Conclusie
Nr. 15/05158
Zitting: 31 oktober 2017 (bij vervroeging)
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 29 oktober 2015 voor
(A.) een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt, meermalen gepleegd, en
(B.) een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden, invoeren en verwerven, meermalen gepleegd,
veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaar. Het hof heeft aan die veroordeling bijzondere voorwaarden verbonden en van een daarvan de dadelijke uitvoerbaarheid bevolen. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een inbeslaggenomen externe harde schijf.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr. J.S. Nan, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte een beroep op nietigheid van de dagvaarding heeft verworpen. Het beroep was erop gebaseerd dat de beschrijvingen in de tenlastelegging van afbeeldingen van kinderpornografische opnamen niet herleidbaar zijn tot specifiek aangeduide afbeeldingen. Het hof heeft dat verweer volgens het eerste middel op ontoereikende gronden verworpen.
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte een beroep op nietigheid van de dagvaarding heeft verworpen. Het beroep was erop gebaseerd dat de beschrijvingen in de tenlastelegging van afbeeldingen van kinderpornografische opnamen niet herleidbaar zijn tot specifiek aangeduide afbeeldingen. Het hof heeft dat verweer volgens het eerste middel op ontoereikende gronden verworpen.
3.2. Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
“hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 4 januari 2011, althans op 4 januari 2011, te Dordrecht en/of Haarlem, in elk geval in Nederland, (een) afbeelding(en), te weten: ongeveer 250 afbeeldingen (in fotoboeken en/of een kalender) en/of gegevensdragers, te weten 12, althans een aantal, videobanden bevattende afbeeldingen (films) en/of 56, althans een aantal DVD’s bevattende ongeveer 1250, althans een groot aantal afbeeldingen (films en foto’s) en/of (een) computer(s) en/of een harddisk en/of een USB-stick en/of een SD-kaart bevattende afbeeldingen,
heeft verspreid en/of (vanaf 1 januari 2010) aangeboden en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of (vanaf 1 januari 2010) verworven en/of in bezit heeft gehad en/of (vanaf 1 januari 2010) zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst (internet) de toegang heeft verschaft,
terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren en/of afbeelden van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) en/of de (geënsceneerde) sport en spelsituatie nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden
en/of
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen.
en/of
het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of een voorwerp van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt
en/of
het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of met vinger/hand en/of met een voorwerp
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s) /hand en/of de mond/tong
en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met de vinger(s) /hand
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."
3.3. Het arrest bevat de volgende overwegingen over de inleidende dagvaarding:
“Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het preliminaire verweer gevoerd dat de inleidende dagvaarding (partieel) nietig dient te worden verklaard vanwege een onvoldoende feitelijke omschrijving van het feit, zoals weergegeven in met name de eerste en tweede alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, maar ook zoals weergegeven in de derde tot en met de zesde alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, nu deze vier beschrijvingen niet herleidbaar zijn tot specifiek aangeduide afbeeldingen.
Het hof overweegt hierover het volgende.
De verdachte is ten laste gelegd – kort weergegeven – grootschalig bezit van kinderporno en een gewoonte maken daarvan.
Vooropgesteld dient te worden dat aan de term ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ in de zin van artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.
Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) gestelde eis van opgave van het feit. Er bestaat geen grond anders te oordelen in het geval de ‘tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen (vgl. HR 24 juni 2014, ECLI: NL:HR:2014 : 1497).
Het hof stelt vast dat in het ten laste gelegde een opsomming is gegeven van (zes) specifieke seksuele handelingen, die te zien zijn op de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen. Deze nadere aanduidingen van de inhoud van de afbeeldingen leveren naar het oordeel van het hof een voldoende feitelijke omschrijving van de afbeeldingen van de seksuele gedragingen, zodat daarmee is voldaan aan de in artikel 261, eerste lid, Sv gestelde eis van opgave van het feit (vgl. HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710, en ECLI: NL:GHDHA:2014:1435).
Het verweer stelt voorts de vraag aan de orde of aan de omschrijvingen van de afbeeldingen in de tenlastelegging de eis dient te worden gesteld dat zij telkens moeten kunnen worden herleid tot een bepaaldelijk aangeduide afbeelding (dat wil zeggen onder vermelding in de tenlastelegging van een specifiek bij de afbeelding behorend nummer of kenmerk). Het hof is van oordeel dat noch uit de bepaling van artikel 261, eerste lid, Sv, noch uit de jurisprudentie deze eis kan worden afgeleid.
Het hof acht de dagvaarding derhalve geldig, nu ook overigens is gebleken dat de dagvaarding voldoet aan de eisen die de wet stelt."
3.4. Gelet op de aantallen die de tenlastelegging noemt heeft de beschuldiging betrekking op grootschalige kinderporno die weer in zes categorieën is verdeeld. De tenlastelegging laat na iedere afzonderlijke afbeelding te beschrijven of om in ieder geval van iedere categorie een voorbeeld aan te wijzen. Aldus worden verdediging en rechter opgezadeld met een zoekplaatje. [1]
3.5. Ik citeer uit HR 17 november 2015, NJ 2017/217 m.nt. Klip:
"2.4. Ingevolge de art. 348 en Pro 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor de procesdeelnemers - zowel voor het openbaar ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij - de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen (vgl. HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095, NJ 1996/126 en ECLI:NL:HR:1995:ZD0096, NJ 1996/127). Met het oog daarop dient ingevolge art. 261 Sv Pro de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan.
2.5. Aangezien het de Hoge Raad bekend was dat onduidelijkheid bestond over de wijze waarop in het bijzonder het grootschalige bezit van - kort gezegd - kinderporno kan of moet worden tenlastegelegd, zijn in HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147 en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, NJ 2014/339 enkele uitgangspunten geformuleerd met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grote(re) schaal voorhanden hebben van kinderporno. Die uitgangspunten komen hierop neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen - zo mogelijk ten hoogste vijf - zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.
2.6. De onderhavige tenlastelegging heeft, in afwijking van de hiervoor onder 2.5 aanbevolen werkwijze, betrekking op het bezit van 864 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die - zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 864 afbeeldingen - in vier nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tenlastelegging heeft zich dus niet beperkt tot - een beschrijving van - een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv Pro in gevallen als de onderhavige stelt aan de dagvaarding, vloeit voort dat de tenlastelegging met het oog op de in 2.4 genoemde duidelijkheid voor in het bijzonder de verdachte en de rechter ten aanzien van elk van die afbeeldingen, hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. Indien de tenlastelegging niet aan die eisen voldoet en de verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding."
3.6. Het bovenstaande gaat ook op voor de onderhavige tenlastelegging. Dat de verschillende categorieën ontuchtige handelingen voldoende feitelijk zijn omschreven, zoals het hof heeft overwogen, kan worden beaamd, maar dat de rechtspraak niet als eis stelt dat de afbeeldingen worden aangeduid met kenmerk of vindplaats kan ik niet onderschrijven.
Het eerste middel slaagt.
4.1. Het
tweede middelklaagt dat het hof een beroep op afwezigheid van alle schuld onbesproken heeft gelaten. Verdachte zou zich - aldus het pleidooi in hoger beroep - niet hebben gerealiseerd dat bepaalde afbeeldingen als pornografisch zouden kunnen worden aangemerkt, nu een deel van het materiaal eerder in beslag was genomen maar weer is teruggegeven.
tweede middelklaagt dat het hof een beroep op afwezigheid van alle schuld onbesproken heeft gelaten. Verdachte zou zich - aldus het pleidooi in hoger beroep - niet hebben gerealiseerd dat bepaalde afbeeldingen als pornografisch zouden kunnen worden aangemerkt, nu een deel van het materiaal eerder in beslag was genomen maar weer is teruggegeven.
4.2. Nu naar mijn oordeel het eerste middel gegrond is lijkt mij een behandeling van het tweede middel vooralsnog niet erg opportuun, zolang niet precies duidelijk is op welke afbeeldingen de tenlastelegging geacht kan worden het oog te hebben. Indien de Hoge Raad echter van oordeel zou zijn dat een bespreking van het tweede middel wel gewenst is houd ik mij voor een aanvullende conclusie gereed.
5. Nu naar mijn oordeel het eerste middel terecht is voorgesteld strekt deze conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG