Conclusie
Nr. 16/03854 E
Zitting: 14 februari 2017
mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het hof ’s-Hertogenbosch, economische kamer, heeft de verdachte bij arrest van 25 november 2015 vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde. [1]
2. Namens het openbaar ministerie is cassatieberoep ingesteld en heeft mr. H.H.J. Knol, Advocaat-Generaal bij het ressortsparket, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingezonden. Mrs. I.P. de Groot en J.W. de Jong, beiden advocaat te Den Haag, hebben het beroep schriftelijk tegengesproken.
3. Het
middelricht zich tegen de motivering van de vrijspraak.
middelricht zich tegen de motivering van de vrijspraak.
“zij op of omstreeks 5 december 2011 te Terneuzen als degene die een inrichting aan de Frankrijkweg aldaar dreef waarop het Besluit risico's zware ongevallen 1999 van toepassing was, al dan niet opzettelijk als werkgever niet alle maatregelen heeft getroffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en/of de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken, immers heeft er tijdens het mengen van stoffen een onbedoelde en ongewenste reactie plaatsgevonden, die heeft geleid tot een temperatuur- en/of drukverhoging in de meng- en doseertank [001] met als gevolg het falen van het mangat-deksel op deze tank en/of het vrijkomen van een deel van de inhoud van deze tank zulks terwijl
- er geen veiligheidsbeheerssysteem was waarin het door haar gevoerde beleid ter voorkoming van zware ongevallen, rekening houdend met de aanwezigheid en de omvang van risico's, was vastgelegd, en/of geen veiligheidsbeheerssysteem was ingevoerd als bedoeld in het Besluit zware ongevallen 1999, Bijlage II en/of
- de risico's van mogelijke inter-reactiviteit van de stoffen, aanwezig binnen het bedrijf niet was onderzocht en wat de eventuele gevolgen hiervan konden zijn op mens en milieu (art. 5 lid 3, bijlage II onder c van het Besluit risico's zware ongevallen 1999),
- op die arbeidsplaats de werkwijze ten aanzien van het werken met gevaarlijke stoffen niet schriftelijk in procedures en werkinstructies was vastgelegd, (art. 5 lid 3, bijlage II onder d van het Besluit risico's zware ongevallen 1999)
- de werkwijze, risico's, maatregelen, werkinstructies en procedures niet of onvoldoende waren gecommuniceerd met de betrokkenen (art. 5 lid 3, bijlage II onder b van het Besluit risico's zware ongevallen 1999)
- niet op regelmatige basis de betrokkenen werden getoetst op hun specifiek benodigde kennis in deze (art. 5 lid 3, bijlage II onder b van het Besluit risico's zware ongevallen 1999)
- niet op regelmatige basis werd gecontroleerd of de betrokkenen volgens de werkinstructies en procedures werkten en of de procedures en/of werkinstructies nog up to date waren en/of indien noodzakelijk, zoals afwijkende omstandigheden, de procedures en werkinstructies waren aangepast (art. 5 lid 3, bijlage II onder d van het Besluit risico's zware ongevallen 1999).”
5. Het hof heeft verdachte vrijgesproken van hetgeen aan haar ten laste is gelegd en hieraan de volgende overweging ten grondslag gelegd:
“Op 5 december 2011 heeft bij [verdachte] een bedrijfsongeval plaatsgevonden, waarbij door een medewerker van het bedrijf in een tank met n-propylbromide abusievelijk de stof CeTePox TFA is toegevoegd, terwijl dit de stof Ecepox had moeten zijn. Tijdens het mengen van deze stoffen heeft er vervolgens een onbedoelde en ongewenste reactie plaatsgevonden tussen de stoffen n-propylbromide en CeTePox TFA.
Deze reactie heeft geleid tot een temperatuur- en drukverhoging in de meng- en doseertank [001] met als gevolg het falen van het mangat-deksel op deze tank en het vrijkomen van een deel van de inhoud van deze tank. Uit voorzorg zijn er 11 medewerkers ter observatie naar het ziekenhuis gebracht. Uit onderzoek is gebleken dat deze personen geen letsel of nadelige gevolgen aan het incident hebben overgehouden.
[verdachte] is een inrichting waarin krachtens de vergunning Wet milieubeheer gevaarlijke stoffen aanwezig mogen zijn. Door de krachtens deze vergunning toegestane hoeveelheden gevaarlijke stoffen, valt [verdachte] onder de werkingssfeer van het Besluit risico’s zware ongevallen 1999 (hierna: Brzo). De vennootschap erkent dit ook.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van het Brzo is degene die een inrichting drijft gehouden alle maatregelen te treffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken. Op grond van artikel 1, aanhef, sub f, van het Brzo is sprake van een zwaar ongeval indien het gaat om een "gebeurtenis als gevolg van onbeheersbare ontwikkelingen tijdens de bedrijfsuitoefening in een inrichting, waardoor hetzij onmiddellijk, hetzij na verloop van tijd ernstig gevaar voor de gezondheid van de mens binnen of buiten de inrichting of voor het milieu ontstaat en waarbij een of meer gevaarlijke stoffen zijn betrokken".
Aan verdachte is ten laste gelegd - kort gezegd - dat zij als werkgever niet alle maatregelen heeft getroffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en/of de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken.
Naar het oordeel van het hof dient voorafgaand aan de vraag of verdachte redelijkerwijs alle maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een zwaar ongeval, de vraag te worden beantwoord of dit specifieke incident had kunnen uitgroeien tot een zwaar ongeval.
Ter beantwoording van die vraag heeft het hof op 10 december 2013 een tussenarrest gewezen en zijn de stukken in handen gesteld van een deskundige van het NFI. Het NFI werd verzocht om nader te rapporteren omtrent de vraag of bij het ten laste gelegde incident, waarbij de niet-bedoelde reactie tussen de chemische stoffen n-propylbromide en CeTePox TFA heeft plaatsgevonden, door de interreactiviteit van stoffen een reële kans op een zwaar ongeval is geweest, waardoor ernstig gevaar voor de gezondheid van de mens of voor het milieu had kunnen ontstaan.
In het rapport van 11 februari 2015 is door drs. M.A. Stelling, NFI-deskundige Eco- en humane toxicologie en ir. G.G.C. Verstappen, NFI-deskundige procestechnologie en emissies, het volgende geconcludeerd:
“Door de ontstane overdruk in het vat waarbij het deksel is losgeschoten, zijn gevaarlijke stoffen vrijgekomen waarbij een ongecontroleerde blootstelling aan stoffen met gevaarlijke eigenschappen mogelijk was. Door gebrek aan gegevens als blootstellings-concentratie end uur, zijn de daadwerkelijke gezondheidsrisico’s niet in te schatten. Er is een reële kans geweest op blootstelling van werknemers aan gevaarlijke stoffen. Hoewel een direct gevaar voor de gezondheid niet aantoonbaar is, was er geen sprake van een veilige situatie. Er zijn geen aanwijzingen dat het incident een gevaar voor het milieu heeft gevormd of had kunnen vormen.”
Voorts heeft NFI-deskundige G.G.C. Verstappen bij brief van 26 augustus 2015 nader toegelicht dat de door het hof gestelde vraag niet is te beantwoorden wegens het ontbreken van informatie over de hoeveelheid vrijgekomen n-propylbromide en de mogelijke blootstelling van werknemers. Deze informatie is volgens de deskundige noodzakelijk om te schatten of toxische effecten hadden kunnen optreden. Daarnaast is geen eenduidige informatie over het vlampunt van n-propylbromide, hetgeen noodzakelijk is om de kans op brand in te schatten, aldus de deskundige Verstappen.
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de advocaat-generaal nog aangevoerd dat, los van de toxische effecten of het brandgevaar, door de stijging van de druk in de tank het mangatdeksel van de tank los had kunnen komen en daarbij iemand had kunnen raken.
Het hof leidt uit de stukken af dat door de reactie tussen de chemische stoffen n- propylbromide en CeTePox TFA warmte is vrijgekomen. Vervolgens is de inhoud van de tank opgewarmd waardoor de vloeistof lokaal is gaan koken en de druk in de tank is toegenomen. Het hof is echter van oordeel dat bij het ontbreken van nadere gegevens over de ontstane drukopbouw, niet kan worden gesteld dat als gevolg van de ontstane overdruk het mangatdeksel los had kunnen komen. Uit de stukken blijkt dat het in ieder geval niet is losgekomen. Evenmin is van andere omstandigheden gebleken die hadden kunnen uitmonden in een zwaar ongeval. Voorts is het hof niet gebleken dat tijdens het productieproces werknemers in de buurt van de installatie waren.
Bij de onderhavige stand van zaken is het hof van oordeel dat de specifieke omstandigheden rondom het onderhavige incident, dusdanig onduidelijk zijn gebleven, dat op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep derhalve niet kan worden bewezen dat bij onderhavig incident, waarbij de niet-bedoelde reactie tussen de chemische stoffen n-propylbromide en CeTePox TFA heeft plaatsgevonden, door de inter- reactiviteit van de stoffen een reële kans op een zwaar ongeval is geweest, waardoor ernstig gevaar voor de gezondheid van de mens of voor het milieu had kunnen ontstaan.
Dit maakt dat de verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.”
6. Ter implementatie van (een substantieel deel van) de zogenaamde Seveso-richtlijn [3] kwam het Besluit risico’s zware ongevallen (verder Brzo) tot stand. Ten tijde van het tenlastegelegde feit (5 december 2011) luidde art. 5 Brzo als volgt:
“1. Degene die een inrichting drijft, treft alle maatregelen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken.
2. Degene die een inrichting drijft, heeft in de inrichting een document voorhanden waarin het door hem gevoerde beleid ter voorkoming van zware ongevallen, rekening houdend met de aanwezigheid en de omvang van de risico's, is vastgelegd. Dit document bevat de algemene doelstellingen en beginselen van het beleid inzake de beheersing van de risico's van zware ongevallen. Degene die een inrichting drijft, als bedoeld in artikel 8, mag het document opnemen in het veiligheidsrapport.
3. Ten einde het in het tweede lid bedoelde beleid te bepalen en uit te voeren, voert degene die een inrichting drijft, een veiligheidsbeheerssysteem in. In het veiligheidsbeheerssysteem komen de elementen, genoemd in bijlage II aan de orde.
4. Indien in de inrichting of een onderdeel daarvan of in de werking van de inrichting of van dat onderdeel een verandering wordt aangebracht die voor de risico's van een zwaar ongeval belangrijke gevolgen kan hebben, draagt degene die de inrichting drijft, er voor zorg dat het beleid ter voorkoming van zware ongevallen en het veiligheidsbeheerssysteem opnieuw worden beoordeeld en indien nodig worden herzien en dat het document, bedoeld in het tweede lid, dienovereenkomstig wordt gewijzigd. Een zodanige beoordeling onderscheidenlijk herziening vindt tevens plaats indien een verandering in het veiligheidsinzicht daartoe aanleiding geeft.
5. Onze Ministers kunnen nadere regels stellen met betrekking tot het tweede tot en met het vierde lid.”
7. In de kern gaat het in deze zaak om de vraag of niet nakoming van de in de tenlastelegging nader omschreven verplichtingen uit de in art. 5, derde lid, Brzo bedoelde bijlage II op zichzelf reeds strafbaar is dan wel of voor de strafbaarheid niet alleen het niet naleven van de verplichting vereist is, maar bovendien moet worden bewezen dat er in de uitoefening van het bedrijf een concreet incident heeft plaatsgevonden dat had kunnen uitgroeien tot een zwaar ongeval. Volgens de rechtbank was een dergelijke ‘uitgroei’ niet vereist, terwijl het hof die eis wel stelt. [4]
8. Buiten discussie is dat het Brzo (1999) onder meer strekt ter preventie van zware ongevallen en ter beperking van de gevolgen daarvan. Die doelstelling is van toepassing op elk bedrijf waar zo veel gevaarlijke stoffen aanwezig zijn dat er een risico van een zwaar ongeval bestaat. [5] Ik citeer in dit verband enkele passages uit de Nota van toelichting van het Brzo 1999. [6]
“De Seveso II-richtlijn is van toepassing op inrichtingen waarin gevaarlijke stoffen aanwezig zijn of kunnen zijn in hoeveelheden die een bepaalde drempel overschrijden. In de zin van de richtlijn is een stof aanwezig, indien de betrokken stof ofwel feitelijk aanwezig is, ofwel volgens de vergunning aanwezig mag zijn, ofwel het een stof betreft waarvan bekend is dat deze kan ontstaan indien een industrieel chemisch proces uit de hand loopt.” (…)
“Dit betekent dat het toepassingsgebied van de Seveso II-richtlijn wordt bepaald door één bijlage (bijlage I), onderverdeeld in een beperkte lijst van met name genoemde stoffen en een lijst van stoffen die behoren tot een bepaalde categorie van gevaarlijke stoffen, met daarbij behorende lagere en hogere drempelwaarden. Bepalend voor de toepassing van de richtlijn is de aanwezigheid van een gevaarlijke stof in een inrichting in een hoeveelheid gelijk aan of boven de in bijlage I aangegeven drempelwaarde.” (…)
“Artikel 5
De exploitant van een inrichting die onder paragraaf 2 van dit besluit valt (overschrijding van de lagere drempelhoeveelheid), moet een gericht beleid voeren teneinde zware ongevallen te voorkomen.
Dit beleid moet worden neergelegd in een document waarin de exploitant de door hem gehanteerde algemene doelstellingen en beginselen beschrijft op het gebied van de beheersing van de risico's van zware ongevallen.
Dit document moet op het bedrijf aanwezig zijn en kan door de betrokken toezichthouders, al dan niet bij een bezoek in het kader van het nader te noemen inspectieprogramma, ter inzage worden gevraagd. Het document behoeft niet ter beoordeling aan het bevoegd gezag te worden toegezonden. Uiteraard kunnen door het bevoegd gezag in het kader van een vergunningaanvraag gegevens met betrekking tot het in de inrichting gevoerde of te voeren preventiebeleid inzake zware ongevallen worden gevraagd, zoals dat in de huidige praktijk reeds geschiedt.
De exploitant van een inrichting waarvoor op grond van artikel 8 een veiligheidsrapport moet worden ingediend, mag het genoemde document ook in het veiligheidsrapport opnemen. In dat geval behoeft het document niet apart op het bedrijf aanwezig te zijn.
Het preventiebeleid moet zijn afgestemd op de risico's van zware ongevallen die de inrichting veroorzaakt. Om dit beleid te kunnen voeren, dient de inrichting over een passende organisatorische structuur en over een adequaat veiligheidsbeheerssysteem te beschikken.
De hier genoemde verplichting kan worden beschouwd als een uitwerking van de – reeds in de Seveso-richtlijn opgenomen – algemene zorgplicht die op de houder van de inrichting rust en die inhoudt dat hij alle nodige maatregelen neemt om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken (artikel 5, eerste lid, van de richtlijn en van dit besluit).
Artikel 5, tweede lid
De bewustwording binnen de Europese Commissie van de menselijke factor als oorzaak of mede-oorzaak van zware ongevallen, heeft in belangrijke mate bijgedragen tot de herziening van de Seveso-richtlijn. Om een beter inzicht te krijgen in de wijze waarop het beheerssysteem van de inrichting kan bijdragen aan de bevordering van de interne en externe veiligheid, verplicht de Seveso II-richtlijn de exploitant om het binnen de inrichting gevoerde beleid inzake de beheersing van de risico’s van zware ongevallen vast te leggen (PBZO-document).
In het algemene deel van deze toelichting is reeds vermeld dat het PBZO-document niet bij het bevoegd gezag behoeft te worden ingediend. Dit laat echter onverlet dat dit document in het kader van de uitoefening van het toezicht door een betrokken toezichthouder ter inzage kan worden gevraagd en dat daarvan een afschrift kan worden genomen.
Hetzelfde geldt voor bescheiden waarin het veiligheidsbeheerssysteem is beschreven. Het kan nodig zijn dat ten behoeve van een nadere bestudering een afschrift van delen daarvan wordt gevraagd.
De hier bedoelde toezichthouders zijn de ambtenaren van de Arbeidsinspectie, provincies en gemeenten.”
9. De verdediging heeft (ook) in hoger beroep zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het voor een bewezenverklaring noodzakelijk is dat er daadwerkelijk een zwaar ongeval heeft plaatsgevonden. Uit puur praktische overwegingen – de bewoordingen zijn ontleend aan de pleitnota in hoger beroep, p. 4 [7] - heeft de verdediging zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het incident ook nooit een zwaar ongeval had kunnen worden en dat dit aan de bewezenverklaring in de weg staat. Het gaat om de vraag of het tenlastegelegde concrete incident in potentie een zwaar ongeval had kunnen worden, aldus de pleitnota, p. 10. In het tussenarrest van 10 december 2013 is het hof dit standpunt gevolgd: “Het hof zal bevelen dat de stukken van de onderhavige zaak in handen van de raadsheer-commissaris zullen worden gesteld, teneinde een deskundige te benoemen die antwoord kan geven op de vraag of bij onderhavig incident, waarbij de niet-bedoelde reactie tussen de chemische stoffen n-propylbromide en CeTePox TFA heeft plaatsgevonden door de interreactiviteit van stoffen een reële kans op een zwaar ongeval is geweest, waardoor ernstig gevaar voor de gezondheid van de mens of voor het milieu had kunnen ontstaan.” [8]
10. Welke redenen hebben de verdediging en in navolging van de verdediging het hof voor de beperking van de verplichtingen uit bijlage II van het Brzo tot uitsluitend incidenten die kunnen uitgroeien tot een zwaar ongeval? Als ik het goed zie worden die redenen door het hof, gelet op de motivering van het tussenarrest, gevonden in de wettelijke definitie van het begrip zwaar ongeval in art. 1, aanhef sub f, Brzo, terwijl de verdediging tevens wijst op de totstandkomingsgeschiedenis van het Brzo, de Seveso II-richtlijn en de (schaarse) jurisprudentie over zwaar ongeval. [9] De argumentatie beperkt zich volledig tot het begrip (potentieel) zwaar ongeval. Ik wil aan de bespreking door verdediging en hof van het begrip ‘zwaar ongeval’ niets afdoen, maar stel intussen wel vast dat specifieke en dwingende redenen om alleen bij incidenten die kunnen uitgroeien tot een zwaar ongeval de verplichtingen van bijlage II bij het Brzo van toepassing te doen zijn, ontbreken in de argumentatie van hof en verdediging. Dat een concreet incident niet kan worden aangemerkt als (potentieel) zwaar ongeval, sluit niet uit dat er een zorgplicht is om dergelijke ongevallen te voorkomen. En die preventieplicht geldt natuurlijk zowel voor zware ongevallen als voor incidenten die daartoe kunnen uitgroeien.
11. Nu dwingende redenen voor de uitleg van het hof ontbreken, komt het mij mede in het licht van de hierboven geciteerde Nota van toelichting voor dat weliswaar vereist is dat de bedrijfsactiviteiten enig risico van een zwaar ongeval in zich dragen, maar dat dit risico niet een risico is dat per se dient voort te vloeien uit een concreet incident. De systematiek van het Brzo is dat het van toepassing is op een exploitant van een inrichting die onder paragraaf 2 van dat besluit valt (overschrijding van de lagere drempelhoeveelheid). De aanwezigheid van gevaarlijke stoffen boven een bepaalde drempelhoeveelheid maakt dat het Brzo van toepassing is en dat de exploitant een gericht beleid moet voeren teneinde zware ongevallen te voorkomen. Het gaat dus om een abstracte gevaarzetting door de aanwezigheid van bepaalde gevaarlijke stoffen boven een bepaalde drempelhoeveelheid.
12. Deze benadering lijkt mij bevredigend. Ik kan mij moeilijk voorstellen dat de niet-nakoming van de zorgplicht uitsluitend strafbaar is bij (bijna) incidenten. In Brzo 1999 is niet gekozen voor een algemene verplichting tot het op voorhand (mogelijk zelfs ter verkrijging van een vergunning) indienen van (een rapport inzake) een veiligheidsbeheerssysteem en dergelijke, maar de preventieve maatregelen moeten op voorhand zijn getroffen.
13. Ik heb mij nog afgevraagd of de overweging van het hof niet zo kan worden gelezen dat deze slechts geldt voor gevallen waarin, zoals in het onderhavige, een concreet incident met zoveel woorden is tenlastegelegd. Anders gezegd heeft de steller van de tenlastelegging door de wijze van tenlastelegging een extra eis gesteld, althans kon het hof die extra eis in de tenlastelegging inlezen. In dat geval is cassatie minder voor de hand liggend omdat de Hoge Raad nu eenmaal de feitenrechter aanzienlijke ruimte laat bij het vaststellen van de inhoud en reikwijdte van de tenlastelegging. Onbegrijpelijk is het oordeel van de feitenrechter in een dergelijk geval niet snel.
14. Ik stel voorop dat de tekst van de tenlastelegging mijns inziens niet dwingt tot een beperkte lezing als hierboven bedoeld. Het concrete incident kan mijns inziens worden gelezen als een de gedraging begeleidende omstandigheid (als bedoeld in art. 261, tweede lid, Sv). Ook als die begeleidende omstandigheid (het concrete incident) niet wordt tenlastegelegd, of wel wordt tenlastegelegd maar niet wordt bewezen verklaard, staat dat op zich zelf nog niet in de weg aan kwalificatie van de (overige) delictsbestanddelen als strafbaar feit. Hoe dan ook dwingen de overwegingen van het hof niet tot de lezing waarin het vermelden van het concrete incident in de tenlastelegging niet anders kan inhouden dan dat deze tenlastelegging alleen van toepassing is voor het geval dat het incident kan uitgroeien tot een zwaar ongeval.
15. Door aan de vrijspraak ten grondslag te leggen dat niet kan worden bewezen dat bij onderhavige incident een reële kans op een zwaar ongeval is geweest, waardoor ernstig gevaar voor de gezondheid van de mens of het milieu had kunnen ontstaan, heeft het hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Het middel slaagt.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG