Conclusie
Nr. 16/02816
Zitting: 16 mei 2017
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 28 oktober 2015 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde, en de verdachte wegens, onder 1 primair, “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.
Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft namens de verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld. Mr. De Boer heeft bericht dat hij op korte termijn de advocatuur zal verlaten en dat hij de onderhavige zaak heeft overgedragen aan zijn kantoorgenoot mr. R. van Leusden.
Het
eerste middelklaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het bewezenverklaarde feit in Nederland is gepleegd.
eerste middelklaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het bewezenverklaarde feit in Nederland is gepleegd.
3.1. Onder 1 primair is de verdachte ten laste gelegd dat:
“hij op een tijdstip in of omstreeks de periode van 20 oktober 2014 tot en met 9 december 2014 te Moerdijk en/of Eindhoven, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een auto, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte”.
3.2. Daarvan is bewezen verklaard dat:
“hij op een tijdstip in de periode van 20 oktober 2014 tot en met 9 december 2014 in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een auto, toebehorende aan [betrokkene 1].”
3.3. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1.
Het aanvullend ambtsedig proces-verbaal (met bijlage) d.d. 5 februari 2015, proces- verbaalnummer PL2100-2014186511-22, in wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 4] (brigadier van politie), voor zover inhoudende als relaas van bevindingen en/of eigen waarnemingen van deze verbalisant, zakelijk weergegeven:
Bij het opmaken van dit proces-verbaal van bevindingen is het originele proces-verbaal van aangifte nog steeds niet ontvangen. In overleg met het Openbaar Ministerie zal hierom worden volstaan met een uitdraai uit Blue View die inhoudelijk hetzelfde is als het origineel uit de Basis Voorziening Handhaving, echter niet is voorzien van handtekeningen van de aangever/benadeelde en de verbalisant die de aangifte heeft opgenomen/verwerkt.
Blue View:
Document 2: PV VAN AANGIFTE (ALGEM.)
POLITIE
EENHEID LIMBURG
LBN KLPD
Proces-verbaalnummer : PL2300-2014127113-1
Ik, verbalisant, [verbalisant 1], medewerker van politie Eenheid Limburg, verklaar het volgende:
Op maandag 20 oktober 2014 deed bij mij telefonisch aangifte, een persoon die mij opgaf te zijn [betrokkene 2]. Hij deed aangifte namens de benadeelde [betrokkene 1], en verklaarde het volgende.
“Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik, [betrokkene 2], ben geen eigenaar van het voertuig de Volkswagen Passat voorzien van kenteken [AA-00-BB]. Het voertuig is eigendom van een Bulgaarse werknemer van mij, [betrokkene 1] en ik doe namens hem aangifte van diefstal. [betrokkene 1] heeft het voertuig voornoemd geparkeerd op de carpoolplaats nabij de afrit 27 Moerdijk op 20 oktober 2014 omstreeks 06:30 uur. Hij heeft de auto hier goed afgesloten achtergelaten. Op 20 oktober 2014 omstreeks 16:30 uur kwam [betrokkene 1] weer op de carpoolplaats en wilde zijn auto gebruiken en zag dat hij door onbekende dader(s) was weggenomen. [betrokkene 1] is nog in het bezit van beide sleutels van het voertuig.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 december 2014, doorgenummerde dossierpagina’s 6 tot en met 7, voor zover inhoudende als relaas van bevindingen en/of eigen waarnemingen van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (beiden hoofdagent van politie), zakelijk weergegeven:
Op 9 december 2014 reden wij over de Piuslaan in de richting van de Sint Bonifaciuslaan te Eindhoven. Wij zagen dat ons een personenauto tegemoet kwam gereden. Wij zagen dat dit een grijze Volkswagen Passat betrof voorzien van het Bulgaarse kenteken [AA-00-BB]. Wij zagen dat er twee personen in de Volkswagen zaten.
(…)
Wij zagen dat er aan de Otto Veniusweg een parkeerplaats was. Op het moment dat wij de parkeerplaats op reden, zagen wij dat de Volkswagen geparkeerd stond buiten de daarvoor bestemde vakken en wij zagen dat er twee mannen in de buurt van de personenauto liepen. Wij zagen dat er verder totaal geen personen in de directe omgeving aanwezig waren.
Nadat wij beide mannen aanspraken kwamen ze in onze richting gelopen.
(...)
Na controle van het Bulgaarse kenteken hoorden wij dat het een gestolen voertuig betrof. Hierop hielden wij beide verdachten aan en namen wij de personenauto in beslag. (...) Wij zagen dat het contactslot van de personenauto was verwijderd.
Later werden de personalia van beide verdachten geverifieerd waaruit bleek dat de bestuurder betrof verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats].
3.
Een proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 9 december 2014, doorgenummerde dossierpagina’s 13 tot en met 15, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte], zakelijk weergegeven:
V: Kun je mij vertellen wat er vannacht is gebeurd?
A: De politie heeft mij gecontroleerd in een gestolen auto.
V : Wie was de bestuurder?
A: Ik was de bestuurder.
V : Hoe kom jij aan de auto?
A: Ik wist dat deze auto gemakkelijk weg te nemen was. Ik wist al dagen dat deze auto op de parkeerplaats stond. Ik liep op de parkeerplaats en zag dat het slot van de auto kapot was. Ik heb met een schroevendraaier de auto kunnen starten.
V: Wat was je van plan om met deze auto te doen?
A: Ik wilde deze auto gewoon even gebruiken. Niet voor een klein ritje, maar gewoon voor een tijd.”
3.4. Het bestreden arrest bevat daarnaast de volgende bijzondere overwegingen omtrent het bewijs:
“De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het dossier geen ondertekende aangifte bevat, maar enkel een niet ondertekende uitdraai uit Blueview. In het licht daarvan heeft de raadsman geconcludeerd dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om te komen tot een bewezenverklaring van diefstal van de auto.
Het hof verwerpt dit verweer op de volgende gronden.
Het hof leidt uit het proces-verbaal van bevindingen van 20 januari 2015 (proces- verbaalnummer PL2100-2014186511-21) opgemaakt op ambtseed en ondertekend door verbalisant [verbalisant 5] (dossierpagina 6), af dat op 20 oktober 2014 aangifte is gedaan van diefstal van de personenauto. Deze aangifte is telefonisch opgenomen. Blijkens het aanvullend proces-verbaal van bevindingen (proces-verbaalnummer PL2100-2014186511- 22) van 5 februari 2015, opgemaakt op ambtseed en ondertekend door verbalisant [verbalisant 4], is verzocht om in het bezit te worden gesteld van de originele aangifte, maar is het originele proces-verbaal van aangifte niet ontvangen. Derhalve werd volstaan met een uitdraai uit Blueview die inhoudelijk gelijk is aan de originele aangifte. Hiermee is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat wel sprake is van een aangifte, doch dat verzuimd is deze in het dossier te voegen. Dit heeft echter niet de daaraan door de raadsman verbonden consequentie. Dit, reeds vanwege het feit dat er geen rechtsregel is die vereist dat een aangifte nodig is om tot vervolging over te kunnen gaan. Het feit dat zich in het dossier geen ondertekende aangifte bevindt, leidt in dat verband evenmin tot vrijspraak.
Op grond van het voorgaande, in samenhang bezien met de bekennende verklaring van de verdachte, komt het hof niet alleen tot het wettig, maar ook het overtuigend bewijs, dat verdachte het hem onder 1. primair tenlastegelegde heeft begaan.”
3.5. In de toelichting op het middel wordt de stelling ingenomen dat het hof bij de bewezenverklaring er kennelijk vanuit is gegaan dat de verdachte de auto niet heeft gestolen op 20 oktober 2014 vanaf de carpoolplaats in Moerdijk, maar deze op een later moment heeft weggenomen. De steller van het middel leidt dit af uit de door het hof voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte, die inhoudt dat het slot van de auto reeds kapot was toen hij de auto wegnam, terwijl de eveneens voor het bewijs gebezigde aangifte inhoudt dat de auto op 20 oktober 2014 goed afgesloten was achtergelaten op de carpoolplaats in Moerdijk. Mede gelet op het feit dat het hof nadrukkelijk heeft bewezenverklaard dat de verdachte de auto op een tijdstip in de periode van 20 oktober 2014 tot en met 9 december 2014 in Nederland heeft weggenomen, meen ik dat de steller van het middel uitgaat van een juiste lezing van het arrest van het hof. Als het hof het oog had gehad op de diefstal op 20 oktober 2014 op de carpoolplaats in Moerdijk, dan had het mijns inziens voor de hand gelegen dat het hof dit in zijn bewezenverklaring tot uitdrukking had gebracht.
3.6. Als deze lezing van het arrest tot uitgangspunt wordt genomen – dat de verdachte de auto na 20 oktober 2014 heeft gestolen – dan blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet, dat dit in Nederland is gebeurd. De bewijsmiddelen houden immers niet meer in dan dat de verdachte de auto vanaf een parkeerplaats heeft weggenomen. Waar deze parkeerplaats is gelegen, blijkt daaruit niet. Dat betekent dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet voldoende met redenen is omkleed. Hoewel een dergelijk verzuim krachtens art. 359 lid 8 Sv Pro tot nietigheid leidt, hoeft dat niet in alle gevallen tot cassatie te leiden. Als niet alle onderdelen van de bewezenverklaring kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, kan het verhandelde ter terechtzitting – waaronder begrepen de inhoud van de voorgehouden stukken van het dossier en hetgeen daar naar voren is gebracht – onder omstandigheden aanleiding zijn voor het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden. Als dat het geval is dan heeft de verdachte in cassatie geen voldoende in rechte te respecteren belang bij vernietiging van het arrest vanwege de ontoereikendheid van de bewijsvoering. [1]
3.7. Mijns inziens doet dit zich in de onderhavige zaak echter niet voor. Een blik achter de papieren muur laat namelijk zien dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie op 9 december 2014 slechts heeft verklaard dat de auto op een parkeerplaats van “het Zorg gebouw” stond, terwijl de stukken van het geding verder niets inhouden over de locatie van deze parkeerplaats. Daarmee staat dus allerminst vast dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden en heeft de verdachte voldoende belang bij de vernietiging van het arrest.
3.8. Het middel slaagt.
4. Hoewel het eerste middel naar mijn mening doel treft en tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden en het tweede middel dus geen bespreking zou behoeven, zal ik toch op dit middel ingaan, voor het geval dat de Hoge Raad mijn standpunt ten aanzien van het eerste middel niet volgt. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359 lid 6 Sv Pro heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot de oplegging van de vrijheidsbenemende straf en/of onvoldoende de omstandigheden heeft aangegeven waarop bij de vaststelling van de duur van die vrijheidsstraf is gelet. Verder wordt geklaagd dat de strafoplegging onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd.
tweede middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359 lid 6 Sv Pro heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot de oplegging van de vrijheidsbenemende straf en/of onvoldoende de omstandigheden heeft aangegeven waarop bij de vaststelling van de duur van die vrijheidsstraf is gelet. Verder wordt geklaagd dat de strafoplegging onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd.
4.1. Het hof heeft ter motivering van de opgelegde gevangenisstraf voor de duur van zes weken onder de kop “Op te leggen straf of maatregel” het navolgende overwogen:
“Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een auto. Een dergelijk feit getuigt van een gebrek aan respect voor iemands eigendomsrecht en brengt bovendien voor de eigenaar overlast en ergernis met zich mee.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf rekening gehouden met het de verdachte betreffende uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 18 september 2015, waaruit blijkt dat verdachte eerder een (onherroepelijk geworden) strafbeschikking is opgelegd ter zake van een soortgelijk strafbaar feit. Uit het uittreksel blijkt ook dat verdachte na het plegen van het bewezen verklaarde feit opnieuw met justitie in aanraking is gekomen.
Alles overziende, daarbij rekening houdend met artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht, acht het hof de door de politierechter in eerste aanleg opgelegde en door de advocaat- generaal opnieuw gevorderde gevangenisstraf een passende en geboden sanctie.”
4.1. Uitgangspunt is, dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht, terwijl deze keuze geen motivering behoeft. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren. [2]
4.2. Wel dient de rechter op grond van art. 359 lid 6 Sv Pro in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze voor de oplegging van een vrijheidsbenemende straf of maatregel hebben geleid. De strekking van deze bepaling is dat de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf door de rechter steeds een punt van aparte en nadere afweging dient te zijn. [3] Dit vereiste wordt door de Hoge Raad zo ingevuld dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering expliciet te vermelden dát een dergelijke sanctie wordt opgelegd en deze te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen. [4] Daarnaast dient de rechter op grond van art. 359 lid 6 Sv Pro zoveel mogelijk de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van die vrijheidsbenemende straf is gelet.
4.3. In mijn visie heeft het hof in zijn hiervoor aangehaalde overwegingen uitdrukkelijk aangegeven dat alleen een gevangenisstraf als opgelegd door de politierechter en gevorderd door de advocaat-generaal, te weten: een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken, in de onderhavige zaak passend en geboden is. Daarin heeft het in hof tevens de oplegging van deze gevangenisstraf verbonden met de redenen die tot de oplegging van de gevangenisstraf hebben geleid. [5] Bovendien heeft het hof naar mijn mening in voldoende mate laten blijken op welke omstandigheden het bij de het bepalen van de duur van die gevangenisstraf heeft gelet. Daarmee voldoet de strafmotivering aan het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv Pro en is de strafoplegging bovendien toereikend gemotiveerd
4.4. Het middel bevat ook nog de klacht dat het niet zonder meer begrijpelijk is dat het hof bij de strafoplegging mede in aanmerking heeft genomen dat de verdachte na het plegen van het bewezenverklaarde opnieuw met justitie in aanraking is gekomen, terwijl dit bezwaarlijk kan worden beschouwd als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan en dat ook overigens niet zonder meer begrijpelijk is waarom die omstandigheid wordt meegewogen bij de strafoplegging.
4.5. Anders dan de steller van het middel meen ik dat de vermelding door het hof dat de verdachte na het plegen van het bewezenverklaarde opnieuw met justitie in aanraking is gekomen, door het hof niet als omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan of als nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte is aangemerkt. [6] Het hof heeft immers daaraan voorafgaande uitdrukkelijk overwogen dat het bij de strafoplegging rekening houdt met de omstandigheid dat de verdachte blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie eerder ter zake van een soortgelijk strafbaar feit een onherroepelijke strafbeschikking is opgelegd. De vermelding dat de verdachte na het bewezenverklaarde opnieuw met justitie in aanraking is gekomen, wordt gevolgd door de overweging dat het hof rekening houdt met art. 63 Sr Pro. Mijns inziens heeft het hof met deze vermelding dan ook slechts tot uitdrukking gebracht dat art. 63 Sr Pro van toepassing is. In zoverre berust het middel naar mijn mening op een verkeerde lezing van het arrest van het hof.
4.6. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.
5. Het eerste middel slaagt. Mocht de Hoge Raad daaraan toekomen, dan kan het tweede middel met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG