Conclusie
Nr. 16/00778
Zitting: 28 februari 2017 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 5 november 2015 door het hof Amsterdam wegens (subsidiair) “zware mishandeling”, veroordeeld tot 6 (zes) maanden gevangenisstraf met aftrek als bedoeld in art. 27 (a) Sr alsmede heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als weergegeven in het bestreden arrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
4. In het bestreden arrest is bewezen verklaard dat verdachte:
“op 23 maart 2014 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, aan een persoon genaamd [slachtoffer] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een crurisfractuur van het linker onderbeen, heeft toegebracht, door deze opzettelijk met kracht tegen dat linker onderbeen te trappen.”
5. Het bestreden arrest bevat, voor zover van belang, de volgende overweging omtrent het bewijs [2] (noten zijn weggelaten):
“Het hof gaat voor de beoordeling van de bewijsvraag ter zake van het subsidiair ten laste gelegde uit van de volgende redengevende feiten en omstandigheden die zijn ontleend aan de in de voetnoten genoemde bewijsmiddelen.
Op 23 maart 2014 omstreeks 19:53 uur krijgt verbalisant [verbalisant 1] een melding dat op het Marktplein in Wormerveer een vechtpartij gaande is. Omstreeks 19:58 uur komt hij ter plaatse en ziet op de grond voor de deur van Albert Heijn een persoon liggen. Hij hoort de man op de grond tegen hem zeggen:
“Ik ben in elkaar getrapt. Ik heb klappen gehad. Ze hebben mij op mijn onderbeen getrapt en die is door midden. Degene die mij hebben getrapt en geslagen zijn genaamd [verdachte] en [medeverdachte] ”
(het hof begrijpt telkens: medeverdachte [medeverdachte] ).Het slachtoffer geeft op te zijn genaamd: [slachtoffer] . Op het moment dat de verbalisant bij het slachtoffer staat, komt een onbekend gebleven persoon aanlopen. Deze persoon verklaart ongevraagd: “De gasten die het hebben gedaan heten [verdachte] van het kamp en [medeverdachte] . Die gasten doen dit soort dingen wel vaker. Ik ken [verdachte] goed. Ik vertel je dit alleen, omdat ik vind dat hij te ver is gegaan. Hij maakte echt een flying kick op het onderbeen van het slachtoffer. Daardoor is waarschijnlijk zijn onderbeen gebroken”.
(het hof begrijpt telkens: medeverdachte [medeverdachte] ).Het slachtoffer geeft op te zijn genaamd: [slachtoffer] . Op het moment dat de verbalisant bij het slachtoffer staat, komt een onbekend gebleven persoon aanlopen. Deze persoon verklaart ongevraagd: “De gasten die het hebben gedaan heten [verdachte] van het kamp en [medeverdachte] . Die gasten doen dit soort dingen wel vaker. Ik ken [verdachte] goed. Ik vertel je dit alleen, omdat ik vind dat hij te ver is gegaan. Hij maakte echt een flying kick op het onderbeen van het slachtoffer. Daardoor is waarschijnlijk zijn onderbeen gebroken”.
Op 24 maart 2014 doet [slachtoffer] aangifte van zware mishandeling en verklaart dat hij op 23 maart 2014 met de auto naar Albert Heijn op het Marktplein te Wormerveer is gegaan om boodschappen te doen. Na boodschappen te hebben gedaan, gaat hij in Albert Heijn nog sigaretten kopen. Hij ziet bij de sigarettenbalie een persoon staan en herkent deze persoon als [medeverdachte] . [medeverdachte] is samen met een andere persoon in de winkel, over wie hij later hoort dat deze persoon [verdachte] heet. De aangever gaat in de rij staan en koopt sigaretten. Hij ziet [medeverdachte] en [verdachte] dan niet meer. De aangever loopt de winkel uit naar zijn auto. Hij ziet dat [medeverdachte] en [verdachte] vanaf de parkeerplaats in zijn richting lopen. Zij zijn op dat moment aan het rennen. Hij ziet dat beiden voor hem komen staan. [medeverdachte] staat schreeuwend voor hem met zijn armen zwaaiend in de lucht. Beiden zijn zeer agressief. Hiermee bedoelt hij dat [medeverdachte] met zijn armen stond te zwaaien. [verdachte] staat op dat moment naast [medeverdachte] . Vervolgens ziet hij dat [verdachte] een vuist van zijn rechterhand maakt en hem op zijn gezicht raakt. Hij krijgt de klap op zijn rechter onderlip. Hij voelt direct pijn. Hij ziet dat [verdachte] weer zijn hand tot een vuist maakt en hem voor de tweede keer slaat. De vuist komt op zijn linkeroor. Door de klap verliest hij zijn evenwicht en komt op de grond terecht. Hij staat op en ziet dat [medeverdachte] en [verdachte] weer voor hem staan. [medeverdachte] staat breed voor hem. Vervolgens ziet hij dat [verdachte] hem trapt. Hij hoort direct een knappend geluid in zijn linker onderbeen. Op dat moment ziet hij [medeverdachte] en [verdachte] wegrennen. In het ziekenhuis wordt geconstateerd dat zijn been op twee plaatsen is gebroken.
Op 23 maart 2014 constateert A. Bevort, arts-assistent, verbonden aan het Zaans Medisch Centrum, een cruris fractuur linker onderbeen bij [slachtoffer] .
Op 25 maart 2014 toont verbalisant [verbalisant 2] een foto aan [slachtoffer] . Op deze foto staat een portret-afbeelding van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] . De verbalisant hoort [slachtoffer] onmiddellijk zeggen: “Dat is hem”. Voornoemde verbalisant hoort hem vervolgens zeggen dat dit degene is die hem heeft geslagen en geschopt.
Tegenover de politie verklaart de verdachte onder meer dat hij bij de Albert Heijn op het Marktplein te Wormerveer boodschappen doet en dat hij [medeverdachte] is tegengekomen. Hij ziet [medeverdachte] buiten tegenover een andere jongen staan. Hij heeft de jongen met twee handen ter hoogte van zijn borstkas een duw gegeven.
Ten overstaan, van de rechter-commissaris verklaart de verdachte onder meer dat hij op 23 maart 2014 ziet dat [medeverdachte] met iemand ruzie heeft. De verdachte heeft zijn boodschappen in de auto gezet, is terug gelopen en heeft gevraagd wat er aan de hand was.
Ter terechtzitting in hoger beroep verklaart de verdachte onder meer dat hij op 23 maart 2014 [medeverdachte] bij de Albert Heijn op het Marktplein te Wormerveer is tegengekomen. Zij zijn samen de Albert Heijn binnengegaan. [medeverdachte] en aangever [slachtoffer] hebben op de parkeerplaats een woordenwisseling.
Op 9 april 2014 bekijkt verbalisant [verbalisant 2] de camerabeelden van de supermarkt Albert Heijn gevestigd aan het Marktplein 9 te Wormerveer. Uit de camerabeelden blijkt dat de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] gezamenlijk de winkel binnenkomen en verlaten. Op de camerabeelden van CD2 camera 1, ziet de verbalisant het volgende:
19:44:34 uur: verdachten [verdachte] en [medeverdachte] komen samen de winkel in en lopen meteen via de beveiligingspoortjes de winkel in. Zij lopen gezamenlijk al pratend verder de winkel in.
19:45:20: de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] staan samen in een gangpad iets uit te zoeken in de schappen van de winkel.
Op de camerabeelden van CD3, camera 1 ziet voornoemde verbalisant (beelden zichtbaar vanaf de ingang de winkel in) het volgende:
19:51:07 uur: Aangever [slachtoffer] draait weg en loopt door naar de tabakskassa. [verdachte] staat daar ook. [medeverdachte] kijkt de kant van [verdachte] en [slachtoffer] op. [verdachte] draait zich om in de richting [slachtoffer] . [slachtoffer] gaat naar achteren en blijft op de achtergrond wachten op zijn beurt.
19:51:34 uur: [verdachte] loopt naar [medeverdachte]. [verdachte] kijkt om naar [slachtoffer] die inmiddels bij de tabakskassa staat. Vervolgens verlaten [verdachte] en [medeverdachte] gezamenlijk de winkel. Tijdens het verlaten van de winkel lijkt [verdachte] iets te zeggen en maakt een handgebaar in de richting van [slachtoffer] en hij kijkt naar [medeverdachte].
19:52:54 uur: [slachtoffer] verlaat de winkel.
19:54:42 uur: er gaan meerdere mensen rennend en met versnelde pas in de richting van de in-/uitgang van de winkel en kijken naar wat er aan de hand is buiten. Er staan meerdere mensen naar buiten te kijken en er gaan medewerkers van de Albert Heijn naar buiten.
Op grond van het vorenstaande verwerpt het hof het door de raadsman gevoerde verweer en acht het wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan zware mishandeling van aangever [slachtoffer] .”
6. De in een proces-verbaal van de verbalisant vervatte ongevraagde verklaring van de onbekend gebleven persoon kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, eerste lid, Sv.
7. Gelet hierop was het hof gehouden het gebruik van het bewijsmiddel in zoverre nader te motiveren aan de hand van de eisen van art. 344a Sv. In HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1453 is dit als volgt verwoord:
“Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, eerste en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten vaststellen dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan, terwijl hij tevens ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1460, NJ 1999/526).”
8. Het derde lid van art 344a Sv luidt als volgt: :
“Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en
b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.”
9. De klacht dat het hof het gebruik van het bescheid voor zover daarin de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt is vervat, niet nader heeft gemotiveerd treft doel. Om na te noemen redenen behoeft dit echter niet tot cassatie te leiden.
10. Gesteld noch gebleken is dat door of namens verdachte op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om de onbekend gebleven persoon te ondervragen of te doen ondervragen. Het hof heeft weliswaar verzuimd dit met zoveel woorden te constateren, maar de vaststelling dat er geen verzoek tot het horen van de getuige is gedaan, leidt tot de slotsom dat verdachte in zoverre geen belang bij cassatie heeft.
11. Het Hof heeft in strijd met art. 360, eerste lid, Sv, verzuimd het gebruik van de verklaring van de onbekend gebleven persoon nader te motiveren, maar ook dit verzuim behoeft bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden. Gelet op de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, is de bewezenverklaring van hetgeen subsidiair is tenlastegelegd immers – ook met weglating van voormelde getuigenverklaring – toereikend gemotiveerd. Ik heb geen behoefte aan nadere toelichting van de hierboven geciteerde Promis bewijsconstructie die stoelt op processen-verbaal van bevindingen van verschillende verbalisanten, het proces-verbaal van aangifte, een medische verklaring en de processen-verbaal van het verhoor van verdachte bij de rechter-commissaris alsmede zijn ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring. Ik wijs er ook op dat bevindingen bij het zien van camerabeelden haaks staan op de visie van verdachte op de gebeurtenissen.
12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG