Conclusie
Nr. 17/01743 E
Zitting: 31 oktober 2017 (bij vervroeging)
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft op 2 februari 2017 het vonnis van de economische politierechter van 12 januari 2015 vernietigd en het OM niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging.
2. Mr. T. de Jong, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie. Mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, heeft het cassatieberoep van de AG schriftelijk tegengesproken.
3.1. Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 26 oktober 2013 te Breda, taxivervoer heeft verricht zonder een daartoe verleende vergunning."
3.2. Het arrest van het hof houdt onder meer het volgende in:
“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De verdediging heeft (kort gezegd) aangevoerd dat door de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) op 29 april 2013 aan de verdachte een last onder dwangsom is opgelegd vanwege overtreding van artikel 76, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 (WPV).
Die dwangsom heeft verdachte verbeurd vanwege de geconstateerde overtreding van dat artikel op 26 oktober 2013, waarvoor verdachte thans strafrechtelijk wordt vervolgd.
Deze dwangsom moet worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM Pro en moet worden gelijkgesteld aan in het strafrecht op te leggen sancties.
Gelet op de omstandigheid dat verdachte een dwangsom heeft verbeurd vanwege overtreding van de WPV op 26 oktober 2013 en hij daarvoor tevens strafrechtelijk wordt vervolgd, is sprake van dubbele vervolging waardoor het beginsel van de individuele rechtszekerheid wordt geschonden.
Gelet op het voorgaande dient het openbaar ministerie op grond van het bepaalde in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) niet-ontvankelijk te worden verklaard.
De verdediging heeft hierbij verwezen naar de alcoholslot-uitspraak van de Hoge Raad van 3 maart 2015.
Het hof overweegt het volgende.
Het verweer van de verdediging verstaat het hof aldus, dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak.
In de uitspraak van de Hoge Raad van 3 maart 2015 (ECLI:2015:434) waarnaar de verdediging heeft verwezen, is - voor zover hier relevant - het volgende overwogen:
“4.2. Het gaat in de onderhavige zaak naar de kern genomen om het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat het CBR aan een bestuurder een asp heeft opgelegd omdat hij heeft gereden onder invloed van een zodanige hoeveelheid alcoholhoudende drank dat een bepaalde drempelwaarde in het adem- of bloedalcoholgehalte is overschreden, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van diezelfde gedraging.
4.3.1. Art. 68 Sr Pro is op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat niet sprake is van – kort gezegd – meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter.
4.3.2. Er bestaat echter een sterke gelijkenis tussen de strafrechtelijke vervolging in gevallen als het onderhavige en de procedure die leidt tot oplegging van een asp, welke gelijkenis blijkt wanneer op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr Pro en art. 313 Sv Pro (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011.BM9102, NJ 2011/394). Een dergelijke vergelijking leidt tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van het asp en anderzijds de strafrechtelijke vervolging hun oorsprong vinden in hetzelfde feit als in die rechtspraak bedoeld. De aan de betrokkene verweten gedraging is immers identiek, te weten (nader bepaalde gevallen van) rijden onder invloed, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten de bevordering van de verkeersveiligheid.
Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van het asp en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de betrokkene kunnen leiden tot een ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid en oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.
Aldus komt naar voren dat zich hier een uitzonderlijke – van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende – situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr Pro ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit.
(...)
4.4. Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene is bij de huidige Nederlandse regelgeving de strafvervolging van een verdachte ter zake van het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank in strijd met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin de verdachte op grond van datzelfde feit de onherroepelijk geworden verplichting tot deelname aan het asp is opgelegd. Die beginselen van een goede procesorde kunnen immers meebrengen – en brengen in de hier aan de orde zijnde gevallen ook mee – dat een inbreuk op het beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg heeft.”
Na de voorgaande overwegingen te hebben betrokken bij de onderhavige zaak, overweegt het hof ten eerste dat het in de onderhavige zaak gaat om het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat verdachte vanwege de ILT een dwangsom heeft verbeurd omdat hij artikel 76 WPV Pro heeft overtreden, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van diezelfde gedraging. Net als in bovengenoemde uitspraak, is ook in onderhavig geval artikel 68 Sr Pro op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat niet sprake is van (kort gezegd) meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter.
Voorts overweegt het hof dat het van oordeel is dat er een sterke gelijkenis bestaat tussen de strafrechtelijke vervolging voor overtreding van artikel 76 WPV Pro en de procedure die leidt tot het verbeuren van een last onder dwangsom. Immers, de procedure die leidt tot het verbeuren van een last onder dwangsom enerzijds en de strafrechtelijke vervolging anderzijds vinden hun oorsprong in ‘hetzelfde feit’. De aan de verdachte verweten gedraging is immers identiek, te weten overtreding van artikel 76 WPV Pro, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten (kort gezegd) de bescherming van de ordening van het beroepspersonenvervoer. Daarnaast geldt dat voor de verdachte de gevolgen van het verbeuren van een dwangsom en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de verdachte kunnen leiden tot een oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.
Het hof is daarom van oordeel dat in het onderhavige geval de strafvervolging van verdachte ter zake van overtreding van artikel 76 WPV Pro in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, nu verdachte op grond van datzelfde feit een dwangsom heeft verbeurd. Aldus is er naar het oordeel van het hof sprake van schending van het beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, hetgeen er toe dient te leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard.
Het hof volgt de verdediging derhalve in haar verweer.”
3.3. Het eerste lid van artikel 76 Wet Pro personenvervoer 2000 (Wp) [2] verbiedt het om taxivervoer te verrichten zonder een daartoe door de Minister verleende vergunning. Volgens artikel 103 Wp Pro houdt het verbod van artikel 76 lid 1 Wp Pro een misdrijf in. En wel, omdat overtreding van artikel 76 lid 1 Wp Pro is genoemd in artikel 1, lid 1 onder 3 WED, een economisch misdrijf. Het tweede lid van artikel 93 Wp Pro houdt in dat de Minister bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen. Artikel 5:32 lid 1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Een last onder bestuursdwang is evenals een last onder dwangsom een herstelsanctie. Artikel 5:2 lid 1 onder Pro b Awb omschrijft een herstelsanctie als een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Een herstelsanctie wordt onderscheiden van een bestraffende sanctie die volgens artikel 5:2 lid 1 onder Pro c Awb beoogt de overtreder leed toe te voegen. Een bestraffende sanctie maakt het toebrengen van een verdergaande benadeling mogelijk dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften. [3] Zowel de herstelsanctie als de bestraffende sanctie is een bestuurlijke sanctie, een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of het onthouden van een aanspraak (artikel 5:2 lid 1 onder Pro a Awb).
Bij Besluit van 9 juli 2013, Stcrt. nr. 19399 zijn de ambtenaren van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) aan wie op de voet van artikel 87, eerste lid, onderdeel a Wp toezicht en opsporing zijn opgedragen, aangewezen als de ambtenaren die met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wp zijn belast. Artikel 87 Wp Pro is de eerste bepaling van § 1, Toezicht en opsporing, van Hoofdstuk VII, Handhaving. Artikel 93, dat de Minister bevoegd verklaart tot oplegging van een last tot bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen bij of krachtens de Wp opgelegd, is weer het eerste artikel van § 2, getiteld Dwang- en strafbepalingen. In het Instellingsbesluit Inspectie Leefomgeving en Transport van 13 december 2011, Stcrt. 23871, is deze inspectie door de Minister belast met de handhaving van de wet- en regelgeving.
De Wp geeft op het gebied van taxivervoer geen uitvoering aan EU-recht. Artikel 50 van Pro het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is daarom niet van toepassing. [4]
3.4. De steller van het middel schaart zich achter het hof voor zover het gaat om het oordeel dat artikel 68 Sr Pro hier niet van toepassing is omdat er geen sprake is van meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. Maar dan scheiden zich de wegen.
3.5. De steller van het middel wijst in dit verband op HR 20 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7078. De Hoge Raad overwoog in dat arrest het volgende:
"3.5. 's Hofs oordeel dat het Openbaar Ministerie het recht tot strafvervolging van de verdachte ter zake van twee bewezenverklaarde feiten van 23 september 2003 niet verliest door de enkele omstandigheid dat in verband met diezelfde feiten door de Minister van Verkeer en Waterstaat telkens een dwangsom als bedoeld in Afdeling 5.4 van de Algemene Wet bestuursrecht is ingevorderd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel een ruimere uitleg voorstaat van het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel vindt die opvatting geen steun in het recht. Het oordeel van het Hof is ook toereikend gemotiveerd."
Het hof had in die zaak in zijn bestreden arrest gewezen op HR 30 januari 1996, DD 1996/187 [5] , welk arrest ook door mijn ambtgenoot mr. Knigge in zijn conclusie wordt genoemd. De Hoge Raad oordeelde in 1996 dat het oordeel van het hof, dat het OM het vervolgingsrecht ten aanzien van de bewezenverklaarde overtredingen van de Afvalstoffenwet niet verliest ook al vormden die overtredingen voor de provincie de aanleiding voor het opleggen van een dwangsombeschikking, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.
3.6. Het middel wijst er vervolgens op dat in de onderhavige zaak het opleggen van een last onder dwangsom niet is geschied ter zake van het feit waarover het hof had te oordelen. Dat de dwangsom wel verbeurd is verklaard naar aanleiding van dat feit betekent nog niet dat de vergelijking met het strafrechtelijk vervolgen ondanks een alcoholslotprogramma opgaat. De steller van het middel wijst op het andere karakter van een last onder dwangsom, die onder meer inhoudt de verplichting tot betaling van een geldsom als de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
3.7. De last onder dwangsom is een herstelsanctie waaraan betrokkene moet voldoen. Omdat de herstelsanctie de strekking heeft om aan een onrechtmatige situatie een einde te maken kunnen herstelsancties na elkaar [6] worden toegepast als bijvoorbeeld een last onder dwangsom ineffectief blijkt en een last onder bestuursdwang een beter alternatief kan zijn. Ne bis in idem geldt niet voor herstelsancties. [7] Wel voor bestuurlijke boetes. [8] Ik moet bekennen dat het predicaat 'herstelsanctie' mij niet als vanzelfsprekend voorkomt in een geval waarin naar aanleiding van een overtreding van artikel 76 Wp Pro de ILT een dwangsom verbindt aan de last om zulke overtredingen na te laten. [9] Eerder doet het mij voorkomen als enigszins verwant aan de voorwaardelijke veroordeling. Bij overtredingen van de algemene voorwaarde door het begaan van een nieuw delict kan de eerder niet tenuitvoergelegde straf alsnog worden geëxecuteerd. Voor zover mij bekend rijst er in zo'n geval nooit de vraag of die last tot tenuitvoerlegging niet op gespannen voet staat met het beginsel dat niet twee keer voor hetzelfde feit worden vervolgd en gestraft.
3.8. In de onderhavige zaak heeft het hof zich laten inspireren door de rechtspraak van de Hoge Raad over het alcoholslotprogramma. [10] Maar er zijn duidelijke verschillen. De procedure die leidt tot het opleggen van een last onder dwangsom en anderzijds de strafrechtelijke vervolging vinden hun
directe oorsprongimmers niet in hetzelfde feit. De aan betrokkene verweten gedragingen zijn niet identiek. Hoogstens kan men zeggen dat de
aanleidingvoor de verbeurte van de dwangsom en voor de strafvervolging hetzelfde is. [11]
directe oorsprongimmers niet in hetzelfde feit. De aan betrokkene verweten gedragingen zijn niet identiek. Hoogstens kan men zeggen dat de
aanleidingvoor de verbeurte van de dwangsom en voor de strafvervolging hetzelfde is. [11]
Van belang voor de vaststelling van de aard van de last onder dwangsom is onder meer dat aan het verbeuren van die dwangsom rechtens geen vervangende hechtenis is verbonden. [12] Wel hebben beide reacties deels een vergelijkbare strekking, te weten de speciale preventie.
Ik onderschrijf dus de stelling die in het middel van de AG wordt betrokken, dat er geen sprake is van een dubbele vervolging voor hetzelfde feit. Bovendien is het opleggen van een last met dwangsom en het verbeuren van die dwangsom geen 'criminal charge'.
3.9. Het middel slaagt.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG