Conclusie
Nr. 15/02975
Zitting: 14 maart 2017
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 15 juni 2015 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. “wederspannigheid, terwijl het misdrijf of de daarmede gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolge hebben, meermalen gepleegd” en 2. ‘’eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’’, veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf van 60 uren.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.Y. Taekema, advocaat te Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbehelst de klacht dat het bewijs onvoldoende redengevend is voor de bewezenverklaring van de onder 1 tenlastegelegde wederspannigheid, voor zover inhoudende dat de ambtenaren hebben gehandeld in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Volgens de steller van het middel heeft het hof het hierop betrekking hebbende verweer te beperkt opgevat en ontoereikend althans onbegrijpelijk verworpen.
middelbehelst de klacht dat het bewijs onvoldoende redengevend is voor de bewezenverklaring van de onder 1 tenlastegelegde wederspannigheid, voor zover inhoudende dat de ambtenaren hebben gehandeld in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Volgens de steller van het middel heeft het hof het hierop betrekking hebbende verweer te beperkt opgevat en ontoereikend althans onbegrijpelijk verworpen.
3.1. De bewezenverklaring van het hof luidt als volgt:
‘’Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij op 4 juni 2011 te Rotterdam toen de aldaar dienstdoende in uniform geklede [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en [verbalisant 3] en [verbalisant 4], allen buitengewoon opsporingsambtenaar in dienst van het vervoersbedrijf RET NV, verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 73 van Pro de Wet Personenvervoer 2000 op heterdaad ontdekt, had(den) aangehouden en vastgegrepen, teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtena(a)r(en), werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig te rukken en te trekken in een richting tegengesteld als die waarin die opsporingsambtena(a)r(en) hem, verdachte, voerde(n) en wilde(n) voeren en met die opsporingsambtena(a)r(en) heeft gevochten, tengevolge waarvan de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] enig lichamelijk letsel (te weten [verbalisant 1] een gebroken handwortelbeentje en [verbalisant 2] een gekneusde hand en een bijtwond aan de rechteronderarm) bekwamen;
2:
hij op 4 juni 2011 te Rotterdam opzettelijk beledigend een ambtenaar, te weten de in uniform geklede [verbalisant 4], buitengewoon opsporingsambtenaar in dienst van het vervoerbedrijf RET NV, gedurende ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, te weten het bekeuren van hem, verdachte, in diens tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden "jij bent een kanker Marokkaan en jij bent een grote lul", althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking;’’
3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
‘’1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 13 juni 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL1700 2011168362-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : als de op 13 juni 2011 afgelegde verklaring van [verbalisant 1]:
Ik ben werkzaam als controleur openbaar vervoer bij RET. Op zaterdag 4 juni 2011 ben ik tijdens een controle betrokken geraakt bij een incident, waarbij een verdachte is aangehouden en overgebracht naar het politiebureau. Die avond hadden wij een controle op de tramhalte Molenvliet in Rotterdam-Lombardijen. De verdachte beledigde ons en verzette zich tijdens zijn aanhouding.
Ik heb tijdens het incident een middenhandsbeentje in mijn linkerhand gebroken. Gedurende het verzet van de verdachte hield ik de rechterarm van de man vast. Dit in een poging om de verdachte onder controle te brengen. Tijdens het onder controle brengen ben ik ook nog gevallen, samen met de verdachte. Mijn opgezwollen hand was het gevolg van het verzet van de verdachte.
2. Een geschrift, zijnde een FARR-verklaring d.d. 4 juli 2011, opgemaakt en ondertekend door de arts M. Mulders. Deze geneeskundige verklaring houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als relaas van deze arts:
Medische informatie/Letselbeschrijving [verbalisant 1],
geboortedatum [geboortedatum]-1970.
Objectieve bevindingen: Röntgenonderzoek liet breuk in
buitenste handwortelbeentje in de linkerhand zien.
Bijkomende gegevens: Er werd een gipsverband aangemeten.
Genezingsduur: Tenminste 6 weken.
3. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 23 juni 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL1700 2011187698-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : als de op 23 juni 2011 afgelegde verklaring van [verbalisant 2]:
Ik ben werkzaam als controleur openbaar vervoer bij RET. Op zaterdag 4 juni 2011 ben ik tijdens een controle betrokken geraakt bij een incident, waarbij een verdachte is aangehouden en overgebracht naar het politiebureau. Die avond hadden wij een controle op de tramhalte Molenvliet in Rotterdam-Lombardijen. De verdachte beledigde ons en verzette zich tijdens zijn aanhouding.
Ik heb door het incident een pijnlijke linkerhand en rechteronderarm opgelopen. Mijn linkerhand is tijdens dit incident gekneusd.
Gedurende het verzet van de verdachte hield ik de linkerarm van de man vast. Dit in een poging om de verdachte onder controle te brengen. Mijn opgezwollen linkerhand en de pijn aan mijn rechteronderarm waren het gevolg van het verzet van de verdachte.
Op politiebureau Zuidplein is mijn linkerhand en mijn rechteronderarm gezien door een politiearts. Deze stelde vast dat mijn linkerhand gekneusd was en dat de verwonding aan mijn rechteronderarm een bijtwond was.
4. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 23 juni 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL1700 2011187694-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : als de op 23 juni 2011 afgelegde verklaring van [verbalisant 3]:
Ik ben werkzaam als controleur openbaar vervoer bij RET. Op zaterdag 4 juni 2011 ben ik tijdens een controle betrokken geraakt bij een incident, waarbij een verdachte is aangehouden en overgebracht naar het politiebureau. Die avond hadden wij een controle op de tramhalte Molenvliet in Rotterdam-Lombardijen. De verdachte beledigde ons en verzette zich tijdens zijn aanhouding. Hierbij heb ik een pijnlijke schouder opgelopen. De verdachte duwde mij vol in mijn rug waardoor ik met mijn linkerschouder tegen een vasthoudstang van de tram botste. Toen de verdachte uiteindelijk is afgevoerd, merkte ik dat ik veel pijn in mijn schouder had.
5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 juni 2011 van RET NV met nr. KJ4826-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : als relaas van de betreffende (buitengewoon) opsporingsambtenaar [verbalisant 4]:
Ik hoorde dat [verdachte] ineens verbaal agressief reageerde richting mij met de woorden: "jij bent een kanker Marokkaan" en "jij bent een grote lul".
Ik zag dat [verdachte] ook in deze tram stapte en doorliep naar achteren. Ik stond achterin en zag dat [verdachte] collega [verbalisant 3] opzettelijk en met kracht een duw gaf in zijn rug.
Ik voelde dat [verdachte] zich ging verzetten. Ik voelden namelijk dat [verdachte] zich los wilde trekken door met zijn armen hevig te gaan bewegen. Ik voelde dat ik [verdachte] niet onder controle kon houden en heb toen hulp gekregen van mijn collega's.
6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 juni 2011 van RET NV met nr. KJ4826-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
als relaas van de betreffende (buitengewoon) opsporingsambtenaar [verbalisant 2]:
Ik zag dat mijn collega [verbalisant 4] [verdachte] opnieuw vastpakte. Ik zag dat [verdachte] zich losrukte en ging staan.
Ik heb hierop [verdachte] ook vastgepakt. Ik voelde dat [verdachte] zich hevig verzette. Dit deed [verdachte] door zich los te rukken en om zich heen te slaan, kennelijk met de bedoeling mij en mijn collega's opzettelijk te raken en een poging om zich te onttrekken aan zijn aanhouding.
Tijdens de worsteling met [verdachte] voelde ik een hevige pijn in mijn linkerhand en linker onderarm. [verdachte] heeft mij enkele keren opzettelijk geraakt door het verzet wat hij op dat moment pleegde. Ik voelde onder andere de nagels van [verdachte] in mijn linkeronderarm en heb deze tijdens het verzet ook terug getrokken.
7. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 juni 2011 van RET NV met nr. KJ4826-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : als relaas van de betreffende (buitengewoon) opsporingsambtenaar [verbalisant 5]:
Ik zag dat [verdachte] naar de achterkant van de tram liep. Ik zag dat [verdachte] naar mijn collega [verbalisant 3], die aan het controleren was, toeliep. Ik zag dat [verdachte] vol tegen de achterkant van [verbalisant 3] aan liep. Ik zag dat [verdachte] dit opzettelijk en met meer dan geringe kracht deed. Ik zag dat [verbalisant 3] door deze handeling van [verdachte] tegen een paal aanviel.
Ik zag dat collega [verbalisant 1], die zich ook in de tram bevond, [verdachte] probeerde vast te pakken. Ik zag dat [verdachte] zich hiertegen verzette. Ik zag dat hij zich verzette door wild om zich heen te slaan.
Ik zag dat [verbalisant 4] [verdachte] vastpakte. Ik zag dat [verdachte] zich ging verzetten door zich los te willen rukken en een andere richting op wilde gaan dan dat collega [verbalisant 4] wilde hebben. Ik zag dat collega [verbalisant 1] [verdachte] nu ook vastpakte. Ik zag ook dat collega [verbalisant 2] [verdachte] probeerde vast te pakken. Ik zag dat [verdachte] zich meer ging verzetten.
8. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 6 juni 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL1700 2011168362-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : als de op 6 juni 2011 afgelegde verklaring van de verdachte:
V: Er is verklaard dat er beledigingen zijn geuit. Zo is, er verklaard dat je tegen een RET-medewerker hebt gezegd: "Je bent een kanker Marokkaan" en "Je bent een grote lul". Wat kun je hierover verklaren?
A: Ik heb hun beledigd dat klopt.’’
3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2015 gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouw van de verdachte voor zover van belang voor de bespreking van het middel het volgende verweer gevoerd:
“Feiten
Als het gaat om de feiten die betrekking hebben op het tenlaste gelegde onder 1 en 2, staat vast dat [verdachte] geen vervoersbewijs had en dat hij daarvoor is geverbaliseerd op straat buiten de tram. Niet kan worden bewezen dat hij daarbij op dat moment [verbalisant 4] heeft beledigd door hem uit te schelden. Er reed een auto langs van waaruit gescholden werd. Volgens [verdachte] reageerde [verbalisant 4] daar op, op een wijze waarop cliënt wel heeft gereageerd maar niet met scheldwoorden richting [verbalisant 4].
Voor wat er daarna is gebeurd, lopen de lezingen uiteen. Wat opvalt in het dossier is dat de aangiften van de RET-medewerkers grotendeels letterlijk dezelfde tekst weergeven. Deze tekst is dus niet uit het verhoor van ieder van de aangevers afzonderlijk afkomstig; er is een format voor gebruikt. Dit moet al grote vraagtekens plaatsen bij het gehalte van de waarheidsvinding in deze zaak Verder is het belangrijkste objectieve bewijs, de camerabeelden van in de tram, opmerkelijk genoeg “gecrasht” op de harde schijf. De beelden, om welke [verdachte] vanaf zijn aanhouding heeft gevraagd, zijn dus voor niemand meer te zien en te beoordelen. Daarover zijn verschillende p-v’s opgemaakt, laatstelijk een aanvullend p-v op verzoek van het Hof. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het feit dat de beelden niet tot bewijs van de waarheid kunnen dienen, er toe moet leiden dat de lezing van cliënt geloofwaardig is: de RET-medewerkers hebben niet rechtmatig opgetreden, zijn hun bevoegdheden te buiten gegaan en hebben zelf buiten proportioneel geweld jegens cliënt gepleegd.
[verdachte] stelt dat hij, eenmaal weer in de tram, door [verbalisant 3] is aangevallen nadat zij elkaar in het gangpad troffen waarbij [verdachte] er langs wilde en [verbalisant 3] hem er niet langs liet. De agressie van [verbalisant 3] was zowel verbaal als fysiek. [verbalisant 3] moest door zijn collega’s worden tegengehouden en weggetrokken. Deze verklaring van [verdachte] wordt ondersteund door de verklaringen van [verbalisant 3] zelf en die van [verbalisant 2] en [verbalisant 4] bij de RHC. Uit deze verklaringen blijkt dat de sfeer al dusdanig grimmig was, dat aangenomen moet worden dat dit ten koste is gegaan van de professionaliteit van de betrokken RET-medewerkers. In elk geval [verbalisant 3] maar waarschijnlijk ook [verbalisant 1], zijn hun professionele positie uit het oog verloren en hebben daardoor de grenzen van hun bevoegdheden overschreden. Niet kan komen vast te staan dat aan cliënt eerst duidelijk is gevorderd om de tram te verlaten; op grond van de verschillende verklaringen lijkt het er eerder op dat de vlam al in de pan was toen [verbalisant 3] moest worden weggehouden bij cliënt. Op dat moment zijn anderen (in elk geval [verbalisant 1] en [verbalisant 4]) al aan [verdachte] gaan trekken. Dit kan onder meer blijken uit het p-v van bevindingen van [verbalisant 4], [verbalisant 5] en [verbalisant 2]. [verbalisant 1] is niet verschenen bij de RHC, hij is onvindbaar en hij is volgens het p-v van de RHC ontslagen bij de RET. De verdediging heeft hem dus niet op dit punt kunnen ondervragen en zijn verklaring niet kunnen toetsen.
Uit het p-v van bevindingen van de politie agenten [verbalisant 6] en [verbalisant 7], die ter plaatse in de tram zijn gekomen, blijkt dat er overduidelijke aanwijzingen zijn dat er jegens [verdachte] buitensporig geweld is gepleegd. [verbalisant 6] en [verbalisant 7] werden blijkens het door hen opgemaakte p-v aangesproken door andere reizigers in de tram dat het ronduit schandalig was hoe de RET-controleurs [verdachte] hadden aangepakt. En later ook nog eens toen zij met [verdachte] in de politiebus zaten. Ook troffen zij [verdachte] geboeid en op zijn buik liggend aan, terwijl er twee RET’ers op hem zaten. [verbalisant 6] en [verbalisant 7] hebben geverbaliseerd dat [verdachte] rustig en beleefd tegen hen ([verbalisant 6] en [verbalisant 7]) was. Men was met 5 a 6 RET-medewerkers betrokken bij zijn “aanhouding”. [verbalisant 3] is, ondanks het feit dat hij overstuur was en om die reden uit de tram was gegaan, toch weer de tram in gegaan en betrokken geraakt bij de “aanhouding”.De beelden, die objectief bewijs hadden moeten verschaffen, zijn vernietigd vanaf het eerste moment van onderzoek. Alleen al hierom kan niet worden aangenomen dat de lezing van de RET-medewerkers, dat [verdachte] geweld heeft gebruikt, klopt. Voor zover zij letsel hebben opgelopen kan dit niet bewijsbaar worden toegeschreven aan geweld dat [verdachte] heeft gebruikt; dit kan immers evengoed zijn ontstaan door het door hen gebruikte geweld.
[…]
De conclusie voor wat betreft het onder 1 ten laste gelegde moet volgens de verdediging zijn dat [verdachte] daarvan wordt vrijgesproken. Niet kan overtuigend worden bewezen dat hij art. 73 van Pro de Wet personenvervoer heeft overtreden omdat niet kan komen vast te staan in welke volgorde de escalatie van de feiten heeft plaatsgevonden. Hierdoor is niet vast te stellen of aan hem duidelijk is gevorderd de tram te verlaten en of hem daartoe ook de gelegenheid is gegeven om dat zelf te doen. Overtuigender lezing is dat men direct aan hem is gaan trekken en met de handboeien klaar stond, dit is in elk geval niet uit te sluiten. Het ontbreken van het belangrijkste bewijsmiddel namelijk de beelden, moet in het voordeel van de lezing van de verdediging uitvallen. Indien uw Hof dat verweer zou passeren, is het volgende bewijsverweer dat op grond van het dossier niet kan komen vast te staan dat [verdachte] zich met geweld heeft verzet tegen zijn aanhouding. De stelling van de verdediging is dat [verdachte] onderhevig is geweest aan onrechtmatig en buitensporig optreden, geweld uiteindelijk zelfs, door ongeveer 5 RET ‘ers. Hij heeft hiertegen – 5 tegen 1 - niets kunnen ondernemen. Hij is geslagen en geschopt. Aan te nemen valt maar in elk geval kan niet worden uitgesloten, dat er door de RET’ ers is gehandeld in strijd met de ambtsinstructies. Zij waren dus niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.”
3.4. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
‘’De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit dat er geen camerabeelden voorhanden zijn die tot bewijs van de waarheid kunnen dienen, ertoe dient te leiden dat de lezing van de verdachte geloofwaardig moet worden geacht, zodat hij dient te worden vrij gesproken. Het hof is van oordeel dat dit standpunt geen steun vindt in het recht.’’
3.5. Namens de verdachte is in cassatie gesteld dat uit de bewijsvoering van het hof onvoldoende blijkt dat de betrokken ambtenaren handelden in de rechtmatige uitoefening van hun bediening en dat het hof het daartoe gevoerde verweer te beperkt heeft opgevat omdat het hof daarbij slechts is ingegaan op de consequenties van het ontbreken van de camerabeelden van hetgeen is voorgevallen.
3.6. Gelet op wat de verdediging heeft aangevoerd schiet de verwerping van het verweer door het hof naar mijn oordeel inderdaad tekort, omdat het hof daarbij niet is ingegaan op de stelling dat de betrokken ambtenaren niet hebben gehandeld in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Bovendien kan uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijken dat de betrokken ambtenaren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening hebben gehandeld. Ik meen dan ook dat het middel slaagt en wel om de navolgende redenen.
3.7. De tenlastelegging is wat betreft feit 1 toegesneden op art. 180 Sr Pro, dat als volgt luidt:
‘’Hij die zich met geweld of bedreiging met geweld verzet tegen een ambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, of tegen personen die hem daarbij krachtens wettelijke verplichting of op zijn verzoek bijstand verlenen, wordt als schuldig aan wederspannigheid gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.’’
3.8. Daarnaast zijn, gezien het bewezenverklaarde onder 1, de volgende bepalingen van de Wet personenvervoer 2000 relevant:
‘’Art. 73
Een ieder is verplicht de aanwijzingen betreffende de orde, rust, veiligheid of een goede bedrijfsgang op te volgen die door of vanwege de vervoerder duidelijk kenbaar zijn gemaakt.
[…]
Art. 101
1. Niet naleving van de artikelen 70 tot en met 73 en artikel 98, vierde lid, alsmede – voor zover aangeduid als strafbare feiten – het bepaalde krachtens artikel 74, tweede lid, is een overtreding en wordt gestraft met een hechtenis van ten hoogste twee maanden of een geldboete van de tweede categorie.
2. Indien de reiziger ten aanzien van wie door een ambtenaar of persoon, bedoeld in de artikelen 87 en 89, is vastgesteld dat hij in strijd handelt met de artikelen 70 of 71, niet voldoet aan de verplichting, bedoeld in artikel 92, worden de in het eerste lid bedoelde straffen verhoogd tot een hechtenis van ten hoogste vier maanden, onderscheidenlijk een geldboete van de derde categorie.’’
3.9. Het bestanddeel “in de rechtmatige uitoefening van hun bediening” van art. 180 Sr Pro impliceert dat de betrokken ambtenaren, waartegen verzet wordt gepleegd, rechtmatig hebben gehandeld bij de uitvoering van een aan hen bij de wet toebedeelde bevoegdheid. Daarbij dient dan wel de hand aan de hierop betrekking hebbende regeling te worden gehouden. [1] De rechtmatigheid kan daarnaast worden aangetast als het handelen niet voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, bijvoorbeeld als er buitensporig geweld wordt gebruikt. Is dat laatste het geval, dan kan dat aan de bewezenverklaring van de rechtmatige uitoefening van de bediening in de weg staan. [2]
3.10. In het onderhavige geval heeft het hof bewezen verklaard dat de betrokken ambtenaren de verdachte “op verdenking van het overtreden van artikel 73 van Pro de Wet Personenvervoer 2000 op heterdaad ontdekt, had(den) aangehouden en vastgegrepen, teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor.”
3.11. Nu het hof niet met zoveel woorden is ingegaan op het verweer, voor zover het betrekking heeft op de vraag of de ambtenaren conform de wettelijke regeling hebben gehandeld, moet worden nagegaan of de verwerping hiervan is af te leiden uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. [3] Dit is niet het geval, omdat deze op de keper beschouwd niet meer inhouden dan dat de ambtenaren, controleurs van de RET, betrokken raakten bij een ‘incident’ en daarbij de verdachte probeerden aan te houden, waarbij deze zich daartegen verzette met letsel tot gevolg.
3.12. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden opgemaakt, dat de controleurs de verdachte aanwijzingen hebben gegeven in de zin van art. 73 Wet Pro personenvervoer 2000 waarna de verdachte die aanwijzingen vervolgens niet heeft opgevolgd. Zonder vaststelling daarvan komt ook het op heterdaad ontdekken van overtreding van art. 73 Wet Pro personenvoer 2000, zoals tenlastegelegd en bewezenverklaard, op losse schroeven te staan. Reeds hierom is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed, waarmee gegeven is dat de verwerping van het verweer niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken. Daarbij merk ik ten overvloede op dat de verdachte kennelijk al geverbaliseerd was voor het niet hebben van een geldig vervoersbewijs en dat feit dus niet meer aan de orde was toen het incident zich in de tram voordeed.
3.13. Ook de verwerping van het verweer van de verdachte dat tegen hem disproportioneel geweld is gebruikt op grond waarvan moet worden aangenomen dat de betreffende ambtenaren niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening hebben gehandeld, is door het hof onvoldoende gemotiveerd verworpen. Daarbij moet worden meegewogen dat dit verweer niet uit de lucht is komen vallen. Dat blijkt in de eerste plaats uit de omstandigheid dat het hof kennelijk ook van oordeel was dat over het gedrag van de RET-controleurs kon worden getwijfeld aangezien het hof in de strafmotivering overweegt ‘’dat de wijze waarop de betrokkenen op het gedrag van de verdachte hebben gereageerd, escalerend heeft gewerkt. Het hof zal deze omstandigheid verdisconteren door matiging van de op te leggen straf.’’ Dat er mogelijk buitensporig geweld tegen de verdachte is gebruikt wordt ondersteund door het proces-verbaal van de politieagenten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] [4] waarnaar de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof zoals hiervoor onder 3.3. geciteerd in haar pleitnota heeft verwezen.
4. Mede gelet op de omvang en indringendheid van het gevoerde verweer lag het in de rede dat het hof nader zou motiveren waarom het toch van oordeel was dat het handelen van de RET-controleurs de toets van proportionaliteit en subsidiariteit kon doorstaan. Indien het hof het verweer (mede) heeft opgevat als een art. 359a Sv-verweer en daarom kennelijk het gedrag van de controleurs heeft verdisconteerd in de strafmaat, is (ook) dat onbegrijpelijk. De verdediging heeft het verweer namelijk vormgegeven als een bewijsverweer en niet aan de hand van de in art. 359a Sv genoemde factoren bepleit dat sprake is van een vormverzuim en tot welk rechtsgevolg dat dient te leiden. [5]
5. Het middel is terecht voorgesteld.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG