanzien van die zaak behoudt. Een eenmaal aangevangen bevoegdheid kan verloren gaan. Die gedachte vind ik ook terug in het recente arrest van de Hoge Raad over de gevolgen van het verval van de aantekening “advocaat bij de Hoge Raad”.^[22]

Overigens is ook het Britse systeem en dat van het EHRM niet zonder nadelen. Gerechtelijke procedures duren soms jarenlang. Het is de vraag of het wenselijk is dat gedefungeerde rechters al die tijd – voor wat die zaak betreft – in functie blijven. Daarbij speelt niet alleen de leeftijd van de betreffende rechter een rol, maar ook het feit dat deze inmiddels wellicht andersoortige werkzaamheden verricht.

3.25

Voorts merk ik voor de volledigheid nog het volgende op. In mijn conclusie in de zaak KPN/SOBI heb ik (als subsidiair argument) opgemerkt dat het deskundig lid het op 8 juli 2004 gewezen arrest mede heeft kunnen wijzen omdat hij in elk geval ten tijde van het vaststellen daarvan in raadkamer op 29 januari 2004 nog niet was gedefungeerd (zie ook hiervoor 3.18). Gezien het tijdsverloop tussen beide data lijkt er echter toen geen sprake te zijn geweest van het
vaststellenin de zin van het bepalen van de definitieve tekst. In zoverre kom ik terug van het in de zaak KPN/SOBI door mij (impliciet) ingenomen standpunt.

3.26

Ik kom, voor wat betreft onderdeel 1, tot de volgende conclusie.

Van het wijzen van een vonnis is pas sprake wanneer de rechter de uiteindelijke tekst van het vonnis heeft vastgesteld^[23]. In het geval van een meervoudige kamer dienen alle rechters zich met deze tekst te hebben verenigd. Redelijkerwijs kan worden uitgesloten dat dit in de onderhavige zaak is gebeurd. De beschikking kan dan ook niet op 6 juni 2014 zijn “gegeven”, zoals de beschikking vermeldt. Gelet op de brieven van de secretaris van de ondernemingskamer, moet er mijns inziens van worden uitgegaan dat de tekst van de beschikking pas op een na 1 mei 2015 gelegen datum, derhalve nadat de voorzitter was gedefungeerd, definitief is vastgesteld.^[24]De klacht van onderdeel 1 dat de beschikking niet is gegeven door het voorgeschreven aantal rechters acht ik daarom gegrond.

3.27

Onderdeel 2klaagt dat het hof [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF op grond van een afspraak met de curatoren voor zijn rekening heeft genomen. Volgens de klacht is geen plaats voor verhaal op [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op de voet van art. 2:354 BW Pro nu de onderzoekskosten niet overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW Pro door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald.

3.28

Art. 2:350 lid 3 BW Pro bepaalt dat, bij toewijzing van een enquêteverzoek, de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon worden betaald.^[25]Na kennisneming van het onderzoeksverslag kan de ondernemingskamer ingevolge art. 2:354 BW Pro op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het deskundigenonderzoek kan verhalen op de verzoekers dan wel op functionarissen in dienst van de rechtspersoon (bestuurders, commissarissen of anderen). De bevoegdheid om kostenverhaal te verzoeken wordt in art. 2:354 BW Pro aan de rechtspersoon toegekend. Is de rechtspersoon failliet, dan kan de curator het verzoek doen.^[26]Het artikel verlangt voor verhaal op de verzoekers dat uit het verslag blijkt dat het enquête-verzoek niet op redelijke grond is gedaan, en voor verhaal op een functionaris dat uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid c.q. een onbevredigende gang van zaken.

3.29

In de praktijk komt het voor dat niet de rechtspersoon maar de verzoekers (een deel van) de kosten van het onderzoek betalen. Het gaat dan om situaties waarin verzoekers met een dergelijke betaling hebben ingestemd omdat de vennootschap de kosten niet (volledig) zelf kan opbrengen.^[27]Blijkt vervolgens uit het verslag dat bijvoorbeeld de bestuurders verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid, dan rijst de vraag of verzoekers eveneens op de voet van art. 2:354 BW Pro om verhaal van de onderzoekskosten kunnen verzoeken.

3.3

Volgens de tekst van art. 2:354 BW Pro komt het verhaalsrecht alleen toe aan de rechtspersoon. Op grond hiervan heeft de ondernemingskamer bij herhaling beslist dat een verzoek tot verhaal van door de rechtspersoon betaalde onderzoekskosten dat is ingediend door een aandeelhouder of mededirecteur, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.^[28]Of hetzelfde geldt voor verzoekers of andere belanghebbenden die zelf de onderzoekskosten hebben betaald, was tot de onderhavige beschikking niet beantwoord.

3.31

In de literatuur wordt mijns inziens terecht verdedigd dat in zo’n geval verhaal via art. 2:354 BW Pro mogelijk zou moeten zijn.^[29]Daarvoor pleiten in de eerste plaats proceseconomische overwegingen: zonder de mogelijkheid van art. 2:354 BW Pro is de betalende “ander” voor het verhaal van de onderzoekskosten op een procedure bij de gewone rechter aangewezen.^[30]De ander zou dan bovendien verstoken zijn van de specifieke grondslag die art. 2:354 BW Pro (in vergelijking met art. 6:162 BW Pro) voor dit verhaal biedt. In de parlementaire behandeling is over art. 2:354 BW Pro opgemerkt dat het onbillijk zou zijn deze kosten te allen tijde ten laste van de rechtspersoon te brengen.^[31]Daaruit meen ik te kunnen afleiden dat de wetgever bij de totstandkoming van deze regeling geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat een ander dan de rechtspersoon deze kosten vrijwillig voor zijn rekening neemt. De aan art. 2:354 BW Pro ten grondslag liggende gedachte dat de onderzoekskosten moeten worden gedragen door de personen die deze nodeloos hebben veroorzaakt, verzet zich in ieder geval niet ertegen dat een ander die de onderzoekskosten heeft betaald, zich op dit verhaalsrecht kan beroepen. Uit dit alles volgt dat het onderdeel naar mijn mening faalt, omdat het op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd.

3.32

Onderdeel 3bestrijdt de veroordeling in de onderzoekskosten met de klacht dat uit het verslag van de onderzoekers ten aanzien van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet individueel en concreet blijkt dat (en in welk opzicht) elk van hen afzonderlijk verantwoordelijk is voor het geconstateerde onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken. Het onderdeel klaagt subsidiair dat bij gemis van een nadere motivering niet valt in te zien waaruit die verantwoordelijkheid individueel en concreet blijkt.

3.33

In het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 1999 (Bobel II) is geoordeeld dat voor een op art. 2:354 BW Pro gebaseerd kostenverhaal op een bestuurder of commissaris vereist is dat uit het onderzoeksverslag ten aanzien van deze persoon individueel en concreet blijkt dat hij of zij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid.^[32]Volgens Maeijer betekent dat niet dat de onderzoeker in zijn verslag met zoveel woorden moet aanduiden dat een individuele bestuurder of commissaris verantwoordelijk is voor een onjuist beleid. Wel moet het verslag aanknopingspunten bieden voor het oordeel van de ondernemingskamer.^[33]

3.34

Voor het verband tussen het onderzoeksverslag en een art. 2:354-oordeel lijkt verder Hoge Raad 4 juni 1997 (Text Lite) van belang. In deze zaak had de onderzoeker volstaan met het uitspreken van twijfel of de commissarissen zich voldoende op de hoogte hadden gesteld van door de directie gemaakte keuzes en ingenomen standpunten in de jaarrekening. Volgens de Hoge Raad behoefde dat de ondernemingskamer er niet van te weerhouden het functioneren van deze commissarissen te onderzoeken.^[34]Geerts is van mening dat de ondernemingskamer daarbij rekening kan houden met aanvullend bewijsmateriaal, vooral omdat de onderzoeker in eerste instantie het beleid van de vennootschap onderzoekt en niet (primair) tot taak heeft de individuele verwijtbaarheid van betrokkenen in kaart te brengen.^[35]

Ook kan worden gewezen op Hoge Raad 18 april 2003 (RNA). Daarin overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het wanbeleid-oordeel van art. 2:355 BW Pro:

“Onderdeel 11.1 voert aan dat de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 van de Ondernemingskamer (geheel of gedeeltelijk) geen grondslag vinden in de citaten uit het onderzoeksverslag. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.”^[36]

Met Geerts ben ik van mening dat niet valt in te zien waarom deze overweging niet tevens voor het art. 2:354-oordeel zou gelden.^[37]

3.35

In de bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer in rov. 3.5 geconstateerd dat de onderzoekers in hun verslag geen of nauwelijks expliciete oordelen geven over de juistheid of onjuistheid van (onderdelen van) het beleid of de gang van zaken. De ondernemingskamer heeft (op zichzelf in cassatie onbestreden) overwogen dat de bevindingen en conclusies van de onderzoekers - mede in het licht van de stellingen van partijen over en weer - voldoende aanknopingspunten bieden om te onderzoeken of uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid respectievelijk verantwoordelijkheid van een bestuurder of commissaris voor een onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken. De ondernemingskamer heeft zich dus niet uitsluitend voor wat betreft het wanbeleidoordeel en het kostenverhaaloordeel gebaseerd op het onderzoekverslag, maar ook op stellingen van partijen. Dit is m.i. toegestaan, ook als het gaat om het vaststellen van individuele en concrete verantwoordelijkheid. Het onderdeel faalt.

3.36

Onderdeel 4richt rechts- en motiveringsklachten tegen de veroordeling van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in het aandeel van de onderzoekskosten dat door Thuiszorg Groningen is gedragen. Het onderdeel voert aan dat Meavita Nederland, Meavitagroep en Thuiszorg Groningen elk een derde van € 950.000 aan onderzoekskosten hebben gedragen, terwijl de ondernemingskamer bij Thuiszorg Groningen geen wanbeleid heeft vastgesteld.

3.37

Dit onderdeel slaagt. Het is niet begrijpelijk waarom de ondernemingskamer, nu deze oordeelt dat uit het onderzoek volgt dat voor een deel van het Maevita-concern geen wanbeleid vastgesteld kan worden, geoordeeld heeft dat niettemin alle onderzoekskosten op een aantal functionarissen van dat concern moeten worden verhaald. Een zekere aftrek op het totaal van de onderzoekkosten vanwege het ontbreken van wanbeleid had voor de hand gelegen, zeker nu het bedrag van de onderzoekskosten zo hoog is uitgevallen. Er kunnen wellicht ook redenen, zoals de ernst van het wel vastgestelde wanbeleid, zijn om een dergelijke aftrek niet toe te passen. Die blijken echter niet uit de beschikking van de ondernemingskamer. De ondernemingskamer had mijns inziens op dit punt haar beschikking uitgebreider moeten motiveren.

3.38

Onderdeel 5baseert een rechtsklacht op het betoog dat de ondernemingskamer [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zonder meer in alle onderzoekskosten heeft veroordeeld, in plaats van naar billijkheid te beslissen en daarbij alle omstandigheden (zoals de mate van schuld en de omvang van de kosten) tegen elkaar af te wegen. Volgens het onderdeel klemt de noodzaak van een dergelijke afweging te meer nu:

(i) de onderzoekskosten zeer aanzienlijk zijn (meer dan het dubbele van het maximale bedrag dat ooit is toegewezen),

(ii) ten aanzien van verschillende onderzochte verwijten geen wanbeleid is geconstateerd, en

(iii) in cassatie tenminste veronderstellenderwijs ervan kan worden uitgegaan dat de curatoren ervoor hebben gekozen om in feite een deel van hun eigen werk (het oorzakenonderzoek) uit te besteden aan de onderzoekers.

Subsidiair klaagt het onderdeel dat mede in het licht van de omstandigheden (i)-(iii) bij gemis van een nadere motivering niet valt in te zien waarom de mate van (individuele) verwijtbaarheid afgezet tegen de omvang van de kosten, noopten tot verhaal van alle onderzoekskosten.

3.39

Onderdeel 5 stelt naar mijn mening de kern van de problematiek van het verhaal van de onderzoekkosten op grond van art. 2:354 BW Pro aan de orde: op grond van welke inhoudelijke maatstaf kan verhaal van onderzoekkosten plaatsvinden op een functionaris die voor het wanbeleid verantwoordelijk is?

3.4

Mijns inziens kan verantwoordelijkheid voor onjuist beleid niet zonder meer tot uiteenlopende vormen van aansprakelijkheid daarvoor leiden. Verantwoordelijkheid is een voorwaarde voor aansprakelijkheid d.w.z. voor het moeten opdraaien voor de gevolgen van een bepaald gedrag. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid moeten –zo meen ik- worden onderscheiden. Dit geldt ook bij de toepassing van art. 2:354 BW Pro. Daarbij komt nog dat ik van mening ben dat de rechtszekerheid meebrengt dat de ondernemingskamer vaste maatstaven dient te hanteren om tot een invulling te geraken van haar discretionaire bevoegdheid om verhaal van onderzoekkosten ex art. 2:354 BW Pro te bevelen. Een dergelijke benadering is uit het oogpunt van rechtsbescherming te meer wenselijk in gevallen waarin de onderzoekskosten hoge bedragen belopen. Ik meen dat de belangrijkste van de door de ondernemingskamer toe te passen maatstaven het vaststellen van individuele verwijtbaarheid van de aangesproken functionaris aan het door de ondernemingskamer vastgestelde onjuiste beleid is. De Hoge Raad lijkt in zijn beschikkingen inzake VHS^[38]en Text Lite^[39]ook een dergelijke benadering voor te staan. Hij vereist immers in die beschikkingen individuele en concrete verantwoordelijkheid en - zo zou ik willen toevoegen - verwijtbaarheid.^[40]Ik vind deze benadering te meer voor de hand liggend, nu art. 2:354 BW Pro een soort van lex specialis van art. 2:9 BW Pro is. In dat artikel speelt, zoals bekend, ernstige verwijtbaarheid als aansprakelijkheid vestigende omstandigheid een belangrijke rol.

3.41

Ik meen dat het middelonderdeel dient te slagen, nu de ondernemingskamer niets heeft overwogen over individuele en concrete verwijtbaarheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] .

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over nietigheid enquêtebeschikking Meavita en verhaal onderzoekskosten op bestuurders