ECLI:NL:PHR:2017:1024

Conclusie

Nr. 15/05187

Zitting: 29 augustus 2017

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 21 oktober 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens primair eerste cumulatief/alternatief (als feitelijk bestuurder, EH) “medeplegen van in het vooruitzicht van faillissement, terwijl het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd” en primair tweede cumulatief/alternatief “medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren. Voorts is de verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,00, subsidiair 85 dagen hechtenis, en een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Alvorens de middelen te bespreken, geef ik achtereenvolgens de tenlastelegging, de bewezenverklaringen en de bewijsoverwegingen van het hof weer.

Aan de verdachte is tenlastegelegd:

“1 primair:

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 14 februari 2006 tot en met 4 februari 2010 te Rijswijk, althans in Nederland, als (feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon ( [A] B.V.) welke bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage op 3 oktober 2007 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [A] B.V. opzettelijk een of meerdere geldbedrag(en) en/of een of meerdere goed(eren) aan de boedel onttrokken (telkens) op een tijdstip waarop hij wist (en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen en/of op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen een van de schuldeisers (op enige wijze) heeft bevoordeeld en/of niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers in dat artikel bedoeld

en/of

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 14 februari 2006 t/m 3 oktober 2007 te Rijswijk, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk een hoeveelheid geld, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [A] B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn medeverdachte(n), en welke goederen verdachte en/of zijn medeverdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als (feitelijk) bestuurder van [A] B.V. onder zich had, en welk(e) goed(eren) verdachte en/of zijn medeverdachte anders dan door misdrijf onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend, immers heeft hij een of meermalen een geldbedrag van de bankrekening van [A] B.V. gebruikt voor prive-doeleinden en/of voor doeleinden die niet gerelateerd waren aan [A] B.V. althans meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de opbrengst van het door [betrokkene 1] gepleegde misdrijf zoals omschreven in artikel 321 Sr Pro en/of artikel 343 Sr Pro, in elk geval door misdrijf verkregen, immers heeft hij, verdachte, geld ontvangen (op de bankrekening van zijn bedrijf) en/of zijn reis/reizen laten betalen door [A] B.V. en/of (zijn) advocaat en/of zakenrelatie(s) laten betalen door [A] B.V. zulks terwijl hij, verdachte (telkens) wist en/of redelijkerwijze had moeten vermoeden dat dat/die goed(eren) en/of dienst(en) was/waren bekostigd/betaald met dat door misdrijf verkregen geld;

Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

5. Hiervan is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij:

“1 primair :

hij op één of meer tijdstippen in de periode van 14 februari 2006 tot en met 3 oktober 2007 in Nederland, als (feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon ( [A] B.V.) welke bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage op 3 oktober 2007 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), meermalen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [A] B.V. opzettelijk meerdere geldbedragen en meerdere goederen aan de boedel heeft onttrokken (telkens) op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen

niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers in dat artikel bedoeld

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 14 februari 2006 t/m 3 oktober 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), opzettelijk een hoeveelheid geld toebehorende aan [A] B.V, welk geld verdachte en/of zijn medeverdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als (feitelijk) bestuurder van [A] B.V. onder zich had(den), en welk geld verdachte en/of zijn medeverdachte anders dan door misdrijf onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend, immers heeft hij een of meermalen een geldbedrag van de bankrekening van [A] B.V. gebruikt voor prive-doeleinden en/of voor doeleinden die niet gerelateerd waren aan [A] B.V.”

6. De bewijsoverwegingen van het hof luiden:

“Bij de beoordeling of het ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard dient de vraag beantwoord te worden of de verdachte moet worden gezien als (feitelijk) bestuurder van [A] B.V. (verder te noemen de B.V.).

Dat de verdachte geen formeel bestuurder was blijkt uit de inschrijving bij de Kamer, van Koophandel, die onder meer inhoudt dat. [betrokkene 1] (verder te noemen [betrokkene 1] ) vanaf 27 maart 2006 de enige aandeelhouder en de enige bestuurder van de B.V. was. Dat is zo gebleven tot het faillissement van de B.V. op 3 oktober 2007.

In het proces-verbaal van de Financiële Recherche Unit en in het standpunt van het Openbaar Ministerie wordt gewezen op een aantal omstandigheden die ervoor zouden pleiten dat de verdachte gezien moet worden als feitelijk bestuurder van de B.V.:

a. [betrokkene 1] heeft verklaard dat de B.V. een doorstart was van een bedrijf ( [D] ) van de verdachte dat failliet was gegaan. De B.V. was in feite van de verdachte, die het bedrijf wegens het faillissement van zijn vorige bedrijf niet op zijn naam kon hebben. De verdachte heeft na de tenaamstelling van de B.V. een bedrag van € 25.000,- gestort op de rekening van de B.V.

b. Door of namens de B.V. zijn geldbedragen overgemaakt naar een bedrijf van de verdachte ( [B] ) zonder dat daar een economische tegenprestatie tegenover stond.

c. Van de ondernemingsrekening is een bedrag van € 10.000,- betaald aan de advocaat van de verdachte.

d. Door de verdachte werd op naam van de B.V. een of meer auto's geleased.

e. Er zijn contante geldbedragen van de rekening van de B.V. opgenomen ten behoeve van een zakelijke overeenkomst van de verdachte met een derde.

f. [betrokkene 1] heeft verklaard dat de verdachte kantoorinrichting, computers en dossiers bij een ander incassobedrijf ( [C] ) heeft ondergebracht.

g. Volgens [betrokkene 2] (verder te noemen [betrokkene 2] ) is verklaard dat de verdachte een vriend was van [betrokkene 1] en dat de verdachte regelmatig op het kantoor van de B.V. kwam.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

De verdachte heeft deze voorstelling van zaken over de start van de B.V. bestreden. Personeelsleden van het failliete bedrijf [D] van de verdachte wilden volgens de verdachte de zaak voortzetten en de verdachte wilde dat wel financieren. De zaak zou niet door de verdachte gerund worden maar door [betrokkene 1] en voor diens rekening.

Twee van de bedoelde personeelsleden zouden het bedrijf gaan leiden. De verdachte heeft privé een groot bedrag in het bedrijf geïnvesteerd, bij de politie noemt hij in dit verband een bedrag van € 185.000,-, ter terechtzitting bij het hof noemt hij een bedrag van € 150.000,-. Het meubilair en het deurwaarderssysteem (incassosysteem [E] ) waren eigendom van de verdachte, de B.V. mocht daarvan gebruik maken. Bij de politie heeft de verdachte verklaard dat het deurwaarderssysteem dat hij aan [betrokkene 1] in gebruik had gegeven, door iemand van [betrokkene 1] naar een kleiner systeem zou worden omgebouwd. [betrokkene 1] mocht kosteloos het systeem gebruiken, maar de verdachte zou van dat kleinere systeem de intellectuele eigendom hebben, waardoor er een win-win-situatie was. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdachte verklaard dat hij de betreffende spullen aan [betrokkene 1] gegeven had en dat hij op die grond een vordering op [betrokkene 1] had. Er was geen betalingsregeling vastgelegd. Dat de kantoorinrichting eigendom van de verdachte was, heeft [betrokkene 1] overigens bevestigd. Volgens de verdachte was hij, de verdachte, slechts investeerder en adviseur van [A] en hield hij zich niet bezig met de financiën van [A] .

Dat de verdachte ten aanzien van de gang van zaken binnen de B.V. slechts adviseur was, acht het hof onaannemelijk. Dat zou immers inhouden dat anderen dan de verdachte met het geld van de verdachte, een aanzienlijk bedrag, een bedrijf zouden gaan runnen zonder dat de verdachte daarover, en dus ook over zijn eigen geïnvesteerde geld, zeggenschap zou hebben. De formele eigenaar van het bedrijf had, zo wist de verdachte, geen kennis en ervaring met het runnen van een incassobedrijf en de twee beoogde leidinggevenden waren, aldus de verdachte, al na korte tijd uit het bedrijf verdwenen. Aan de stelling van de verdachte dat hij (naar het hof begrijpt: ook na het vertrek van de twee personeelsleden die de leiding zouden hebben) slechts adviseur was, dient dan ook geen geloof te worden gehecht.

Ter terechtzitting bij het hof heeft de getuige [getuige] verklaard dat de verdachte verder niets met [A] te maken had. Het hof kent aan deze verklaring geen betekenis toe nu niet duidelijk is wat de reden van wetenschap (anders dan afkomstig van de verdachte) van de getuige geweest is. [getuige] heeft immers verklaard dat hij (slechts) eenmaal bij een gesprek tussen [betrokkene 1] en de verdachte aanwezig is geweest en dat hij nooit op het kantoor van [A] is geweest.

De overboekingen (€ 18.000,- en € 5.500,- op 13-12-2006 resp. 17-11-2006) door de B.V. naar het bedrijf [B] van de verdachte zijn volgens [betrokkene 1] gedaan op verzoek van de verdachte. Volgens de verdachte waren dat deelbetalingen op de vordering die hij op de B.V. had in verband met zijn investering in de B.V.

Omtrent het karakter van de investering (bruikleen, eigendomsoverdracht, etc.) en een eventuele regeling van vergoeding/terugbetaling van het volgens de verdachte geïnvesteerde geld of de geïnvesteerde goederen ligt niets vast. De mededelingen van de verdachte daarover zijn niet geheel duidelijk, maar geven het hof geen aanleiding te veronderstellen dat de B.V. verplicht was meteen of op afroep vergoedingen of terugbetalingen te doen. Het hof neemt aan dat de overboekingen naar [B] in opdracht van de verdachte hebben plaatsgevonden. Niet aannemelijk is immers dat het initiatief daartoe bij [betrokkene 1] heeft gelegen nu niet gebleken is van een tevoren overeengekomen terugbetalings- of vergoedingsverplichting aan de verdachte voor diens investeringen en de B.V. zich dergelijke betalingen, onverplicht, niet kon veroorloven wegens gebrek aan voldoende inkomsten. Deze overboekingen hadden ook niets van doen met bedrijfsactiviteiten door of voor de B.V. Dat het ging om verplichte terugbetalingen of vergoedingen vanwege de investeringen blijkt, buiten de verklaring van de verdachte daarover, nergens uit. Dat het bij de genoemde betalingen ging om een dergelijke terugbetaling of vergoeding neemt het hof dan ook niet aan.

Dit geldt ook voor enkele van de door de B.V. ten behoeve van het bedrijf [B] van de verdachte gedane betalingen ( [F] en boetes) en de betaling door de B.V. van een bedrag van € 10.000,- aan [betrokkene 3] , de advocaat van de verdachte.

Een en ander duidt naar het oordeel van het hof op (mede)zeggenschap van de verdachte over de financiën van de B.V. Dat de administratief medewerkster [betrokkene 2] heeft verklaard dat betalingen slechts werden gedaan in opdracht van [betrokkene 1] , doet hieraan niet af. Dat een betaalopdracht aan [betrokkene 2] door [betrokkene 1] werd gegeven laat onverlet de mogelijkheid dat de beslissing om de betaling te doen (mede) van de verdachte afkomstig was.

Hier komt bij dat de verdachte (handelende namens [G] BV, een met [A] B.V. gelieerde onderneming) op 11 september 2006 mede namens de verdachte een lease-overeenkomst heeft gesloten met [H] . [H] factureerde in november 2006 aan [A] B.V. t.a.v. de verdachte.

Daarnaast is gebleken dat de verdachte met [betrokkene 1] zakenreizen heeft gemaakt welke voor rekening van de B.V. zijn gekomen.

Tenslotte was de verdachte, die met [betrokkene 1] bevriend was, regelmatig op het kantoor van de B.V. aanwezig.

De bovengenoemde omstandigheden, tezamen en in onderling verband bezien, brengen het hof tot de conclusie dat de verdachte zoveel zeggenschap binnen de B.V. heeft gehad dat hij gezien moet worden als feitelijk bestuurder van de B.V. naast [betrokkene 1] als (formeel) bestuurder.

De volgende te beantwoorden vraag is of er door de verdachte en [betrokkene 1] gelden en goederen aan de boedel van de B.V. zijn onttrokken op een tijdstip dat hij of zij wist(en) dat het faillissement van de B.V. niet te voorkomen was.

Naar het oordeel van het hof kan uit het voorliggende dossier en uit het onderzoek ter terechtzitting worden afgeleid dat geld en goederen aan de boedel van de B.V. zijn onttrokken. Zo zijn er van de rekeningen van de B.V. gelden betaald aan derden waartoe in het kader van de door de B.V. uitgeoefende bedrijfsactiviteiten geen verplichting bestond, dus zonder dat er sprake was van tegenprestaties die die betalingen rechtvaardigden. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de hiervoor aangeduide betalingen aan het bedrijf [B] en aan [betrokkene 3] (de advocaat van de verdachte). Daarnaast zijn voor een groot bedrag contante creditkaartopnamen gedaan zonder dat gebleken is dat deze gelden werden aangewend voor uitgaven of betalingen ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van de B.V. Grote bedragen zijn uitgegeven voor lease-auto's, zonder dat gebleken is dat het gebruik van lease-auto's in deze mate feitelijk nodig was in het kader van een normale bedrijfsvoering. Ten laste van de B.V. zijn door de verdachte en [betrokkene 1] gezamenlijk reizen gemaakt naar Cyprus en Istanbul voor het opzetten van projecten in zonnepanelen, hetgeen niets van doen had met de B.V. De B.V. had de beschikking over een tweetal (overigens niet betaalde en onder eigendomsvoorbehoud geleverde) kopieermachines, welke ten tijde van het faillissement niet meer aanwezig waren. Dit geldt ook voor andere inventarisonderdelen.

Blijkens de mededeling van [betrokkene 1] waren er 3 maanden na de start van het bedrijf (hof: per 27 maart 2006) al enkele personeelsleden weggegaan en bleek al snel dat er niet genoeg werk was. De contracten met de werknemers werden daarom per oktober 2006 beëindigd.

Onder deze omstandigheden moet het voor [betrokkene 1] en de verdachte duidelijk zijn geweest dat de B.V. de grote financiële onttrekkingen die een ander doel hadden dan de normale bedrijfsvoering door de B.V. niet opgebracht konden worden en ook niet terugverdiend zouden kunnen worden en dat deze op enig moment moesten leiden tot het faillissement van de B.V.

Blijkens mededeling van de faillissementscurator mr. Beerlage (brief 11 november 2009 p. 45, brief 4 februari 2010 p. 24, brief 16 augustus 2010 p. 35) was de administratie van de B.V. zeer incompleet. Dit betrof onder andere bankafschriften, personeelsadministratie en diverse boekhoudgegevens. Duidelijk is dat niet voldaan is aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 3:15i Burgerlijk Wetboek en artikel 343 ahf Pro sub 4 Wetboek van Strafrecht.

Het bovenstaande brengt het hof tot de conclusie dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard hetgeen onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste is gelegd.

Uit het vorenstaande volgt tevens dat sprake is geweest van de onder het tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking, nu gelden en goederen welke de verdachte en [betrokkene 1] als bestuurders van de B.V. onder zich hadden, zijn aangewend voor privé-doeleinden en doeleinden die geen enkele relatie hadden met de bedrijfsvoering van de B.V. Ook dit onderdeel kan derhalve wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.”

7. Het
eerste middelklaagt dat de bewezenverklaringen ontoereikend zijn gemotiveerd, aangezien het hof heeft nagelaten met een voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen aan te geven waaraan het de voor het bewijs redengevende feiten en omstandigheden heeft ontleend en/of heeft nagelaten de inhoud van de bewijsmiddelen in het arrest te vermelden.

8. Vooropgesteld zij dat het hier niet om een Promis-arrest gaat. Het hof heeft immers in de bewijsvoering niet volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de feiten en omstandigheden zijn ontleend dat de verdachte de tenlastegelegde feiten heeft begaan en waarbij de redengevende inhoud van een bewijsmiddel zakelijk is samengevat^[1], maar het heeft een verkort arrest gewezen dat later is aangevuld met bewijsmiddelen.^[2]

9. Het arrest is als volgt opgebouwd. Onder het hoofd “Bewijsvoering” heeft het hof vermeld (i) dat zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan is gegrond op “de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring” en (ii) dat, voor zover art. 359a, derde lid tweede volzin, Sv zulks vereist, de opgave van de bewijsmiddelen zal plaatsvinden in een aan het arrest te hechten aanvulling. Dat heeft het hof gedaan. Aan het arrest is immers de “Bijlage inhoudende de bewijsmiddelen behorende bij het arrest (…)”gehecht. Daarin zijn vijftien bewijsmiddelen opgesomd die elk verwijzen naar de toepasselijke dossierpagina’s, welke pagina’s in met verschillende letters (A t/m O) aangeduide bijlagen aan de bewijsmiddelen zijn gehecht.^[3]In de bijlagen zijn de niet-redengevende onderdelen doorgestreept. Het gaat om: - een vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 3 oktober 2007, inhoudende de faillietverklaring van [A] B.V.; - een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Den Haag; - een proces-verbaal van bevindingen (met bijlagen) betrekking hebbende op contante opnamen, uitgaven voor reizen, uitgaven voor leaseauto’s en betalingen aan of ten behoeve van De [B] B.V.; - een proces-verbaal van verhoor van de verdachte; en - 11 geschriften.

10. Aldus heeft het hof niet volstaan met slechts het vermelden van de vindplaatsen van de bewijsmiddelen (zonder volledige verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend).^[4]Door de concrete verwijzingen naar de toepasselijke pagina’s uit het dossier, die als bijlagen aan de bewijsmiddelen zijn gehecht, en de doorhalingen van voor het bewijs niet relevante onderdelen daarin, heeft het hof met voldoende nauwkeurigheid aangegeven aan welke bewijsmiddelen het de voor het bewijs redengevende feiten en omstandigheden heeft ontleend en bevat de aanvulling de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.^[5]Van het in de toelichting op het middel gestelde zoekplaatje is geen sprake. Overigens merk ik op dat ik de vraag of er ook onderdelen van de bewezenverklaringen zijn die geen steun vinden in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen (en zo ja welke) heb laten rusten, nu het middel daarover niet klaagt.^[6]

11. Het middel faalt.

12. Het
tweede middelklaagt, in samenhang met de toelichting, met een beroep op HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3368 – van een persoonlijke dienstbetrekking als bedoeld in art. 322 Sr Pro is sprake “indien iemand werkzaam is in ondergeschiktheid” – dat de bewezenverklaringen onder feit 1 innerlijk tegenstrijdig zijn, aangezien het hof enerzijds heeft vastgesteld dat de verdachte feitelijk bestuurder van [A] B.V. was en anderzijds heeft vastgesteld dat de verdachte in dezelfde periode het verduisterde goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking en dus in ondergeschiktheid onder zich had. Niet wordt betwist dat geldbedragen van de B.V. door de verdachte zijn gebruikt voor privédoeleinden en/of voor doeleinden die niet in relatie stonden met de B.V., zodat daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan. Datzelfde geldt eigenlijk ook voor het oordeel van het hof dat de verdachte feitelijk bestuurder was, maar over de begrijpelijkheid van dat oordeel zal ik in randnummer 17 toch nog iets zeggen.

13. Art. 322 Sr Pro luidt:

“Verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of van zijn beroep, of tegen geldelijke vergoeding onder zich heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

14. Deze bepaling stelt verduistering in gekwalificeerde vorm strafbaar en kent (derhalve) een hoger strafmaximum dan de eenvoudige verduistering als bedoeld in art. 321 Sr Pro (drie jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie). De strafverzwaring valt te verklaren uit de bijzondere betrekking waarin de dader tot het goed staat en de schending van het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer in bepaalde personen gesteld wordt of moet worden.^[7]

15. De steller van het middel gaat er kennelijk van uit dat een bestuurder van een B.V. niet in ondergeschiktheid werkzaam is of kan zijn. Die stelling, die in de schriftuur niet verder wordt uitgewerkt, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Daarvoor wijs ik op het volgende. Tegenwoordig is een bestuurder van een B.V. onderworpen aan de toezichthoudende/controlerende taak van de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 2:107 BW Pro).^[8]Het toezicht op het bestuur kan bovendien worden versterkt door het installeren van een intern toezichthoudend orgaan als de raad van commissarissen (met vergaande bevoegdheden).^[9]Aan de algemene vergadering zijn verschillende wettelijke bevoegdheden toegekend, onder meer met betrekking tot de herbenoeming van bestuurders (art. 2:242 BW Pro). Daarnaast verricht de bestuurder zijn werkzaamheden doorgaans als werknemer uit kracht van een arbeidsovereenkomst, op grond waarvan een persoonlijke dienstbetrekking kan ontstaan.^[10]Voorts is van belang dat art. 349 onder Pro 4° Sr van het oorspronkelijke regeringsontwerp verduistering specifiek strafbaar wilde stellen ten aanzien van “bestuurders, commissarissen, beambten of bedienden eener naamlooze vennootschap of coöperatieve vereeniging, ten opzigte van eenig goed dat aan die vennootschap of vereeniging is toevertrouwd”.^[11]Dat in deze bepaling niet de besloten vennootschap werd genoemd, is uiteraard niet van betekenis; deze rechtspersoonsvorm is immers pas ingevoerd bij Wet van 3 mei 1971,
Stb. 1971/286 (i.w.tr. 29 juni 1971).^[12]Uiteindelijk is er van afgezien een limitatieve opsomming in de wettekst op te nemen en is volstaan met een algemene bepaling die de rechtsgrond van de strafverzwaring uitdrukt.^[13]Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat ook bij de bestuurder van een (besloten) vennootschap heel wel sprake kan zijn van ondergeschiktheid en dat dus deze bestuurder niet buiten het bereik van art. 322 Sr Pro valt.^[14]

16. Deze conclusie past in de rechtspraak ter zake, die een gevarieerd beeld laat zien aan gevallen waarin bijvoorbeeld de directeur en de bestuurder van een vakbond werden aangemerkt als de verdachte die uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking een goed onder zich heeft^[15]en de voorzitter van het college van commissarissen en lid van de raad van toezicht als medepleger.^[16]Een privaatrechtelijke arbeidsverhouding lijkt niet noodzakelijk te zijn, aangezien ook uit andere omstandigheden kan volgen dat er sprake is van ondergeschiktheid en de uit de wetsgeschiedenis voortvloeiende vertrouwelijkheid.^[17]Volgens de Hoge Raad gaat het hier om een kwestie van feitelijke aard en zijn de omstandigheden van het geval bepalend bij de vraag of sprake is van een persoonlijke dienstbetrekking.^[18]

17. Op grond van het voorgaande acht ik de in het middel veronderstelde tegenstrijdigheid tussen de bewezenverklaringen niet aanwezig. De functie van (feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon als bedoeld in het eerste gedeelte van de bewezenverklaring is niet onverenigbaar met het tweede gedeelte van de bewezenverklaring waarin is opgenomen dat de verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van feitelijk bestuurder van [A] B.V. een hoeveelheid aan deze B.V. toebehorende geld anders dan door misdrijf onder zich had. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat het hof niet onbegrijpelijk tot het oordeel is kunnen komen dat de verdachte feitelijk bestuurder was (en [betrokkene 1] formeel bestuurder) en dat de verdachte uit hoofde van zijn feitelijke positie als bestuurder zeggenschap had over de geldbedragen van de B.V., nu:

- in opdracht van de verdachte op 17 november 2006 en 13 december 2006 in totaal € 23.500,00 is overgemaakt door [A] B.V (hierna: de B.V.) naar De [B] B.V., een (ander) bedrijf van de verdachte, zonder dat daar een economische tegenprestatie tegenover stond;

- van de ondernemingsrekening van de B.V. een bedrag van € 10.000,00 is betaald aan de advocaat van de verdachte;

- de verdachte (handelende namens [G] B.V., een met de B.V. gelieerde onderneming) op 11 september 2006 mede namens hemzelf een leaseovereenkomst heeft gesloten met [H] , die in november 2006 aan de B.V. factureerde ten aanzien van de verdachte;

- door de verdachte contante creditkaartopnamen zijn gedaan zonder dat gebleken is dat deze gelden werden aangewend voor uitgaven of betalingen ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van de B.V.; - ten laste van de B.V. door de verdachte en [betrokkene 1] gezamenlijk reizen zijn gemaakt naar Cyprus en Istanbul voor het opzetten van projecten die met de B.V. niets van doen hadden.

18. De bewezenverklaringen zijn voldoende met redenen omkleed.

19. Het middel faalt.

20. Het
derde middelklaagt dat in de cassatieprocedure de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is geschonden omdat het hof de stukken van het geding niet tijdig naar de griffie van de Hoge Raad heeft gezonden.

21. Namens de betrokkene is het cassatieberoep ingesteld op 27 oktober 2015. De stukken van het geding zijn op 13 juli 2016 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met afgerond een maand is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden

22. Het middel is dan ook terecht voorgesteld

23. De eerste twee middelen falen en kunnen naar mijn inzicht worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt medeplegen bedrieglijke bankbreuk en verduistering in dienstbetrekking

Conclusie

Voetnoten