ECLI:NL:PHR:2017:278

Conclusie

Zaaknr: 16/01947

mr. R.H. de Bock

Zitting: 24 maart 2017

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

(hierna: [eiser] c.s.)

eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg

tegen

[verweerster], weduwe van [betrokkene]

(hierna: [verweerster])

verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel

1.Feiten en procesverloop

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 17 juni 2014 de volgende feiten vastgesteld (rov. 4.1).

1.1

[eiser] c.s. waren eigenaar van het pand, gelegen te [woonplaats] aan de [a-straat 1]. Zij hadden een gedeelte van het pand verhuurd aan [verweerster], een zus van eiser tot cassatie onder 1, en haar inmiddels overleden echtgenoot. Op 28 november 2007 is het gehele pand afgebrand.

1.2

[eiser] c.s. waren tegen het risico van brandschade verzekerd bij Delta Lloyd. Zij waren voorafgaande aan de brand bezig met een aanzienlijke verbouwing van het pand en hadden met Delta Lloyd afgesproken na de verbouwing de verzekerde som aan te passen. Dit leidde ertoe dat [eiser] c.s. ten tijde van de brand onderverzekerd waren. Delta Lloyd heeft een uitkering aan [eiser] c.s. gedaan ter hoogte van ruim € 140.000.-.

1.3

[eiser] c.s. hebben [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de overige geleden schade. Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij haar woning onbeheerd had achtergelaten terwijl er pannen op het vuur stonden. [verweerster] was tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Interpolis.

1.4

Technisch onderzoeker [A] van Delta Lloyd heeft enkele dagen na de brand een bezoek gebracht aan de locatie. Hij heeft hierover op 3 december 2007 geconcludeerd dat de brand in de keuken van [verweerster] is ontstaan en dat hoogstwaarschijnlijk vuur in de pan is geslagen waarna de gordijnen in brand zijn geraakt.

1.5

Schade-expert [B] heeft daarna in opdracht van Interpolis een onderzoek ingesteld en in januari 2008 gerapporteerd. Hij concludeerde dat de oorzaak van de brand niet meer kon worden achterhaald.

1.6

In 2009 heeft op verzoek van [eiser] c.s. een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.

1.7

Technisch expert [C] heeft in opdracht van Interpolis het dossier geanalyseerd. Hij heeft in zijn rapport van 26 mei 2009 geconcludeerd dat uit het dossier niet blijkt dat de oorzaak van de brand onomstotelijk is vastgesteld. Er zijn volgens hem meerdere oorzaken voor de brand mogelijk.

1.8

Op 22 januari 2010 hebben [eiser] c.s. [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Breda. Zij hebben gevorderd (i) voor recht te verklaren dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de brand op 28 november 2007 en (ii) [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van € 598.109,-, te vermeerderen met rente en kosten, inclusief de kosten van het gehouden voorlopig getuigenverhoor. [eiser] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de woning heeft verlaten terwijl er nog pannen op het vuur stonden. Daardoor is volgens [eiser] c.s. de brand ontstaan.

[verweerster] heeft de gestelde toedracht en oorzaak van de brand alsmede de omvang van de gestelde schade betwist.

2.9

Na het plaatsvinden van een comparitie van partijen heeft de rechtbank op 20 oktober 2010 een tussenvonnis gewezen. Daarin heeft de rechtbank vooropgesteld dat het aan [eiser] c.s. is om het bewijs van de gestelde toedracht van de brand te leveren (rov. 3.3). Vervolgens stelde zij vast dat de brandhaard in de keuken van [verweerster] moet worden gesitueerd (rov. 3.4). Vervolgens is in rov. 3.5-3.10 het volgende overwogen met betrekking tot het ontstaan van de brand:

- [A] heeft in een e-mailbericht vermeld dat de brand is begonnen bij het gasfornuis, dat er enkele branders van het fornuis openstonden en dat er enkele pannen op het gas stonden (aardappelen en groenten) en heeft als getuige verklaard dat hij het gasfornuis heeft veiliggesteld, dat hij erop één pan heeft aangetroffen en dat hij heeft geconstateerd dat er drie van de vier gaskraantjes van het gasfornuis open stonden (rov. 3.5);

- [eiser] heeft als partijgetuige verklaard dat [verweerster] hem kort na de brand heeft gezegd het eten (en niet slechts één pan met aardappelen) te hebben opgezet (rov. 3.6);

- twee brandweerlieden hebben als getuige verklaard na het blussen de pan met verkoolde aardappelen op het vuur te hebben aangetroffen en één van hen heeft verklaard dat er nog een pan op het fornuis stond (rov. 3.6);

- op grond hiervan stelt de rechtbank vast dat [verweerster] vóór haar vertrek uit de woning drie pannen op het vuur heeft gezet en vergeten is de drie gaspitten eronder uit te draaien voordat zij de woning verliet (rov. 3.6);

- de vraag of de brand ontstaan is in de pan met aardappelen hoeft bij deze stand van zaken niet meer te worden beantwoord (rov. 3.9);

- [verweerster] heeft onvoldoende betwist dat er drie gaspitten open stonden (rov. 3.7);

- de stelling van [verweerster] dat er slechts één pan met aardappelen op het vuur heeft gestaan, is onvoldoende onderbouwd in het licht van haar mededeling aan [eiser] dat zij ‘het eten’ had opgezet en alsmede de verklaringen van de betrokken brandweerlieden en de rapportage van [A] dat er meerdere pannen op het fornuis stonden (rov. 3.8);

- de stelling van [C] dat de brandhaard niet bij het gascomfort zou behoeven te liggen, is in het licht van het feit dat is vastgesteld dat er drie pannen op het vuur stonden, onvoldoende (rov. 3.10);

- ook overigens vormen de stellingen van [C] een onvoldoende weerlegging van de bevindingen van [A] (rov. 3.10);

- derhalve kan geoordeeld worden dat vast staat dat de brandhaard is ontstaan doordat er pannen op het vuur stonden (rov. 3.10).

1.1

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de handelwijze van [verweerster] onrechtmatig is, namelijk een aan haar toe te rekenen nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (rov. 3.11). De rechtbank heeft een deskundigenonderzoek gelast om enkele schadeposten van [eiser] c.s. nader te bepalen.

1.11

Bij eindvonnis van 7 november 2012 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de brand van 28 november 2007 en haar veroordeeld om aan [eiser] c.s. een bedrag van € 491.690,60 te betalen, te verminderen met een bedrag van € 143.838,-, te vermeerderen met de wettelijke rente op de voet van art. 6:119 BW Pro over de hoofdsom van € 491.690,60 vanaf de datum van ontstaan van ieder onderdeel van de vordering en rekening houdend met de ontvangst van het bedrag van € 143.838,- tot aan de dag der betaling.

1.12

[eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Hun grieven richtten zich met name tegen de afwijzing van enkele schadeposten. [verweerster] heeft verweer gevoerd en heeft van haar zijde incidenteel hoger beroep ingesteld. De grieven in het incidenteel appel richtten zich zowel tegen het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid als tegen de toewijzing van bepaalde schadeposten.

1.13

Na bij tussenarrest van 17 juni 2014 partijen in de gelegenheid te hebben gesteld om zich uit te laten over het voornemen van het hof om een deskundige te benoemen, heeft het hof bij opvolgend tussenarrest van 2 december 2014 M. Brugman als deskundige benoemd.

1.14

Nadat de deskundige zijn rapportage had uitgebracht en beide partijen een memorie na deskundigenbericht hadden genomen, heeft het hof op 29 september 2015 opnieuw een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het overwogen dat de oorzaak van de brand niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, zodat ook de aansprakelijkheid van [verweerster] daarvoor niet is komen vast te staan (rov. 10.4).

1.15

Naar aanleiding van een na het uitbrengen van het deskundigenbericht naar voren gebracht verweer van [eiser] c.s. dat [verweerster] in een verklaring aan een derde heeft erkend aansprakelijk te zijn voor de brand en dat haar standpunt in de processtukken daarmee niet verenigbaar is en kennelijk door haar aansprakelijkheidsverzekeraar eigenmachtig is bijgebracht, overwoog het hof dat de omstandigheid dat de advocaat van [verweerster] in het incidenteel appel een standpunt heeft ingenomen dat niet verenigbaar is met het eigen standpunt van [verweerster] en/of dat de advocaat buiten haar medeweten incidenteel appel heeft ingesteld, niet meebrengt dat die processtukken buiten beschouwing moeten blijven. Het hof heeft [eiser] c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte aan te geven waartoe de door [verweerster] in verband hiermee bij de deken ingediende klacht tegen haar advocaat heeft geleid.

1.16

Na een nadere stukkenwisseling, waarbij [eiser] c.s. een brief van de deken van 16 juni 2015 over de klacht van [verweerster] hebben overgelegd, heeft het hof bij eindarrest van 12 januari 2016 het volgende overwogen. Gebleken is dat de klacht van [verweerster] tegen haar advocaat in zoverre gegrond is bevonden, dat de advocaat volgens de deken uit het oog heeft verloren dat [verweerster], en niet haar aansprakelijkheidsverzekeraar, formeel haar cliënte was. De advocaat had met [verweerster] moeten communiceren dat zij (de advocaat) uiteindelijk de inhoud van de processtukken zou bepalen en dat daarin het standpunt van de verzekeringsmaatschappij een voorname rol zou spelen. Voor zover de klacht was gericht tegen het door de advocaat gevoerde beleid in de procedure (namelijk: het instellen van incidenteel appel), heeft de deken de klacht ongegrond bevonden. Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat niet kan worden gezegd dat de gang van zaken tussen [verweerster], de aansprakelijkheidsverzekeraar en de advocaat van [verweerster] gevolgen heeft voor de vraag of daadwerkelijk incidenteel appel is ingesteld; dat is het geval (rov. 13.4).

1.17

Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat aan zijn in het tussenarrest van 29 september 2015 opgenomen conclusie dat de oorzaak van de brand niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, de consequentie moet worden verbonden dat aan de vorderingen van [eiser] c.s. de grondslag is komen te ontvallen (rov. 13.5). Het hof heeft de vonnissen van 20 oktober 2010 en 7 november 2012 vernietigd en de vorderingen van [eiser] c.s. alsnog afgewezen.

1.18

Bij dagvaarding van 31 maart 2016 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 17 juni 2014, 29 september 2015 en 12 januari 2016. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft van haar zijde voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] c.s. hebben in dit beroep geconcludeerd tot referte. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. [verweerster] heeft gedupliceerd.

2.Bespreking van de cassatiemiddelen in het principaal cassatieberoep

2.1

Het principaal cassatieberoep bevat twee middelen (I en II). Het eerste middel heeft betrekking op de toedracht van de brand en het tweede middel op de verhouding tussen [verweerster], haar advocaat en de aansprakelijkheidsverzekeraar.

Middel I

2.2

Het middel is gericht tegen rov. 4.8 van het tussenarrest van 17 juni 2014, rov. 10.4 van het tussenarrest van 29 september 2015 en de rov. 13.15-3.16 van het eindarrest van 12 januari 2016. Voordat ik de verschillende klachten van het middel behandel, bespreek ik eerst de redenering die het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

2.3

Het hof neemt in rov. 4.8 van zijn arrest van 17 juni 2014 tot uitgangspunt dat “
wanneer komt vast te staan dat [verweerster] het vuur heeft laten aan staan en dat hierin de oorzaak van de brand is gelegen, zij daardoor jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, dat dit aan haar kan worden toegerekend en dat zij in dat geval gehouden is de daardoor ontstane schade aan hem te vergoeden”. Vervolgens gaat het hof in rov. 4.10 en 4.11 (rov. 4.9 ontbreekt) in op de vraag of er vanuit moet worden gegaan dat [verweerster] drie pannen op het vuur heeft laten staan, of dat het er slechts één is geweest, namelijk een pan met aardappelen. Na bespreking van de verschillende argumenten die op dit punt door partijen zijn aangevoerd, komt het hof aan het eind van rov. 4.11 tot de slotsom dat er in ieder geval een pan met aardappelen op het fornuis heeft gestaan en daarnaast
mogelijkeen pan met groenten, terwijl
niet uitgeslotenis dat er daarnaast nog een pan was met een onbekende inhoud. In aansluiting hierop overweegt het hof in rov. 4.12 het volgende:

“Vervolgens is de vraag aan de orde of in die situatie de brand, waarvan aangenomen mag worden dat deze is begonnen in het gedeelte van de woning waarin zich de keuken van [verweerster] bevond, zijn oorzaak heeft gevonden in het in enige mate aan laten staan van het gas onder een of meer pannen. [eiser] meent dat dit voor de hand ligt en ook technisch onderzoeker [A] ziet geen andere mogelijke oorzaak, maar die opvatting is door [verweerster] gemotiveerd betwist, met name door het rapport van [C]. Het hof acht het gewenst thans een deskundige in te schakelen ter beantwoording van de vraag of op basis van de verklaringen, rapporten en foto’s die in deze procedure zijn overgelegd (...) met voldoende mate van zekerheid althans waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de brand is veroorzaakt door het gedrag van [verweerster] zoals in de hieraan voorafgaande rechtsoverwegingen is omschreven. (...)”

2.4

Op te merken is dat [C] in zijn in opdracht van Interpolis (de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerster]) opgestelde rapport, op basis van een dossieronderzoek verschillende kanttekeningen heeft geplaatst bij de bevindingen van [A].^[1][A] was de deskundige die in eerste instantie heeft gerapporteerd over de toedracht van de brand, in opdracht van brandverzekeraar Delta Lloyd van [eiser] c.s. De kanttekeningen van [C] zijn onder meer de volgende:

(i) niet is uit te sluiten dat de brand in de keuken is ontstaan in het rookkanaal in de keuken;
(ii) niet is uit te sluiten dat de brand is ontstaan door een mankement in een gevelkachel in de keuken of een mankement in de elektrische installatie in de keuken dan wel in de daarop aangesloten stroomverbruikers (verlengsnoer of meervoudige tafelcontactdoos);

(iii) in een pan met aardappelen (of groente) die droogkookt, kan geen sprake zijn van ‘vlam in de pan’;

(iv) niet is uit te sluiten dat de brand is ontstaan door van een mankement in de gastoevoer naar het fornuis dan wel de gasdosering van het gastoestel;

(v) niet is uit te sluiten dat de brand is ontstaan door een mankement in de afzuigkap.
Gelet op de verwijzing door het hof in rov. 4.12 naar ‘
de gemotiveerde betwisting door [verweerster], met name door het rapport van [C]’ van de opvatting van [A] dat er geen andere mogelijke oorzaak is voor de brand dan het in enige mate aan laten staan van het gas onder een of meer pannen, had de inschakeling van de deskundige door het hof kennelijk tot doel om na te gaan of die opvatting gegrond was, en er dus geen andere mogelijke oorzaken voor de brand waren.
Voorts is nog op te merken dat het hof in rov. 4.10 verwijst naar uiteenlopende verklaringen van [A] over
de mate waarinde gaspitten open stonden (namelijk: alle drie voor de helft dan wel twee helemaal en één pit half open).^[2][eiser] gaat er vanuit dat ook dit punt een reden was voor de benoeming van een deskundige door het hof,^[3]maar uit het arrest blijkt dit niet duidelijk. Het punt is in ieder geval niet expliciet meegenomen in de vraagstelling aan de deskundige.

2.5

In het tussenarrest van 2 december 2014 benoemt het hof Brugman als deskundige en legt hem de volgende vraagstelling voor:

“1. Kan naar uw oordeel op basis van de verklaringen, rapporten en foto’s die in deze procedure zijn overgelegd (en het rapport van [B] van 25 januari 2008 met bijbehorende foto’s) met voldoende mate van zekerheid althans waarschijnlijkheid worden vastgesteld dat de brand is veroorzaakt door het gedrag van [verweerster] zoals in het tussenarrest van 17 juni 2014 is omschreven (r.o. 4.10 en 4.11)?

2. In hoeverre bieden de rapporten van [A] van 3 december 2007, van [B] van 25 januari 2008 en van [C] van 26 mei 2009 - met het oog op de beantwoording van de eerste vraag - inhoudelijk bruikbare en vaktechnisch gezien correct verwerkte informatie?

3. Wat acht u verder nog van belang om op te merken?”

2.6

In het aan het hof uitgebrachte deskundigenrapport van Brugman van 26 mei 2015 is onder meer het volgende te lezen:

“(...)

(p. 6)Na bestudering van de ter beschikking gestelde kleurenkopieën van de door [A] vervaardigde foto’s van drie gaskranen is wel zichtbaar, dat deze open staan. Aan de hand van de foto’s kan echter niet worden vastgesteld in hoeverre de kranen open staan.Gezien het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat er ten tijde van het ontstaan van de brand drie gaspitten hebben opengestaan. Opgemerkt dient te worden dat het in relatie tot de brand niet van belang is in hoeverre de kranen van de gaspitten open hebben gestaan. (…)

(vraag 1)Ondergetekende is van mening dat de meest aannemelijk[e] oorzaak van de brand is gelegen in het feit dat de vlam in de pan is geslagen. Dat betreft echter niet de pan met aardappelen. Ondergetekende baseert het vorenstaande op het feit dat onder andere uit getuigenverklaringen (brandweer) is gebleken dat de brand in aanvang woed[d]e in de keuken, in gebruik bij de familie [van verweerster] en dat [A] drie gaskranen van de gaskookplaat in die keuken in de (deels) geopende stand heeft aangetroffen.Gezien het feit dat er geen discussie bestaat over het feit dat er op de gaskookplaat een pan met aardappelen stond en er drie gaskranen (deels) open stonden, kan redelijkerwijs gezien worden gesteld dat er dan in totaal drie pannen op het vuur hebben gestaan. Een plausibele verklaring dat er slechts één pan met aardappelen op het vuur heeft gestaan en dat de twee andere gaskranen hebben opengestaan zonder dat op de brandende pitten een pan heeft gestaan, kan derhalve ook niet worden gegeven.Het meest aannemelijk is dan ook dat de vlam in de pan is geslagen in de pan met vlees met jus/vet/olie. Ondergetekende is er zich terdege van bewust dat dit een aanname betreft, maar is gebaseerd op het feit dat er drie gaskranen van pitten van de gaskookplaat hebben op gestaan. (…)

(vraag 2)

(...)

Met betrekking tot voornoemde vraagstelling dient het volgende te worden opgemerkt. Aan de hand van het getuigenverhoor van [A] d.d. 30 maart 2009, alsmede aan de hand van de inhoud van de brieven die door hem zijn opgesteld d.d. 5 november 2009 en 4 juli 2013 kan worden gesteld, dat daarin wel inhoudelijk bruikbare en vaktechnisch gezien correct verwerkte informatie is vertrekt onder de restrictie, dat [A] niet geheel consistent is over de juiste stand van de drie gaskranen.Het rapport van [C] bevat naar de mening van ondergetekende inhoudelijk bruikbare en vaktechnisch gezien bruikbare informatie met name met betrekking tot de te hanteren werkwijze bij een brandonderzoek en het opmaken van een onderzoeksrapport. Met betrekking tot het onderzoeksrapport dient echter wel nadrukkelijk te worden opgemerkt dat wanneer een dergelijk rapport niet is opgemaakt, dit niet wil zeggen dat er geen gedegen en uitgebreid onderzoek is ingesteld. (...)Verder bevat het rapport met betrekking tot mogelijke andere oorzaken slechts aannames, die slechts gebaseerd kunnen zijn op dossieronderzoek en aan de hand van een beperkt aantal foto’s. (...)

(vraag 3)(...)Hoewel niet geheel kan worden uitgesloten dat de brand niet het gevolg is geweest van de vlam in een pan en dat een andere oorzaak ten grondslag ligt aan het ontstaan van de brand, blijft ondergetekende van mening dat ten tijde van de brand er wel degelijk drie kranen van de gaspitten (deels) hebben open gestaan.Ondergetekende komt uit een traditionele boerenfamilie. Daar was het gebruikelijk dat er ’s middags een warme maaltijd werd gebruikt. De meeste oudere familieleden hebben tot hun overlijden of opname in verzorgingshuizen ’s middags een warme maaltijd gebruikt. Dat betroffen dan warme maaltijden bestaande uit aardappelen, vlees en groenten.Het feit dat door [A] drie gaskranen zijn aangetroffen die (deels) open hebben gestaan, maakt het zeer aannemelijk dat op de betreffende gaskookplaat ten tijde van de brand drie pannen, met aardappelen, vlees en groente op het vuur kunnen hebben gestaan.”

De mening van de deskundige dat de brand niet kan zijn ontstaan door het slaan van de vlam in de pan met
aardappelen, is gebaseerd op een door hem uitgevoerde proef met het laten droogkoken van een pan met aardappelen, zo blijkt uit het rapport.^[4]Uit die proef bleek namelijk dat een drooggekookte pan met aardappelen, binnen het in deze zaak gegeven tijdsbestek, niet tot ontbranding komt.

Naar aanleiding van de commentaren van de advocaten van partijen schrijft Brugman in zijn rapport verder nog het volgende (p. 16):

“Ondergetekende wenst ten aanzien van het vorenstaande nog op te merken dat na de bestudering van alle toegezonden dossierstukken de indruk wordt gewekt dat betrokken partijen onvoldoende aandacht hebben gehad voor het open staan van in totaal drie gaspitten en waar over zoals reeds eerder is vermeld, kennelijk ook geen discussie lijkt te bestaan.Daarnaast wenst ondergetekende op te merken dat het niet zozeer de pan met vlees en jus/vet/olie behoeft te zijn geweest, waarin de vlam is geslagen. Hiervan kan evengoed sprake zijn geweest in een pan met groenten. Ondergetekende heeft hieromtrent in de rapportage ook gesteld dat het meest aannemelijk is dat de vlam in de pan met vlees met jus/vet/olie is geslagen, waarbij ook is opmerkt dat ondergetekende er zich terdege van bewust is dat dit een aanname betreft, maar is gebaseerd op het feit dat er drie gaskranen van pitten van de gaskookplaat hebben open gestaan. Dit laatste betreft geen aanname en wordt als vaststaand feit gezien.Uit de brief van[de advocaat van [verweerster]]
blijkt tevens dat zij geen plausibele verklaring heeft voor het openstaan van de drie gaspitten. Mocht[
zij]
een plausibele verklaring hebben voor het open staan van de betreffende drie pitten en/of een verklaring daarvoor voorhanden hebben, anders dan dat dit verband hield met de aanwezigheid van drie pannen met eten op de gaskookplaat en waaronder het vuur aan bleef staan, is het ook zo dat evengoed alleen de pan met aardappelen, waaronder het vuur aan bleef staan, heel goed een brand kan hebben ingeleid in pannen die zich naast die pan met aardappelen op het gasfornuis bevonden.Zulks zou zeker kunnen hebben plaatsgevonden als gevolg van de warmte c.q. de hitte die optrad als gevolg van het aan blijven staan van het vuur onder de pan met aardappelen en het ‘droogkoken’ van die aardappelen. Die hitte kan onderdelen van een daarnaast gesitueerde pan, te denken valt aan een steel van een steelpan en/of de inhoud daarvan (denk aan jus/vet/olie), hebben doen ontbranden. In het concept rapport heeft ondergetekende dit onbesproken gelaten, daar het volgens ondergetekende en gelet op de drie openstaande pitten van de gaskookplaat, zeer plausibel is dat er in totaal drie pannen op het vuur hebben gestaan, waaronder een pan met vlees met jus/vet/olie.”

2.7

In zijn arrest van 29 september 2015 overweegt het hof dan als volgt:

“10.3 (...) Het hof ziet in de bevindingen van de deskundige geen grond om deze uitgangspunten [
dat vaststaat dat een pan met aardappelen op het vuur stond, en daarnaast mogelijk een pan met groenten en niet uitgesloten is dat er daarnaast nog een pan was met onbekende inhoud - A-G] te verlaten. Zijn conclusie dat de brand niet is ontstaan in de pan met aardappelen brengt mee dat niet met voldoende zekerheid althans waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de brand is veroorzaakt door het gedrag van Van Rijkswijk zoals in dit tussenarrest is omschreven. De deskundige acht de aanwezigheid van een pan met groente en een pan met vlees met jus/vet/olie aannemelijk, maar de omstandigheden waarop hij dit oordeel baseert, zijn reeds verdisconteerd in de uitgangspunten die in het tussenarrest van 17 juni 2014 zijn opgenomen. Daaraan zijn door de deskundige in zijn rapport geen nieuwe gezichtspunten toegevoegd.

10.4

Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat de oorzaak van de brand niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld zodat ook de aansprakelijkheid van [verweerster] daarvoor niet is komen vast te staan.”

Dit leidt het hof in het eindarrest van 12 januari 2016 in rov. 13.5 tot het oordeel dat de oorzaak van de brand niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, zodat ook de aansprakelijkheid van [verweerster] niet is komen vast te staan. Op grond daarvan zijn de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.

2.8

De arresten van het hof zijn in meerdere opzichten niet geheel ondubbelzinnig. Enerzijds is uit de eerste volzin van rov. 4.12 van het tussenarrest van 17 juni 2014 en uit vraag 1 die aan de deskundige is gesteld, af te leiden dat het hof van oordeel is dat vast staat dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, maar dat er nog duidelijkheid moet komen over het causaal verband tussen dit handelen en de schade (de brand). Daar wordt immers gesproken over de
oorzaakvan de brand. Anderzijds lijkt het hof in het midden te laten of sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [verweerster], nu in rov. 4.8 wordt overwogen dat (mijn onderstreping): ‘
wanneerkomt vast te staan dat [verweerster] het vuur heeft laten aan staan, (...)’.
In de eerste lezing – dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [verweerster] – is bovendien niet geheel duidelijk
watdat onrechtmatig handelen in de visie van het hof precies behelsde. Dat komt met name doordat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest van 17 juni 2014 en in de vraagstelling aan de deskundige slechts spreekt over ‘
het gedrag van [verweerster] zoals in de hieraan voorafgaande rechtsoverwegingen is omschreven’. Eén van die voorafgaande rechtsoverwegingen is rov. 4.8. Uit die rov. lijkt te volgen dat de onrechtmatigheid gelegen is in het ‘
laten aanstaan van het vuur’ door [verweerster]. De daarop volgende overwegingen 4.10 en 4.11 hebben echter betrekking op de vraag
welke pannennu precies op het vuur hebben gestaan (wat niet duidelijk is, behoudens zekerheid over de pan met aardappelen). In rov. 4.12 wordt het handelen van [verweerster] dan omschreven als ‘
het in enige mate aan laten staan van het gas onder een of meer pannen’. Tenslotte lijkt uit rov. 10.3 van het tussenarrest van 29 september 2015 te volgen dat het hof de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerster] gelegen ziet in het laten droogkoken van de pan met aardappelen.

2.9

Ik houd het erop dat het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest bedoeld heeft dat vast staat dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [verweerster], dat erin gelegen is dat zij ‘
het vuur heeft laten aanstaan’. Dat het hof het onrechtmatig handelen van [verweerster] tot uitgangspunt heeft genomen, is ook aannemelijk omdat [verweerster]
geen griefheeft gericht tegen rov. 3.11 van het tussenvonnis van 20 oktober 2010, waarin de rechtbank oordeelt dat de handelwijze van [verweerster] onrechtmatig is jegens [eiser] c.s. Bij gebreke aan een grief diende het hof dit oordeel derhalve als vaststaand aan te nemen. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat het deskundigenbericht is uitgebracht om helderheid te krijgen over het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en het uitbreken van de brand.

Bij de bespreking van de klachten uit het eerste middelonderdeel zal ik eerst van deze lezing uitgaan (onder 2.10 tot en met 2.16). Volledigheidshalve bespreek ik daarna nog de klachten voor het geval het arrest zo moet worden gelezen, dat het hof van oordeel is dat níet met voldoende zekerheid is komen vast te staan dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld (onder 2.17 en 2.18).

2.1

Problematisch aan de redenering van het hof is m.i. dat het hof veronderstelt dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [verweerster] – het laten aanstaan van het vuur – en het ontstaan van de brand,
uitsluitendin voldoende mate kan komen vast te staan indien (in voldoende mate) vast komt te staan
of en zo ja, welke pannenop de openstaande gaspitten hebben gestaan. Deze veronderstelling is naar mijn mening onjuist, en in ieder geval onverenigbaar met het aan het hof uitgebrachte deskundigenbericht van Brugman.
Voor ogen moet worden gehouden dat in deze zaak niet aan enige twijfel onderhevig is dat [verweerster]
drie gaspitten heeft open laten staan. Dat dit het geval is geweest, volgt uit het technisch onderzoek van [A]. De rechtbank heeft deze vaststelling van [A] overgenomen.^[5]Ook het hof lijkt als vaststaand aan te nemen dat drie van de vier gaspitten (aangeduid als ‘gaskraantjes’) van het fornuis gedeeltelijk openstonden (midden rov. 4.10 en rov. 4.11, eerste zin). Het hof verwijst op de genoemde plekken immers naar de vaststelling van [A] op dit punt en overweegt níet dat het die vaststelling niet volgt of dat het twijfelt aan die vaststelling. Voor alle duidelijkheid: het gaat hier niet om een veronderstelling of hypothese, maar om een vaststelling van [A] die is gebaseerd op door hem verricht technisch onderzoek aan het gasfornuis.^[6]Dat er vanuit moet worden gegaan dat [verweerster] drie gaspitten heeft open laten staan, is nog eens nadrukkelijk onder de aandacht gebracht door deskundige Brugman (zie de passage aangehaald onder 2.6, p.16). Ook [verweerster] trekt in haar memorie na deskundigenbericht niet in twijfel dat drie van de vier gaspitten hebben opengestaan en gaat er daar vanuit dat het hof dit gegeven ‘
reeds in overweging heeft genomen’.^[7]De in het kader van het causaal verband tussen onrechtmatig handelen en schade te beantwoorden vraag is dan of met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld dat (i) het openstaan van drie van de vier gaspitten, in aanmerking genomen (ii) dat zich op één van de openstaande gaspitten een drooggekookte pan aardappelen bevond, de oorzaak was van de brand die in de keuken van [verweerster] is ontstaan. Uit het rapport van de door het hof ingeschakelde deskundige Brugman kan niet anders worden afgeleid dan dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Dat het hof tot een ontkennende beantwoording van de vraag naar de aanwezigheid van causaal verband komt, vindt zijn oorzaak erin, als ik het goed zie, dat het hof het eerste deel van het onrechtmatig handelen van [verweerster], hiervoor weergegeven als (i), in het geheel niet (meer) heeft meegenomen bij zijn beoordeling van het causaal verband. De causaliteitsvraag is door het hof kennelijk versmald tot de vraag of met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld dat het droogkoken van de pan met aardappelen de oorzaak was van de brand in de keuken.

2.11

Voor zover het middel klaagt (
par. 1.1) dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd omdat niet is onderkend dat reeds het gevaarzettend gedrag van [verweerster] had moeten leiden tot de conclusie dat sprake was van onrechtmatig handelen, faalt de klacht. Het hof ís er (in deze lezing) immers vanuit gegaan dat sprake was van onrechtmatig handelen van [verweerster].

2.12

Voorts wordt betoogd (
par. 4.2) dat als sprake is van gevaarzetting, daarmee de onrechtmatigheid van de gedraging reeds een gegeven is en dat het causaal verband geen bewijs meer behoeft. Ook deze klacht faalt, omdat deze opvatting geen steun vindt in het recht. Gevaarscheppend gedrag
kanleiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen. Bij de beoordeling van de vraag of dat het geval is, moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en de ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Dit betekent dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar dat gedrag onrechtmatig doet zijn. Gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.^[8]Dit alles staat echter los van de vraag of het onrechtmatige gevaarzettende handelen ook heeft geleid tot de schade waarvan een benadeelde vergoeding vordert. Het bewijs van dit causaal verband rust conform de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op de benadeelde, in het onderhavige geval [eiser] c.s.

2.13

Het in de volgende klachten vervatte betoog (
par. 4.3 en 4.4) dat in de stellingen van [eiser] c.s. besloten ligt dat [verweerster] wist, althans behoorde te weten, dat het onbeheerd achterlaten van een brandend vuur onder (een) kookpan(nen) een risico oplevert, en dat dit risico wordt verhoogd door het pand te verlaten doet niet ter zake, omdat de kwestie van de voorzienbaarheid van het risico slechts relevant is voor de vraag of het gevaarzettend gedrag als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Die vraag had het hof echter al bevestigend beantwoord.

2.14

Hetzelfde geldt voor het betoog dat het hof het ervoor had moeten houden dat van voorzorgsmaatregelen niet is gebleken (
par. 5.5). Ook de vraag naar de bezwaarlijkheid en de gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen is relevant bij de beantwoording van de vraag of het gevaarzettend gedrag als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Zoals gezegd had het hof die vraag al bevestigend beantwoord.

2.15

De laatste onderdelen van het middel (
par. 5.6 en 5.7)klagen onder meer over een gebrek aan begrijpelijkheid dan wel het blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting van het oordeel van het hof dat (zo begrijp ik) de oorzaak van de brand niet met voldoende zekerheid kan worden gesteld, omdat kennelijk van [eiser] c.s. wordt verlangd dat aangetoond wordt dat de brand is veroorzaakt door de doorkokende (kennelijk wordt bedoeld: drooggekookte) pan met aardappelen. Zoals uiteengezet onder 2.10, acht ik deze klachten gegrond. Gegeven het feit dat vast staat dat:
(i) drie van de vier gaspitten hebben opengestaan;

(ii) zich op één van de pitten een drooggekookte pan met aardappelen bevond; en

(iii) de brand in de keuken van [verweerster] is ontstaan,
is niet duidelijk waarom het hof in rov. 10.3 van het arrest van 29 september 2015 tot het oordeel komt dat de oorzaak van de brand niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, zeker nu de deskundige van mening is dat wél voldoende aannemelijk is dat de oorzaak van de brand gelegen is in het feit dat ‘de vlam in de pan is geslagen’ (maar niet de pan met aardappelen). Waarom het hof de bevindingen van de deskundige niet heeft overgenomen, is door het hof niet op begrijpelijke wijze toegelicht. Volledigheidshalve merk ik nog op dat uit het deskundigenbericht tevens blijkt dat er geen aanwijzingen zijn voor een
andereoorzaak van de brand, zoals die eerder door [C] was gesuggereerd.
Hiermee slagen de motiveringsklachten in par. 5.6 en 5.7 van het eerste middel.
2.16 Voor zover uit de arresten van het hof zou moeten worden afgeleid dat het hof ervan uit is gegaan dat de op [eiser] c.s. rustende bewijslast met betrekking tot het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [verweerster] en de brand meebrengt dat precies moet worden vastgesteld hoe de brand zich in de keuken heeft ontwikkeld, berust dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Voldoende is immers dat in voldoende mate komt vast te staan dat de brand in de keuken het gevolg is geweest van het onrechtmatig handelen van [verweerster].

2.17

Ten slotte is nog aan de orde hoe de klachten moeten worden beoordeeld indien de arresten van het hof zo moeten worden gelezen, dat het hof níet heeft geoordeeld dat [verweerster] onrechtmatig heeft geoordeeld. In die lezing zou de vraag naar het onrechtmatig handelen van [verweerster], naast de vraag naar het causaal verband, geacht moeten worden te zijn vervat in de vraagstelling aan de deskundige.

2.18

In dat geval slagen naar mijn mening zowel de motiverings- als de rechtsklachten die in het eerste middel zijn vervat, nu uit de arresten van het hof niet is af te leiden waarom het gevaarzettend handelen van [verweerster] – de woning verlaten terwijl er drie gaspitten openstaan en zich in ieder geval op één van die pitten een pan met eten (aardappelen) bevindt – niet als onrechtmatig jegens [eiser] c.s. is aan te merken.^[9]Het hof heeft zijn oordeel hierover hetzij niet toereikend gemotiveerd hetzij is het uitgegaan van een onjuiste opvatting over de onrechtmatigheid van gevaarzettend handelen.

Middel II

2.19

Het tweede middel is gericht tegen in rov. 13.4 van het eindarrest, waarin het hof oordeelt dat niet kan worden gezegd dat de gang van zaken tussen [verweerster], haar verzekeraar Interpolis en mr. Bouman (de advocaat van [verweerster] in de feitelijke instanties) gevolgen heeft voor de vraag of daadwerkelijk incidenteel hoger beroep is ingesteld. Volgens het middel is dit oordeel onjuist en had het hof [verweerster] niet-ontvankelijk moeten verklaren in het door haar ingestelde incidenteel appel, omdat – zo betoogt het middel naar de kern genomen – mr. Bouman niet heeft aangetoond dat zij bevoegd was namens [verweerster] dit incidenteel appel in te stellen.

2.2

Het middel kan niet slagen, alleen al omdat door [eiser] c.s. in de feitelijke instanties niet is aangevoerd dat mr. Bouman niet bevoegd was om namens [verweerster] proceshandelingen te verrichten. Hun stellingen hielden slechts in dat [verweerster] zelf van mening was dat zij wel onrechtmatig had gehandeld en dat hetgeen mr. Bouman in haar processtukken had vermeld, niet de mening van [verweerster] was maar van Interpolis. Onder deze omstandigheden was er geen aanleiding voor het hof om een onderzoek in te stellen naar de bevoegdheid van mr. Bouman om namens [verweerster] incidenteel appel in te stellen. De in de rechtspraak aangenomen onderzoeksplicht van de rechter naar de bevoegdheid van de advocaat van de wederpartij om proceshandelingen te verrichten, geldt namelijk slechts ingeval een partij gemotiveerd betwist dat de namens haar wederpartij optredende advocaat niet over een opdracht en volmacht beschikte om incidenteel appel in te stellen.^[10]Anders dan het middel veronderstelt, is er geen sprake van een ambtshalve onderzoeksplicht van de rechter naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een advocaat.^[11]

2.21

Het arrest waarnaar in het middel wordt verwezen, HR 26 november 2004, betrof een andere kwestie dan hier aan de orde is.^[12]In die zaak ging het om een schuldeiser (Bernard Haantjes BV) die aan een derde (Haantjes), last had gegeven om tegen een schuldenaar (Damstra c.s.) op eigen naam een vordering in te stellen. Haantjes stelde vervolgens op eigen naam vorderingen in tegen Damstra c.s., zonder in de dagvaarding te vermelden dat hij uit hoofde van een lastgevingsovereenkomst met de oorspronkelijke schuldeiser bevoegd was de vordering te incasseren. Het hof oordeelde daarop dat Haantjes niet bevoegd om zelfstandig en op eigen naam vorderingen in te stellen tegen Damstra c.s. De Hoge Raad casseerde dit oordeel met de volgende overweging:

“3.3. (…) Bij de beoordeling van de (…) klachten wordt vooropgesteld dat een rechthebbende een derde last kan geven een vordering op eigen naam in te stellen en dat een dergelijke last in beginsel meebrengt dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden (…), in welk geval de lasthebber niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zonodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden.”^[13]

In het onderhavige geval is geen sprake van een overeenkomst tot lastgeving tussen [verweerster] en Interpolis. De bemoeienis van Interpolis met de procedure tussen [verweerster] en [eiser] c.s. vloeit voort uit art. 2, aanhef en onder 4, van de polisvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering van [verweerster]. Daarin is bepaald dat de verzekerde aan Interpolis zijn volle medewerking dient te verlenen en de leiding van de schaderegeling en de gerechtelijke procedures aan Interpolis dient over te laten.

2.22

Ten slotte merk ik nog op dat hetgeen [eiser] c.s. naar voren hebben gebracht over het handelen van de advocaat c.q. Interpolis, in feite neerkomt op het betoog dat de advocaat van [verweerster] stellingen heeft ingenomen die in strijd zijn met de wil van [verweerster]. Tot 2002 was het in een dergelijke situatie (volmachtoverschrijding) voor
de partij(dus [verweerster] zelf) mogelijk om op de voet van art. 263 Rv Pro (oud) de gerechtelijke handeling van de (toen nog) procureur of advocaat^[14]te ontkennen. Dit was de désaveu-procedure. De betrokken partij diende daarvoor op de voet van art. 247-249 Rv (oud) een incident tot ontkenning van de ‘verrichting’ van de procureur of advocaat te openen. Indien de vordering werd toegewezen, leidde dit tot nietigverklaring van de ‘verrichting’ (art. 268 Rv Pro (oud)).^[15]Met het afschaffen van de désaveu-procedure per 1 januari 2002 is de mogelijkheid om de nietigheid in te roepen van een onterechte ‘verrichting’ van de advocaat, vervallen. In de parlementaire geschiedenis is hierover opgemerkt dat aanstelling van een advocaat als procesvertegenwoordiger bij de wederpartij in het algemeen het vertrouwen van vertegenwoordigingsbevoegdheid wekt en dat de wederpartij beschermd moet worden tegen bevoegdheidsoverschrijding. Daarom werd het billijk geacht dat degene die een ander aanstelt om hem in rechte te vertegenwoordigen, het risico draagt van de volmachtoverschrijding.^[16]Voor zover een gerechtelijke erkentenis per vergissing is gedaan, kan de partij deze op grond van art. 154 lid 2 Rv Pro herroepen (indien aannemelijk is dat zij door dwaling of niet in vrijheid is afgelegd). In de parlementaire geschiedenis is verder opgemerkt dat de gevolgen van andere vormen van onterechte erkentenissen met een actie tot schadevergoeding kunnen worden opgelost.
Uit het voorgaande volgt dat het onder Rv (oud) theoretisch mogelijk was geweest voor [verweerster] zelf om op grond van de gestelde volmachtoverschrijding de nietigheid in te roepen van de stellingname in de door mr. Bouman opgestelde processtukken. Naar huidig recht is dat echter niet meer mogelijk. Hoe dan ook kan de wederpartij, [eiser] c.s., zich niet beroepen op volmachtoverschrijding door de advocaat van [verweerster].

2.23

Het middel faalt derhalve.

3.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de klachten in het principale cassatieberoep tot cassatie leidt. Aan die voorwaarde is voldaan.

3.2

Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen rov. 4.8 van het tussenarrest van 17 juni 2014, hiervoor aangehaald onder 2.3. Volgens het incidenteel cassatieberoep getuigt hetgeen het hof daar overweegt van een onjuiste rechtsopvatting. Dit omdat de enkele omstandigheid dat [verweerster] het vuur aan heeft laten staan niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van onrechtmatige gevaarzetting en/of anderszins onrechtmatig handelen van [verweerster] jegens [eiser] c.s. Of gevaarzettend handelen onrechtmatig is, dient te worden beoordeeld aan de hand van onder meer de kans op schade, de aard van de gedraging, de aard en ernst van eventuele schade en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. Hierover heeft het hof niets vastgesteld (
par 1.2). Voor zover het hof de enkele mogelijkheid van het ontstaan van schade voldoende zou hebben geacht voor de conclusie dat sprake is van onrechtmatige gevaarzetting en/of anderszins onrechtmatig handelen, is dit ook onjuist (
par. 1.3).

3.3

Ervan uitgaande dat het hof in rov. 4.8 inderdaad heeft geoordeeld dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door het vuur aan te laten staan (terwijl zij zelf het huis verliet), ligt in dat oordeel m.i. besloten dat dit gevaarzettend handelen jegens [eiser] c.s. onrechtmatig was. Dat oordeel sluit aan bij het oordeel van de rechtbank, dat de handelwijze van [verweerster] onrechtmatig is jegens [eiser] c.s., nu het gaat om een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en welk nalaten aan [verweerster] kan worden toegerekend (rov. 3.11 tussenvonnis 20 oktober 2010). Tegen die overweging heeft [verweerster] geen grief gericht, waarmee aannemelijk is dat het hof het betreffende oordeel tot het zijne heeft gemaakt.

3.4

Voor zover de arresten van het hof zo moeten worden begrepen dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag of [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] c.s., mist het middel feitelijke grondslag. In dat geval zal na verwijzing alsnog een oordeel moeten worden gegeven over de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerster].

3.5

In beide lezingen faalt het onderdeel.

Conclusie in het principaal en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

De conclusie is dat het principaal cassatieberoep slaagt en het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep faalt. Daarmee strekt de conclusie tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Onrechtmatige daad en aansprakelijkheid bij brand door openstaande gaspitten in woning