ECLI:NL:PHR:2017:1424

Conclusie

Zaaknr: 16/06013

mr. M.H. Wissink

Zitting: 15 december 2017

Conclusie in de zaak van:

[eiseres]

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerster 3]

Deze zaak is bekend uit HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95, NJ 2014/236. Na cassatie en verwijzing heeft een door partijen gezamenlijk aangezochte deskundige een rapport uitgebracht over de door verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) verrichte werkzaamheden aan het dak van de woning van eiseres in cassatie (hierna: [eiseres]). Na het uitbrengen van het rapport zijn [eiseres] omstandigheden bekend geworden die haar deden twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige. Het verwijzingshof heeft deze bezwaren verworpen en, mede op grond van het deskundigenrapport, de vorderingen van [eiseres] gedeeltelijk toegewezen. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van de bezwaren ten aanzien van de deskundige.

1.Feiten en procesverloop

1.1

Het hof gaat, samengevat, uit van de volgende feiten:^[1]

(i) [eiseres] heeft in juni 2007 opdracht gegeven aan [verweerder] c.s. tot het vernieuwen van de dakbedekking van haar woning. [verweerder] c.s. zijn op 10 september 2007 met de werkzaamheden gestart. De inhoud van de overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijke offerte van [verweerder] c.s. van 29 oktober 2007.

(ii) Bij brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 heeft [eiseres] bij [verweerder] c.s. onder meer erop aangedrongen de werkzaamheden spoedig af te ronden.

(iii) [eiseres] heeft op facturen van [verweerder] c.s. op 20 september 2007 een bedrag van € 25.210,08 en op 17 april 2008 een bedrag van € 10.504,20 betaald.

(iv) [verweerder] c.s. hebben de werkzaamheden aan het dak gestaakt op 16 april 2008. De werkzaamheden waren toen nog niet gereed.

(v) [verweerder] c.s. hebben op 29 mei 2008 aan [eiseres] een factuur gezonden voor een bedrag van € 13.236,66 (hierna: de openstaande factuur). Op de factuur is vermeld:
“Hierbij doen wij u de rekening toekomen van de werkzaamheden welke tot nu toe bij u zijn uitgevoerd.”

(vi) Hierna heeft [eiseres] mr. H.A. Scholten van de Vereniging Eigen Huis ingeschakeld. Bij brief van 17 juni 2008 heeft deze [verweerder] c.s. aangeschreven en, onder meer, aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] geleden schade.

(vii) [verweerder] c.s. heeft bij brief van zijn raadsman mr. Stokvis van 1 juli 2008 gereageerd. Hierbij heeft hij aangeboden (een deel van) de werkzaamheden alsnog uit te voeren, op voorwaarde dat [eiseres] een bedrag van € 10.000,-- zou betalen, zulks in mindering te brengen op de factuur van 29 mei 2008.

(viii) Op 10 juli 2008 heeft [betrokkene 1] van BTS/Bouwtechniek BV (hierna: [betrokkene 1] ), op grond van een inspectie van het dak op 17 juni 2008, in opdracht van [eiseres] gerapporteerd over de uitvoering van de werkzaamheden. Hierbij is tot een aantal onvolkomenheden geconcludeerd.

(ix) Bij brief van 11 augustus 2008 heeft mr. Stokvis [eiseres] gemaand tot betaling van het gehele openstaande bedrag van € 13.236,66 en haar in verzuim gesteld tegen 20 augustus 2008.

(x) Bij brief van 27 augustus 2008 is het rapport van [betrokkene 1] door mr. Scholten toegezonden aan [verweerder] c.s. In de brief is onder meer vermeld dat [verweerder] c.s. in verzuim zijn en dat [eiseres] om die reden haar betalingsverplichting opschort en niet akkoord is met het voorstel van [verweerder] c.s. van 11 augustus 2008.

(xi) In reactie hierop hebben [verweerder] c.s. bij brief van 25 november 2008 laten weten dat zij bereid zijn een deel van de tekortkomingen te verhelpen, onder voorwaarde dat [eiseres] eerst het openstaande bedrag zal betalen, dan wel een bankgarantie zal afgeven.

(xii) Bij brief van 11 februari 2009 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiseres], mr. Koudstaal, aan [verweerder] c.s. bericht dat nu deze niet bereid zijn de herstelwerkzaamheden volledig, voor eigen rekening en naar behoren uit te voeren, zij toerekenbaar zijn tekortgeschoten jegens [eiseres] en in verzuim zijn.

1.2

[eiseres] heeft [verweerder] c.s. bij dagvaarding van 26 mei 2009 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en, kort gezegd, in conventie gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en schade op te maken bij staat gevorderd wegens het ondeugdelijk aanbrengen van de dakbedekking op haar woning. In conventie hebben [verweerder] c.s. betaling van de openstaande factuur gevorderd. De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 26 mei 2010^[2]in conventie de vorderingen van [eiseres] afgewezen op grond van haar oordeel dat [verweerder] c.s. niet in verzuim zijn geraakt. De reconventionele vordering van [verweerder] c.s. is afgewezen nu [eiseres] zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op een opschortingsrecht beriep.

1.3

Alleen [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. Het hof Amsterdam heeft het vonnis in conventie bekrachtigd bij arrest van 18 september 2012.^[3]Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd bij arrest van 17 januari 2014.^[4]De Hoge Raad overwoog dat het voorstel van [verweerder] c.s. van 25 november 2008 erop neerkwam dat [eiseres] haar opschortingsrecht ter zake van de betaling van de factuur van 29 mei 2008 grotendeels zou moeten prijsgeven voordat [verweerder] c.s. tot het uitvoeren van (door hen als verschuldigd erkende) herstelwerkzaamheden zou overgaan. Om tot het oordeel te kunnen komen dat het voorstel van [verweerder] c.s. redelijk was had het hof moeten onderzoeken of de door [eiseres] gestelde tegenvordering, strekkende tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, bestaat en of de omvang van die tegenvordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Het geding werd verwezen naar het gerechtshof Den Haag.

1.4

Bij exploot van 16 mei 2014 heeft [eiseres] [verweerder] c.s. opgeroepen voort te procederen. In deze procedure heeft [eiseres], naast de gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, een verklaring voor recht gevorderd dat zij geen betalingsverplichting meer heeft jegens [verweerder] c.s. alsmede veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van primair € 97.642,40, subsidiair € 73.497,31 en meer subsidiair € 62.923, met rente en kosten.

1.5.1

Ter gelegenheid van een comparitie na aanbrengen op 25 september 2014 spreken partijen af een gezamenlijke deskundige te benoemen. De deskundige dient te signaleren welke punten ondeugdelijk zijn uitgevoerd en welke financiële consequenties deze punten hebben. Partijen benoemen vervolgens gezamenlijk een deskundige die een conceptrapport uitbrengt waarop partijen kunnen reageren, gevolgd door een eindrapport.

1.5.2

Nadat op 8 oktober 2015 een tweede comparitie heeft plaatsgevonden en partijen beiden een memorie na verwijzing hebben genomen, stelt [eiseres] bij incidentele akte van 15 maart 2016 de (on)partijdigheid van de deskundige ter discussie. [verweerder] c.s. hebben bij antwoordakte tot verwerping van deze klachten geconcludeerd waarna het hof op 30 augustus 2016 eindarrest heeft gewezen.

1.6.1

Het hof overweegt in rov. 2.20 dat in de verwijzingsprocedure de gegrondheid van de klachten van [eiseres] over het geleverde werk en de omvang van de herstelwerkzaamheden dienen te worden onderzocht, tegen de achtergrond van de vraag of [verweerder] c.s. in verzuim waren, teneinde te bepalen of het voorstel van [verweerder] c.s. om tot uitvoering van de herstelwerkzaamheden over te gaan na betaling van € 10.000 redelijk was en of van [eiseres] mocht worden verlangd dat zij haar opschortingsrecht in zoverre prijsgaf. Over de deskundige overweegt het hof als volgt:

“2.21. Met het oog op dit onderzoek is op de comparitie van partijen van 25 september 2014 met partijen afgesproken dat zij gezamenlijk een deskundigenbericht laten opmaken dat zoveel mogelijk dient in te gaan op de financiële consequenties van de door de deskundige als ondeugdelijk gesignaleerde punten. Ter uitvoering hiervan hebben partijen [betrokkene 2], werkzaam bij SGS Intron BV (hierna: de deskundige), als deskundige aangewezen. Hij heeft, nadat hij een conceptrapport had opgesteld waarop partijen hebben kunnen reageren, op 18 september 2015 een eindrapport uitgebracht.

2.22.

Ter inleiding op het oordeel over het deskundigenbericht stelt het hof het volgende voorop. Nu partijen in de loop van deze procedure naar aanleiding van wat ter comparitie is besproken in onderling overleg en na overeenstemming te hebben bereikt over de persoon van de deskundige en de aan de [sic] hem te stellen vragen, een deskundige hebben benoemd, kent het hof aan diens rapport, behoudens klemmende bezwaren (bijvoorbeeld aangaande de wijze van totstandkoming van het rapport of de vraagstelling) grote betekenis toe. Het feit dat de deskundige niet door het hof is benoemd brengt dan ook niet mee dat aan dit rapport minder betekenis moet worden toegekend dan aan een rapport van een door het hof benoemde deskundige. Ook voor het onderhavige rapport geldt derhalve als uitgangspunt dat het hof de conclusies uit het rapport in beginsel (behoudens overwegende en te motiveren tekorten in het rapport) zal overnemen. Wel zal het hof ingaan op eventuele specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.

2.23.

[eiseres] heeft bij incidentele akte van 15 maart 2016 het standpunt ingenomen dat moet worden getwijfeld aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige. Dit betoog is gestoeld op het feit dat een collega van de deskundige bij SGS, [betrokkene 3], in dezelfde kwestie voorafgaand aan de opdracht aan de deskundige contact heeft opgenomen met de leverancier van de door [verweerder] voor het werk gebruikte dakpannen. Het onderwerp van de aan de leverancier verzonden e-mail van 7 oktober 2014 betrof de windbelastingberekening.

2.24.

Het hof stelt voorop dat, anders dan [eiseres] wil betogen, de opdracht tot het opstellen van het deskundigenbericht niet is gegeven aan SGS, maar aan de deskundige in persoon. Dat de deskundige domicilie heeft gekozen bij SGS maakt dat niet anders. De deskundige heeft in de paragraaf
“Verantwoording door deskundige”onder verwijzing naar de leidraad deskundigen in civiele zaken bericht dat hij onafhankelijk staat ten opzichte van betrokken partijen en dat hij niet eerder op enigerlei wijze bij het geschil betrokken is geweest. In dat verband heeft hij bovendien gewezen op de “Code of Integrity" van SGS. De deskundige heeft verder vermeld dat hij de opdracht zelfstandig, onpartijdig en naar beste weten heeft uitgevoerd en dat hij geen derden heeft ingeschakeld. Mede in het licht van deze eigen verklaring van de deskundige is de enkele eerdere bemoeienis van [betrokkene 3] onvoldoende redengevend voor het oordeel dat de deskundige zijn opdracht niet onafhankelijk en onpartijdig heeft uitgevoerd. Nu [eiseres] geen andere feiten heeft gesteld die aanleiding geven tot twijfel aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige, zal het hof haar verzoek om geen acht te slaan op het deskundigenrapport en een nieuwe deskundige aan te wijzen verwerpen.”

1.6.2

Het hof bespreekt dan eerst de kwestie of de woning van [eiseres] ligt in een onbebouwde omgeving (zoals zij stelt) dan wel een bebouwde omgeving (zoals [verweerder] c.s. stellen) in de zin van de toepasselijke NEN-normen. Dit is van belang voor de windbelastingberekening en in verband daarmee de wijze van verankering van de dakpannen. Volgens de deskundige ligt de woning in de bebouwde omgeving. Het hof verwerpt de bezwaren van [eiseres] tegen die conclusie (rov. 2.27-2.29). Na ook enige andere bezwaren van partijen te hebben besproken, komt het hof in rov. 2.35 tot de slotsom dat moet worden uitgegaan van herstelkosten binnen de opdracht van in totaal € 12.215,- (de door de deskundige begrote kosten van € 13.515, verminderd met een bedrag van € 1.300,- voor panhaken die volgens het hof niet in de offerte van [verweerder] c.s. waren voorzien).

1.6.3

Het hof oordeelt vervolgens (i) dat de namens [eiseres] op 17 juni 2008 aan [verweerder] c.s. gestuurde brief een ingebrekestelling bevat en dat [verweerder] c.s. daardoor in verzuim zijn gekomen, (ii) dat [eiseres] het voorstel van [verweerder] c.s. bij brief van 25 november 2008 niet behoefde te aanvaarden nu [eiseres] daarmee haar opschortingsrecht vrijwel volledig zou opgeven, (iii) dat de overeenkomst gedeeltelijk moet worden ontbonden, namelijk voor het deel van de overeengekomen werkzaamheden dat nog niet door [verweerder] c.s. is verricht en dat nog niet in rekening is gebracht op de openstaande factuur (rov. 2.36 en 2.39).

[eiseres] heeft recht op € 12.215,- als vervangende schadevergoeding voor het herstel van uitgevoerde werkzaamheden. [eiseres] moet het nog openstaande factuurbedrag van € 13.236,66 aan [verweerder] c.s. betalen (rov. 2.40).

1.6.4

Vervolgens bespreekt het hof in rov. 2.41 t/m rov 2.61 de vorderingen van [eiseres] tot vergoeding van overige schade, waarbij het zich mede baseert op het rapport van de deskundige. De door [eiseres] gevorderde schade omvat onder meer door [eiseres] betaalde offertekosten van een tweetal bedrijven. Het hof wijst vergoeding van deze kosten af:

“2.56. Voor vergoeding van de gestelde kosten voor het opstellen van de offertes door [A] en [B] bestaat evenmin grond nu het geen redelijke kosten zijn in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. Zoals [verweerder] heeft gesteld, is het immers niet gebruikelijk om voor een offerte kosten in rekening te brengen en [eiseres] heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat dat in het onderhavige geval wel redelijk zou zijn.”

1.6.5

Het hof komt in rov. 2.62 tot de volgende slotsom:

“2.62. Het voorgaande leidt ertoe dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 28.478,17. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

€ 12.215,- (primaire herstelkosten);

€ 1.000,-, + 6 500,- (herstelkosten daklekkages);

€ 1.500,- (pironnen);

€ 2.858,03 (kosten ter zake van [lees:] overstekbetimmering);

€ 2.103,92,- + € 804,44 (kosten rapport en verdere werkzaamheden [betrokkene 1]);

€ 4.537,50 (kosten deskundigenonderzoek);

€ 469,32 (factuur [C]);

€ 2.489,96 (buitengerechtelijke incassokosten).

Tegenover deze verplichting tot betaling staat dat, zoals al is overwogen onder 2.40, [eiseres] op haar beurt is gehouden het nog openstaande factuurbedrag van € 13.236,66 te betalen.”

1.6.6

In het dictum heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en [verweerder] c.s. veroordeeld om aan [eiseres] te betalen het hiervoor genoemde bedrag van € 28.478,17, met rente, en een bedrag van € 9.009,- dat [eiseres] ter uitvoering van het vonnis en het arrest van het hof Amsterdam aan [verweerder] c.s. had betaald, met veroordeling van [verweerder] c.s. in de kosten van het geding.

1.7

[eiseres] heeft bij dagvaarding van 30 november 2016, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd.^[5]

2.Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het principale cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel in rov. 2.24 over de deskundige. Onderdeel 2 bevat een voortbouwende klacht en een zelfstandige klacht tegen de afwijzing van de in rov. 2.56 bedoelde schadepost.

Onderdeel 1

2.2

Ik stel voorop dat het hof aan het rapport van de deskundige evenveel waarde hecht als aan een rapport van een door de rechter benoemde deskundige (rov. 2.22). Dit brengt mee dat het in deze zaak uitgebrachte rapport van de deskundige met dezelfde waarborgen omkleed dient te zijn als het rapport van een door de rechter benoemde deskundige, in het bijzonder dat de deskundige zijn opdracht onpartijdig^[6]volbrengt (art. 198 lid 1 Rv Pro).^[7]Hierop wijst [eiseres] terecht.^[8]Uit het arrest volgt niet dat partijen de door hen benoemde deskundige als bindend adviseur zouden hebben aangemerkt.^[9]

2.3.1

De eis van onpartijdigheid van de deskundige volgt ook indirect uit artikel 6 lid 1 EVRM Pro. Het EVRM bevat als zodanig geen regels over de bijdragen van deskundigen aan rechtspraak. Bij een klacht over de partijdigheid van een deskundige bij het EHRM is maatgevend of in de procedure bij de nationale rechter de
equality of armsin acht is genomen en voldoende gelegenheid tot tegenspraak is geboden.^[10]Onder verwijzing naar deze rechtspraak oordeelde HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:523:^[11]

3.4.1 (…)

dat onder bepaalde omstandigheden een gebrek aan onpartijdigheid aan de zijde van een door de rechter benoemde deskundige, een schending kan meebrengen van het beginsel van
equality of arms. In dit verband kan ook aan de vrees van een procespartij voor partijdigheid van een deskundige een zeker gewicht toekomen. Een zodanige vrees is echter niet van beslissende betekenis; wél van beslissende betekenis is of de twijfels die door de schijn van partijdigheid worden gewekt, objectief gerechtvaardigd zijn (EHRM 5 juli 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB5086, NJ 2010/323, par. 47-48).

De bedoelde rechtspraak van het EHRM is bevestigd in onder meer EHRM 8 oktober 2015, nr. 77212/12, AB 2016/167 (Korošec/Slovenië),^[12]over de rol van de medisch deskundige in sociale zekerheidszaken.^[13]

2.3.2

De Groot vat de eis van onpartijdigheid van een deskundige als volgt samen. Een deskundige dient niet te worden gehinderd door vooroordelen en mag niet vooringenomen zijn. Hij moet vrij staan ten opzichte van de procespartijen en hun vertegenwoordigers en geen eigen belang hebben bij de zaak. Hij moet onpartijdig over komen. Hiervan is geen sprake wanneer uit feiten of omstandigheden objectief gezien bij een partij de indruk kan ontstaan dat de deskundige niet onpartijdig is.^[14]

2.3.3

Partijen dienen hun standpunt dat de deskundige niet onpartijdig (genoeg) is feitelijk voldoende te onderbouwen.^[15]Onvoldoende is het stellen van een louter theoretisch denkbare twijfel over de onpartijdigheid van de deskundige.^[16]Aan de stelplicht kan niet de eis worden gesteld, dat een partij ook concreet aangeeft dat passages van het deskundigenrapport getuigen van partijdigheid van de deskundige. Veelal is immers niet naar buiten kenbaar op welke plaatsen of op welke wijze het rapport van een deskundige is beïnvloed door diens (gestelde) partijdigheid.^[17]

2.3.4

Als uitgangspunt geldt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd. Dit kan evenwel anders zijn wanneer de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder had moeten worden aangevoerd.^[18]Overigens kan het moment waarop bezwaar worden gemaakt en de proceshouding van de bezwaar makende partij een rol spelen bij de beoordeling van het bezwaar.^[19]

2.3.5

De rechter dient zelfstandig te beoordelen of de door een procespartij gestelde schijn van partijdigheid van de deskundige inderdaad bestaat en zo ja, of de twijfels die door deze schijn van partijdigheid worden gewekt, objectief gerechtvaardigd zijn. Verweven als dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, kan in cassatie slechts worden getoetst of het oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.^[20]

2.4

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten van onderdeel 1. In de eerste plaats bestrijdt dit onderdeel de overweging in rov. 2.24 dat de opdracht aan de deskundige in persoon is verleend en niet aan SGS. Dit komt neer op een aanvulling van het verweer van [verweerder] c.s. die niet hebben gesteld dat de opdracht slechts aan [betrokkene 2] is verleend (
subonderdeel 1.1) en is ook onbegrijpelijk nu uit het deskundigenrapport blijkt dat partijen de opdracht aan SGS hebben verleend (
subonderdeel 1.2), aldus de klachten.

2.5.1

Beide subonderdelen veronderstellen dat de aangevallen overweging ziet op de vraag tussen wie de opdrachtovereenkomst tussen [eiseres] en [verweerder] c.s. als opdrachtgevers en de deskundige als opdrachtnemer tot stand is gekomen. Subonderdeel 1.1 verwijst naar passages uit de gedingsstukken waaruit mijns inziens blijkt dat [verweerder] c.s. in het midden laten of de opdracht aan de deskundige in persoon of^[21]aan SGS is verleend (bijvoorbeeld: “DeJonker/SGS”). Subonderdeel 1.2 verwijst naar elementen uit het rapport waaruit zou kunnen volgen dat SGS opdrachtnemer is,^[22]maar daartegenover staan aanwijzingen voor het tegendeel.^[23]

2.5.2

Beide subonderdelen gaan naar mijn mening uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof behandelt niet de vraag wie contractuele opdrachtnemer is. Het hof grijpt met de aangevallen overweging namelijk terug op rov. 2.21, waarin is overwogen dat “partijen [betrokkene 2], werkzaam bij SGS Intron BV (…) als deskundige hebben aangewezen.” Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat het bij de beoordeling van de onpartijdigheid van de deskundige gaat om de onpartijdigheid van [betrokkene 2] (werkzaam bij SGS) en niet om de onpartijdigheid van SGS. Dat het hof zich deze vraag stelt, ligt in het verlengde van het in deze zaak gemaakt verwijt van een gebrek aan onpartijdigheid, namelijk eerdere betrokkenheid bij de zaak van een collega van de deskundige bij SGS (zie rov. 2.23). Zou SGS de deskundige zijn geweest, dan zou de betrokkenheid van een medewerker van SGS bij de zaak mogelijk anders zijn beoordeeld, zo begrijp ik het hof. Het hof beschouwt echter afzonderlijk de positie van de deskundige [betrokkene 2] en de positie van diens collega bij SGS, [betrokkene 3].

2.5.3

Daarom kan in het midden blijven of [betrokkene 2] in persoon de contractuele opdrachtnemer is, dan wel dat SGS de contractuele opdrachtnemer is en [betrokkene 2] de in artikel 7:404 BW Pro bedoelde feitelijke opdrachtnemer (dat wil zeggen de persoon met het oog op wie de opdracht is verleend en die gehouden is de uit de opdracht voortvloeiende werkzaamheden in beginsel zelf te verrichten).^[24]De subonderdelen 1.1 en 1.2 falen daarom.

2.6

In de tweede plaats bestrijdt onderdeel 1 de wijze waarop het hof de onafhankelijkheid van de deskundige heeft getoetst.

Het hof gaat volgens het middel, uitsluitend of in overwegende mate, af op het eigen oordeel van [betrokkene 2] over zijn onpartijdigheid, maar had dit zelfstandig en verdergaand moeten toetsen (
subonderdeel 1.3), temeer nu (a) [betrokkene 2] werkzaam is op het vakgebied van [verweerder] c.s., (b) [betrokkene 2] en [betrokkene 3] senior zijn in een kleine vestiging van SGS en (c) de benoeming van de deskundige buiten het zicht van het hof heeft plaatsgevonden (
subonderdeel 1.4).

Voorts heeft het hof niet kenbaar gerespondeerd op de stellingen van [eiseres] (1) dat het rapport de tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] gewisselde stukken verzwijgt, (2) [eiseres] niet akkoord zou zijn gegaan met [betrokkene 2] als zij had geweten dat [verweerder] c.s. zich door SGS hadden laten adviseren en (3) onaanvaardbaar is dat [verweerder] buiten medeweten van [eiseres] zijn eigen adviseur als deskundige voorstelde (
subonderdeel 1.5), temeer nu de bezwaren (2) en (3) een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid behelzen waaraan het hof niet ongemotiveerd voorbij mocht gaan (
subonderdeel 1.6).

2.7

Het hof heeft in rov. 2.24 naar mijn mening zelfstandig beoordeeld of de door [eiseres] gestelde schijn van partijdigheid van de deskundige inderdaad bestaat en zo ja, of de twijfels die door deze schijn van partijdigheid worden gewekt, objectief gerechtvaardigd zijn. Zijn oordeel komt erop neer dat hetgeen [eiseres] heeft gesteld onvoldoende redengevend is voor het oordeel dat de deskundige de opdracht niet onpartijdig heeft uitgevoerd.

Het hof gaat uit van de stellingen van [eiseres] (rov. 2.23), die samengevat het volgende inhouden: op verzoek van [verweerder] c.s. heeft [betrokkene 3] [betrokkene 4] gevraagd om een windbelastingberekening te maken op basis van bebouwde omgeving, daarbij aangevend dat volgens het bijgevoegde rapport van Pieters Bouwtechniek sprake was van een bebouwde omgeving in tegenstelling tot de aanname van de deels bijgevoegde windbelastingberekening van [betrokkene 1] waarin werd uitgegaan van een onbebouwde omgeving. [betrokkene 4] heeft de windbelastingberekening gemaakt en vervolgens toegezonden aan [betrokkene 3] en aan [D], de bouwmaterialenleverancier.^[25]

Het gebruik van deze windbelastingsberekening als zodanig ligt niet ten grondslag aan de gestelde schijn van partijdigheid.^[26]Het gaat om het niet gemelde contact tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

Het hof heeft bij zijn beoordeling of dit contact objectief gerechtvaardigde twijfel doet rijzen aan de onpartijdigheid van de deskundige, de deskundige [betrokkene 2] en diens collega [betrokkene 3], beide werkzaam bij (de vestiging van) SGS, afzonderlijk beschouwd (zie bij 2.5.2). Het geval dat de deskundige zelf eerder een partij heeft geadviseerd, doet zich in deze zaak dus niet voor.

De aan [D] gezonden berekening is door [verweerder] c.s. aan de deskundige overgelegd. Het gegeven dat de deskundige kon beschikken over deze berekening impliceert daarom niet dat er contact is geweest tussen de deskundige en [betrokkene 3]. [betrokkene 2] heeft in zijn rapportage aangegeven onafhankelijk te werk te zijn gegaan. Het hof zag onvoldoende reden om te twijfelen aan deze verklaring. Het hof heeft aan deze verklaring waarde gehecht bij zijn beoordeling van het bezwaar tegen de deskundige.

2.8

In rov. 2.24 geeft het hof aan dat het ‘mede’ is afgegaan op de verklaring van de deskundige, zodat
subonderdeel 1.3ten onrechte stelt dat het hof daarop uitsluitend is afgegaan. Of het hof te véél gewicht heeft gehecht aan de verklaring van de deskundige, zoals subonderdeel 1.3 ook aanvoert, laat zich in cassatie niet beoordelen, verweven als het oordeel van het hof is met omstandigheden van feitelijke aard. Dat het hof gewicht mag toekennen aan de in het rapport opgenomen verklaring van de deskundige waarin deze verantwoording aflegt van zijn werkwijze, wordt door het middel als zodanig – terecht – niet bestreden.

2.9

Anders dan
subonderdeel 1.4aanvoert, behoefde het hof zijn oordeel niet nader te motiveren in het licht van de in het subonderdeel aanvoerde stellingen. Op deze stellingen, wat daar verder van zij, is in feitelijke instanties geen beroep gedaan (de cassatiedagvaarding verwijst ook niet naar vindplaatsen in de gedingstukken). Het hof kan daarom met name niet verweten worden niet te zijn ingegaan op stelling (b), dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] senior zijn in een kleine vestiging van SGS.

De in de stellingen (a) en (c) bedoelde omstandigheden waren het hof uit het dossier bekend. [eiseres] is een leek op het desbetreffende gebied, maar werd voor haar reactie op het (concept) deskundigerapport bijgestaan door haar deskundige de heer [betrokkene 1] (bijlage G, rapport p. 59, en p. 65 e.v.). Het middel maakt verder niet duidelijk waarom een verschil in deskundigheid relevant is voor de beoordeling van de in rov. 2.23 bedoelde feitelijke gang van zaken die ten grondslag ligt aan het onderhavige bezwaar tegen de deskundige. Dat geldt ook voor de in subonderdeel 1.4 genoemde omstandigheid onder (c).

Hoewel denkbaar zou zijn geweest dat het hof de deskundige had verzocht zich nader uit te laten over de door [eiseres] gestelde gang van zaken, kon het hof naar mijn mening oordelen dat hetgeen was gesteld onvoldoende was om daartoe over te gaan.

2.10.1

Volgens
subonderdeel 1.5 onder (1)‘verzwijgt’ het rapport van de deskundige dat er voorafgaand contact is geweest tussen [betrokkene 3] van SGS en [betrokkene 4] en dat [betrokkene 4] een kopie van de berekening aan [betrokkene 3] heeft gezonden.

Voor zover het subonderdeel daarmee wil zeggen dat de deskundige [betrokkene 2] van deze gang van zaken − d.w.z. het contact tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] − op de hoogte was, maar dit niet heeft vermeld, moet worden geconstateerd dat een dergelijk verwijt niet is terug te vinden in de Incidentele akte van [eiseres] waarin de onpartijdigheid van de deskundige ter discussie werd gesteld. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Nu het hof in rov. 2.23 verwijst naar de feitelijke gang van zaken zoals uiteengezet in de Incidentele akte van [eiseres] en daarop in rov. 2.24 reageert, faalt ook overigens de klacht dat het hof niet kenbaar op deze stelling heeft gereageerd.

2.10.2

In haar Incidentele akte verbindt [eiseres] aan de beschreven gang van zaken de conclusie – waarop
subonderdeel 1.5 onder (3)wijst − dat onaanvaardbaar is dat [verweerder] c.s. hebben voorgesteld als deskundige te benoemen SGS, waardoor zij zich eerder/kort daarvoor had laten adviseren. Anders dan subonderdeel 1.5 aanvoert, heeft het hof ook op deze stelling gereageerd. In rov. 2.23 beschrijft het hof de feitelijke gang van zaken en in rov. 2.24 verwerpt het hof de stelling dat SGS de deskundige is.

2.10.3

Subonderdeel 1.5 onder (2)wijst op de stelling van [eiseres], dat zij niet akkoord zou zijn gegaan met [betrokkene 2] als zij had geweten dat [verweerder] c.s. zich door SGS hadden laten adviseren. Men kan begrip opbrengen voor deze stelling. Het ware beter geweest als openheid zou zijn betracht over de gang van zaken, reeds met het oog op de aanvaardbaarheid in de ogen van deze partij van het rapport van de deskundige.

Het hof diende echter geen oordeel te geven over de vraag of partijen de opdracht aan deze deskundige zouden hebben verstrekt indien van de zijde van [verweerder] c.s. openheid was betracht. Het hof diende te oordelen over de vraag of er in dit geval twijfel was over de onpartijdigheid van de deskundige en deze objectief gerechtvaardigd was. Bij zijn beoordeling van die vraag heeft het hof [eiseres] voorts niet tegengeworpen dat de deskundige mede door haar was benoemd. Nadat het hof die vraag ontkennend had beantwoord, kon het hof het deskundigenrapport gebruiken bij zijn verdere beoordeling van de zaak. Op de stelling van
subonderdeel 1.5 onder (2)behoefde het hof daarom niet nader in te gaan. De klacht dat het hof dat wel had moeten doen, faalt daarom.

2.10.4

Het oordeel in rov. 2.24, dat [eiseres] geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld die aanleiding geven tot twijfel over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige is daarom, anders dan subonderdeel 1.5 aanvoert, een afdoende reactie op de in dit subonderdeel bedoelde stellingen.

2.11

In de stellingen van subonderdeel 1.5, onder (2) en (3), heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geen beroep gelezen op de beprekende werking van de redelijkheid en billijkheid, zodat
subonderdeel 1.6faalt.

Onderdeel 2

2.12

De
subonderdelen 2.1 en 2.2richten zich met louter voortbouwende klachten tegen de rov. 2.29, 2.32-2.35, 2.43-2.48 en 2.55 waarin het hof, (mede) op basis van het deskundigenrapport, een aantal kostenposten behandeld. Deze klachten falen in het voetspoor van onderdeel 1.

2.13

Subonderdeel 2.3ziet op rov. 2.56, waarin een vergoeding voor de door [eiseres] gevorderde offertekosten is afgewezen. Het onderdeel veronderstelt dat het hof de offertekosten heeft afgewezen op de enkele grond dat het vorderen van deze kosten ongebruikelijk zou zijn, en betoogt onder verwijzing naar een vonnis van de rechtbank Den Haag in een andere zaak^[27]dat deze afwijzing onjuist c.q. zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is.

Deze klacht faalt. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de gevorderde offertekosten kwalificeren als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder Pro b BW. Volgens de wet worden alleen redelijke kosten vergoed. [verweerder] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat de offertekosten kwalificeren als redelijke kosten, (onder meer) omdat het in de branche ongebruikelijk is offertekosten in rekening te brengen.^[28]Het hof stelt in de bestreden rechtsoverweging vast dat [eiseres] niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat vergoeding van de offertekosten in het onderhavige geval wel redelijk zou zijn. Nu het onderdeel tegen dit laatste oordeel geen klachten richt, dient het reeds te falen. Overigens volgt ook uit het vonnis waarnaar het subonderdeel verwijst, niet dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. In dat vonnis overwoog de rechtbank behoefte te hebben aan nadere inlichtingen, gegeven de stelling dat het in rekening brengen van dergelijke offertekosten ongebruikelijk is.

2.14

Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatieberoep verworpen moet worden.

3.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1

Het incidentele middel ziet ook op rov. 2.24. Volgens
subonderdeel 1.1heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op essentiële stellingen waarin [verweerder] c.s. hebben betoogd dat, kort gezegd, niet aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige behoeft te worden getwijfeld.
Subonderdeel 1.2betoogt dat het hof ten onrechte een door [verweerder] c.s. gedaan (getuige)bewijsaanbod ongemotiveerd heeft gepasseerd, welk bewijs volgens [verweerder] c.s.^[29]was aangeboden voor het geval het hof zou twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige. De
subonderdelen 1.3 t/m 1.5zien eveneens op het passeren van dit aanbod tot getuigenbewijs.

3.2

Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat in het principale cassatieberoep het oordeel van het hof ten aanzien van de onpartijdigheid van de deskundige terecht wordt bestreden. Nu aan deze voorwaarde naar mijn mening niet is voldaan, behoeft het incidentele cassatiemiddel geen bespreking. Indien wel zou zijn voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele middel is voorgesteld, zou dit middel overigens naar mijn mening dienen te falen bij gebrek aan belang. In dat geval zou immers het verwijzingshof opnieuw het bezwaar ten aanzien van de onpartijdigheid van de deskundige moeten beoordelen waarbij dat hof, voor zover nodig, nader zou kunnen ingaan op de stellingen van [verweerder] c.s. ter zake.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling onpartijdigheid deskundige in geschil over ondeugdelijke dakwerkzaamheden