Conclusie
Nr. 16/01192 J
Zitting: 3 oktober 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 23 februari 2016 heeft het gerechtshof Den Haag de verdachte wegens 1 “belaging” en 3 subsidiair “laster” veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen jeugddetentie. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 3] , [betrokkene 9] en [betrokkene 1] , één en ander zoals in het arrest vermeld.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. C.C. Peterse, advocaat te Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1 en 3 subsidiair ten laste gelegde, mede in het licht van een door de verdediging gevoerd verweer, onvoldoende met redenen is omkleed.
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1 en 3 subsidiair ten laste gelegde, mede in het licht van een door de verdediging gevoerd verweer, onvoldoende met redenen is omkleed.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“1.
zij in de periode van 01 maart 2012 tot en met 9 januari 2013 te Leiden, in elk geval in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1] , met het oogmerk [betrokkene 1] te dwingen iets te dulden en/of vrees aan te jagen, immers heeft zij, verdachte,
pizza’s besteld op naam van [betrokkene 1] en laten bezorgen bij de woning van [betrokkene 1] en
een valse advertentie geplaatst op Marktplaats met vermelding van het adres en het telefoonnummer van [betrokkene 1] en
een valse seksadvertentie geplaatst op Speurders.nl (met gebruikmaking van account [A] ) met vermelding van die naam en woonplaats en het telefoonnummer van [betrokkene 1] ;
3. subsidiair
zij in de periode van 25 december 2012 tot en met 28 december 2012 te Leiden, althans in Nederland opzettelijk, door middel van het openlijk tentoonstellen van een geschrift, de eer en/of de goede naam van [betrokkene 2] heeft aangerand door telastlegging van bepaalde feiten, te weten dat [betrokkene 2] zich prostitueert en/of zich als prostituee aanbiedt en/of tegen betaling seksuele handelingen verricht, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte met voormeld doel een valse seksadvertentie openlijk tentoongesteld door deze valse seksadvertentie op de website Speurders.nl te plaatsen, terwijl verdachte wist dat deze telastgelegde feiten in strijd met de waarheid waren.”
5. Uit de volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2016 overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities blijkt dat de raadsvrouwe van de verdachte – kort samengevat - heeft aangevoerd dat het technisch onderzoek dat is verricht in deze zaak de mogelijkheid open laat dat iemand anders dan de verdachte de advertenties en bestellingen heeft geplaatst. Volgens de raadsvrouwe zijn er teveel alternatieve mogelijkheden om enkel op basis van het IP-adres en hetgeen bekend is over de beveiliging van het netwerk in deze zaak te concluderen dat de verdachte de advertenties en bestellingen heeft geplaatst. Daarbij heeft zij aandacht besteed aan de mogelijkheid van ‘spoofen’, waarbij een bericht wordt verstuurd waarin een gefingeerd IP- adres is vastgelegd. Ook stelde de raadsvrouwe dat er sprake kan zijn geweest van een onvoldoende beveiliging of onterecht gebruik van een apparaat van de verdachte. Ten slotte opperde de raadsvrouwe de mogelijkheid van het gebruik van proxies, waardoor het eigen IP-adres wordt verborgen door communicatie via een derde computer.
6. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op veertien bewijsmiddelen. Daarnaast heeft het hof onder de aanhef “aanvullende bewijsoverwegingen” het in het middel bedoelde verweer met de volgende motivering verworpen:
“1. Bewijswaarde IP-adres
Door en namens de verdachte is aangevoerd dat het enkele feit dat de advertenties en bestelling zijn geplaatst via het IP-adres dat is afgegeven aan het huisadres van de verdachte ( [...] ) onvoldoende bewijs vormt voor haar betrokkenheid.
Door een deskundige is op 31 augustus 2015 met betrekking tot het gebruik van het betreffende IP-adres gerapporteerd. De deskundige acht het aannemelijk dat het IP-adres door de verschillende websites is vastgelegd naar aanleiding van een succesvolle tweeweg communicatie. Daarmee kan geen sprake van een gefingeerd afzender IP-adres. De communicatie zou dus daadwerkelijk afkomstig moeten zijn van de internetaansluiting waaraan dat IP-adres op zeker moment was toegewezen.
Zoals de deskundige opmerkt, geeft dit echter nog geen uitsluitsel over de vraag welke persoon die communicatie heeft geïnitieerd.
Dienaangaande stelt het hof op basis van het dossier het navolgende vast:
- de moeder van de verdachte heeft verklaard dat het gezin ten tijde van het tenlastegelegde over een wifi-verbinding beschikte die was voorzien van een wachtwoord, en ook dat niemand buiten het gezin het wachtwoord had;
- de verdachte kende de aangeefster [betrokkene 1] ;
- zij had op negatieve wijze contact met haar (en haar zus [betrokkene 9] ), zowel online als offline;
- zowel de advertentie op www.marktplaats.nl als op www.speurders.nl is geplaatst door een gebruiker met de naam [A] ;
- de erotische advertentie waarvan [betrokkene 2] aangifte heeft gedaan is op dezelfde dag geplaatst als de erotische advertentie op www.marktplaats.nl waarvan [betrokkene 1] aangifte heeft gedaan;
- bij de advertentie waarvan [betrokkene 2] aangifte heeft gedaan is de foto van haar Twitterprofiel geplaatst. De verdachte heeft zelf verklaard dat zij screenshots heeft gemaakt van de foto's van het Twitteraccount van aangeefster [betrokkene 1] .
Op basis van het voorgaande - in onderlinge samenhang bezien - is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat het de verdachte is geweest die de gewraakte bestelling en advertenties heeft geplaatst via het IP-adres [...] .”
7. Het hof heeft uitdrukkelijk gerespondeerd op het door de verdediging aangevoerde. [1] Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het hof het bewijs van het ten laste gelegde uitsluitend heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de advertenties en bestellingen lijken te zijn geplaatst via het IP-adres dat is afgegeven aan het huisadres van de verdachte, faalt het, omdat die veronderstelling is gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en de daarbij behorende bijlage inhoudende een opgave van de bewijsmiddelen en daarmee feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in zijn hiervoor onder 6 geciteerde bewijsoverwegingen juist de onderlinge samenhang benadrukt van door hem vastgestelde redengevende feiten en omstandigheden. De reden van de verwerping van het verweer blijkt in zoverre uit de bewijsmiddelen en de vaststellingen van het hof in de bewijsoverwegingen.
8. Voor zover het middel berust op de opvatting dat het hof ervan blijk had moeten geven de door de verdediging gesuggereerde scenario’s te hebben uitgesloten, faalt het eveneens, omdat het in zoverre is gebaseerd op een eis die het recht niet kent. De motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv ten aanzien van een tot vrijspraak strekkend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gaat bovendien niet zo ver dat bij de verwerping daarvan op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. [2]
9. Met het voorafgaande is evenwel niet alles gezegd. Het hof heeft zijn overwegingen doen uitmonden in de conclusie dat aannemelijk is dat het de verdachte is geweest die de gewraakte bestelling en advertenties heeft geplaatst via het desbetreffende IP-adres. De steller van het middel breekt terecht de staf over het gebruik door het hof van het woord ‘aannemelijk’. Het gaat in dezen om het bewijs van het ten laste gelegde en daarvoor geldt als maatstaf of het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen is. Met de term ‘aannemelijk’ legt het hof de lat aanmerkelijk te laag.
10. Ik heb mij afgevraagd of cassatie achterwege zal kunnen blijven door een welwillende lezing van de overweging, in die zin dat het hof met het gebruik van de term ‘aannemelijk’ kennelijk – op minder gelukkige wijze – tot uitdrukking heeft gebracht dat op grond van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet aannemelijk is geworden dat iemand anders dan de verdachte tot het plaatsen van deze bestelling en advertenties is overgegaan. Een dergelijke lezing voert evenwel te ver. De overwegingen zijn opgenomen in de bijlage, “inhoudende opgave van de bewijsmiddelen”. De overweging dat het aannemelijk is dat het de verdachte is geweest die de gewraakte bestelling en advertenties heeft geplaatst is het slotakkoord van de “aanvullende bewijsoverwegingen” ten aanzien van de bewijswaarde van het IP-adres. Het gaat dan ook niet slechts om een reactie op een verweer van de verdediging ten aanzien van mogelijke alternatieve scenario’s, maar om de motivering van de bewezenverklaring als zodanig.
11. Daarbij neem ik in aanmerking dat het in dezen niet om een ondergeschikt punt gaat, maar om één van de pijlers van ons negatief wettelijk bewijsstelsel, te weten de bewijsstandaard. Die betreft de overtuiging van de rechter, waarmee niet alleen zijn persoonlijke overtuiging is bedoeld maar waarin ook een zekere objectivering schuilt. Het gaat daarbij om de maatstaf ‘beyond reasonable doubt’. [3] Met aannemelijkheid kan niet worden volstaan. Op dit cruciale onderdeel van het bewijsrecht ligt een verbeterde lezing niet voor de hand. Dat geldt te meer in een zaak als de onderhavige, waarin sprake is van een ontkennende verdachte en het bewezen verklaarde niet in alle opzichten zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
12. Gelet op het voorafgaande meen ik dat de bewezenverklaring van het onder 1 en 3 subsidiair ten laste gelegde onvoldoende met redenen is omkleed.
13. Het middel slaagt.
14. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van de onder 1 ten laste gelegde belaging onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte stelselmatig inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 285b Sr. Gelet op het slagen van het eerste middel, kan het tweede middel buiten bespreking blijven. Indien de Hoge Raad anders mocht oordelen en behoefte heeft aan een aanvullende conclusie, zal ik daartoe overgaan.
tweede middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van de onder 1 ten laste gelegde belaging onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte stelselmatig inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 285b Sr. Gelet op het slagen van het eerste middel, kan het tweede middel buiten bespreking blijven. Indien de Hoge Raad anders mocht oordelen en behoefte heeft aan een aanvullende conclusie, zal ik daartoe overgaan.
15. Ambtshalve merk ik het volgende op. Het cassatieberoep is ingesteld op 4 maart 2016. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken, terwijl in hoger beroep het strafrecht voor jeugdigen is toegepast. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Nu de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en de zaak zal moeten worden teruggewezen, kan in de procedure na verwijzing met het tijdsverloop rekening worden gehouden. Daarbij komt dat het hof heeft volstaan met de oplegging van een werkstraf voor de duur van twintig uren. De overschrijding van de redelijke termijn kan om die reden, ook in geval de Hoge Raad tot het oordeel zou komen dat de middelen falen, niet tot strafvermindering leiden. [4] Ambtshalve heb ik overigens geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG