Conclusie
Nr. 16/04251
Mr. Machielse
Zitting 20 juni 2017 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 10 juni 2016 voor 1: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 10.1 Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon, en 2: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 32 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld respectievelijk tot een geldboete van € 7500 en een geldboete van € 22.500.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen [1] en mr. C Waling, advocaat te Den Haag, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie. Op 11 april 2017 heeft de advocaat nog een schriftelijke toelichting op het derde cassatiemiddel ter rolzitting van de Strafkamer van de Hoge Raad ingediend, waarin benadrukt wordt dat in hoger beroep is aangevoerd dat het beschikbare bewijsmateriaal niet tot de conclusie kan leiden dat er levensgevaar of ernstig gevaar voor de gezondheid heeft bestaan, laat staan dat verdachte daarvan weet heeft gehad, en dat het hof niet op dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft gereageerd.
3. Het hof heeft bewezen verklaard dat
“1: zij op tijdstippen in de periode van 29 november 2007 tot en met 17 januari 2008 te Amsterdam aan de [a-straat 1-10] , bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft verricht en doen verrichten, immers heeft verdachte uit een te slopen flatgebouw of delen daarvan, asbest of asbesthoudende producten verwijderd en doen verwijderen en vervolgens op verschillende plaatsen asbest of asbesthoudende producten op dat gebouw achtergelaten, terwijl zij wist dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu konden ontstaan.
2: zij op tijdstippen in de periode van 29 november 2007 tot en met 17 januari 2008 te Amsterdam als werkgeefster in de zin van artikel 1 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet, handelingen heeft nagelaten in strijd met voormelde wet en daarop berustende bepalingen, immers heeft zij toen daar in een te slopen flatgebouw of delen daarvan aan de [a-straat 1-10] , zijnde een arbeidsplaats als bedoeld in artikel 1 lid 3 onder Pro g van de Arbeidsomstandighedenwet, door werknemers in de zin van artikel 1 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet, arbeid doen verrichten, bestaande uit het verrichten van sloopwerkzaamheden, terwijl niet was voldaan aan artikel 4.48a lid 4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, immers heeft zij in dat flatgebouw of delen daarvan niet het aanwezige asbest dan wel de aanwezige asbestproducten verwijderd, voordat werd aangevangen met andere werkzaamheden, te weten sloopwerkzaamheden, en artikel 4.1b van het Arbeidsomstandighedenbesluit, immers heeft zij voormelde werknemers niet ter voorkoming van blootstelling aan asbeststof ten behoeve van werkzaamheden in/aan dat flatgebouw of delen daarvan voorzien van een doeltreffende bescherming van de gezondheid, terwijl daardoor, naar zij wist, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van die werknemers te verwachten was".
4.1. Het eerste middel keert zich tegen de veroordeling van feit 1 en 2 omdat niet zou zijn voldaan aan de vereisten voor het daderschap van de rechtspersoon. Dat is ook in hoger beroep als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan het hof voorgelegd, maar het hof is van dat standpunt afgeweken zonder daarvoor in het bijzonder de redenen op te geven.
4.2. Het kader waarbinnen de door het eerste middel opgeworpen vragen dienen te worden geplaatst is dat van het leerstuk van de toerekening van gedragingen aan de rechtspersoon waarover de Hoge Raad in 2003 het volgende heeft overwogen:
"3.3. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een rechtspersoon (in de zin van art. 51 Sr Pro) worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Ook in de rechtspraak is die toerekening erkend als grondslag voor het daderschap van de rechtspersoon (vgl. onder meer HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605 en HR 13 november 2001, NJ 2002, 219).
3.4. Vervolgens rijst de vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend.
Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.
Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,
- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,
- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Daarbij verdient opmerking dat laatstbedoelde criteria - die zijn ontwikkeld in HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 en die naar het geval dat in die zaak aan de orde was, plegen te worden aangeduid als "ijzerdraadcriteria" - weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon (dus met het oog op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een natuurlijk persoon voor een gedraging van een andere natuurlijke persoon), maar dat zij in voorkomende gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon (vgl. HR 14 januari 1992, NJ 1992, 413)." [2]
4.3. De voorliggende strafzaak komt voort uit de sloop van zes flats te Amsterdam. Aan [B] BV is de opdracht gegund om flats gelegen aan de [a-straat] te saneren van asbest, te slopen, en het terrein bouwrijp te maken. [B] BV heeft de asbestsanering uitbesteed aan verdachte. De asbestsanering heeft plaatsgevonden van 4 november 2007 tot en met 21 december 2007 onder supervisie van medeverdachte [betrokkene 1] die als Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (DTA) in dienst was van verdachte. Na de sanering zijn de flats, zoals wettelijk verplicht, door een derde geïnspecteerd. Deze derde heeft de flats vrijgegeven waardoor deze zonder beschermende middelen betreden konden worden en waarna de werkzaamheden konden worden voortgezet. Op 7 januari 2008 is verdachte begonnen met de zogenaamde voorsloop. Op 17 januari 2008 heeft een inspecteur van de Arbeidsinspectie vastgesteld dat op balkons van de laatste flat asbesthoudend materiaal lag. DTA [betrokkene 1] blijkt geen eindronde ter inspectie te hebben gemaakt na voltooiing van de sanering. Hij heeft tegenover de politie verklaard dat de na de sanering achtergebleven asbesttoepassingen waren genoemd in het asbestinventarisatierapport en dat er niet goed is gesaneerd.
4.4. Het gerechtshof heeft een gevoerd verweer – voor zover voor de beoordeling van het eerste middel relevant – als volgt samengevat:
"De gedragingen van de medeverdachte [betrokkene 1] , die als DTA-er verantwoordelijk was voor een volledige en juiste asbestsanering kunnen de verdachte rechtspersoon niet worden toegerekend. De verdachte heeft steeds volgens de regels gewerkt en voldoende toezicht uitgeoefend op de werkzaamheden. De verdachte wist niet beter dan dat de gehele flat vrij was van asbest en had niet hoeven vermoeden dat de DTA-er zijn werk niet deed. Daarom is geen sprake van opzet bij de verdachte en evenmin kan een eventueel (voorwaardelijk) opzet van de medeverdachte [betrokkene 1] worden toegerekend aan de verdachte.
Er is geen sprake van medeplegen met de medeverdachte [betrokkene 1] ."
Het hof heeft dit verweer verworpen met de motivering is opgenomen onder het hoofd "Bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 1".
"De medeverdachte [betrokkene 1] heeft in zijn functie als DTA-er als werknemer van verdachte in het kader van de sanering van de [a-flat] bedrijfsmatige handelingen verricht met asbest, door dit materiaal te (doen) verwijderen en het vervolgens, in strijd met toepasselijke wet- en regelgeving, deels in beschadigde vorm achter te laten op verschillende balkons van flat.
De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verdachte als rechtspersoon het feit heeft begaan
Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon."
Vervolgens herhaalt het hof de in HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 door de Hoge Raad aangewezen omstandigheden die relevant kunnen zijn voor de vraag of de gedragingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte door opdracht verantwoordelijk was voor de feitelijke sanering van de flats en vervolgt dan:
"In dit geval heeft de natuurlijke persoon en medeverdachte [betrokkene 1] als DTA-er in dienst van de verdachte bedrijfsmatige handelingen (doen) verrichten met betrekking tot de afvalstof asbest, namelijk het verwijderen daarvan. De verdachte is een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf dat als kernactiviteit heeft het saneren van asbest en daarmee samenhangende werkzaamheden. De genoemde gedraging past daarom in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De gedraging is de verdachte dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf; door de (tijdige) vrijgave van de flat te bewerkstelligen, voldeed de verdachte aan haar deel van de opdracht en kon de medeverdachte [B] beginnen met het slopen en vervolgens bouwrijp maken van de flat. Als werkgever van de DTA-er vermocht de verdachte erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden; er was immers sprake van een leidinggevende, in de persoon van de projectleider [betrokkene 2] die als werknemer van verdachte zeggenschap had over het functioneren van [betrokkene 1] ."
[betrokkene 1] heeft zijn werkzaamheden volgens het hof niet volledig en juist uitgevoerd omdat hij tegen het einde van de werkzaamheden heeft nagelaten om zelf de flat te inspecteren. [betrokkene 2] heeft, naargelang het project vorderde, minder controles verricht omdat hij geen reden had om aan te nemen dat het werk niet correct werd uitgevoerd. Wel overlegde [betrokkene 2] frequent met [betrokkene 1] maar hij heeft zelf niet fysiek de laatste flat gecontroleerd. Het hof heeft uit een en ander opgemaakt dat de controle door [betrokkene 2] hoofdzakelijk administratief was. De daadwerkelijke verantwoordelijkheid rust op de schouders van de DTA. Het hof vervolgt dan:
"Door deze (kennelijk gebruikelijke en aanvaarde) gang van zaken binnen haar bedrijfscultuur heeft de verdachte de omstandigheden in het leven geroepen waaronder een belangrijke werknemer die een spilfunctie vervulde, nalatig kon zijn op een cruciaal moment in het werkproces. Door juist op dat moment onvoldoende inhoudelijk toezicht uit te oefenen, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof niet de zorg betracht die in redelijkheid van haar als ondernemer kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging en heeft zij zodoende aanvaard dat de betreffende gedraging van haar werknemer kon plaatsvinden.
(...)
Het hof voegt hier nog aan toe dat het feit dat de DTA-er verantwoordelijkheden heeft met betrekking tot een juiste asbestsanering, niet kan afdoen aan de eigen eindverantwoordelijkheid van de verdachte als gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de gedraging van [betrokkene 1] redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend."
4.5. Wat de schriftuur opmerkt over de kern van het verwijt dat aan verdachte wordt gemaakt kan ik niet helemaal volgen. Mijns inziens wordt aan verdachte verweten dat zij uit een te slopen flatgebouw asbest heeft verwijderd maar daarbij asbesthoudende producten heeft laten liggen. Dat zou zijn opgemerkt als de DTA een afsluitende inspectieronde zou hebben gemaakt, maar die is uitgebleven. Niet te loochenen is dat dit verzuim zich voordeed in het kader van een asbestsanering, hetgeen een normale bedrijfsactiviteit van verdachte is. Aldus dienen naar mijn oordeel de overwegingen van het hof te worden gelezen. Dat verdachte juist nastreeft om op een betrouwbare en veilige manier asbest te saneren en zich daarbij te houden aan de toepasselijke wet- en regelgeving doet daaraan niet af. Als dat wel het geval zou zijn zouden immers de goede intenties van de rechtspersoon hem kunnen vrijwaren van strafvervolging voor tekortkomingen in het handelen van het personeel bij de voor de rechtspersoon gebruikelijke verrichtingen.
Hetzelfde geldt voor de referentie door het hof aan het dienstig zijn van de verboden gedragingen in het door verdachte uitgeoefende bedrijf. Dat verzuimen van het personeel uiteindelijk reputatieschade kunnen veroorzaken en vertraging bij het afwerken van een opdracht staat er ook niet aan in de weg dat in het algemeen gesproken het optreden van dat personeel dienstig is aan de rechtspersoon in haar bedrijf, ook al heeft dat optreden uiteindelijk een averechts effect.
Met de verwijzing naar de gezagsverhouding tussen [betrokkene 2] , de projectleider, en [betrokkene 1] , de DTA, heeft het hof in mijn lezing niet tot uitdrukking willen brengen dat de projectleider zelfstandig een eindcontrole moest verrichten, ter controle van de DTA. Het hof heeft slechts willen aangeven dat verdachte tekort is geschoten in het creëren van structuren waarbinnen de regelconformiteit van het handelen van de DTA zoveel mogelijk zou zijn gewaarborgd. Dat [betrokkene 2] tijdens de sloopwerkzaamheden de laatste flat niet zelf heeft bezocht, nadat de DTA heeft verklaard dat ook de sanering van die flat was voltooid, is ingegeven door de gedachte dat ook de zesde flat wel goed gereinigd zou zijn, evenals dat was geschied met betrekking tot de vijf eerder onder handen genomen flats. De DTA is dus nalatig geweest en de projectleider te gemakkelijk. De projectleider had het vrijgeven van de zesde flat kunnen tegenhouden als hij zelf, al dan niet samen met de DTA na het saneren van die flat zich ter plekke had begeven ter controle. Door in ieder geval ten aanzien van de laatste flat hoofdzakelijk te volstaan met een administratieve controle is het gebrek niet opgemerkt.
Aldus zijn door of namens verdachte niet al die maatregelen genomen die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd teneinde te voorkomen dat in strijd met de voorschriften zich de situatie kon voordoen die nadien is aangetroffen. [3]
Het middel faalt.
5.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 2. Dat verdachte werknemers niet heeft voorzien van een doeltreffende bescherming van de gezondheid kan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Ook het derde middel keert zich tegen de veroordeling voor feit 2. De gebezigde bewijsmiddelen zouden evenmin draagvlak bieden voor het bewijs van de laatste zinsnede "terwijl daardoor, naar zij wist, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van die werknemers te verwachten was".
Beide middelen lenen zich naar mijn oordeel voor een gezamenlijke bespreking.
"Het is de werkgever verboden handelingen te verrichten of na te laten in strijd met deze wet of de daarop berustende bepalingen indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is."
Het Arbeidsomstandighedenbesluit [5] bevat in Hoofdstuk 4 verschillende regels voor gevaarlijke stoffen. Afdeling 1 geeft onder meer voorschriften voor het omgaan met gevaarlijke stoffen.
Het eerste lid van artikel 4.1b van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft de volgende inhoud:
"1. In alle gevallen waarin werknemers worden of kunnen worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, zorgt de werkgever voor een doeltreffende bescherming van de gezondheid en veiligheid van de werknemer.
(...)"
Afdeling 5 geeft aanvullende voorschriften over asbest. De aanvullende voorschriften van § 4 hebben betrekking op het werken met asbest en asbesthoudende producten. Van die afdeling maakt artikel 4.48a deel uit. Dat artikel noemt als aanvullende maatregel in het vierde lid:
"Voordat wordt aangevangen met andere werkzaamheden, wordt respectievelijk worden het aanwezige asbest dan wel de aanwezige asbesthoudende producten verwijderd, behalve wanneer dit voor de werknemers een groter gevaar voor de veiligheid en gezondheid zou inhouden."
5.3. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte vrijspraak bepleit voor feit 2. Daartoe is aangevoerd dat op de balkons slechts hecht gebonden asbest is aangetroffen. Dat het handelen zoals in feit 2 omschreven levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van werknemers zou kunnen doen ontstaan is daarom betwist. [6] Algemene uitlatingen van een bestuurder van een rechtspersoon, erop neerkomende dat deze weet wat de gevaren zijn van het blootgesteld worden aan asbestvezels vormen volgens de pleitnota geen grondslag voor dat bewijs, omdat zo een algemene wetenschap over de concrete beschuldiging niets zegt. [7]
5.4. In bewijsmiddel 6 heeft de algemeen directeur van verdachte verklaard dat asbest kankerverwekkend is en dat contact met asbestvezels zeer ernstige gezondheidsrisico's kan meebrengen. De asbestinventarisaties in bewijsmiddel 7 en 8 spreken van hecht gebonden asbest. Het proces-verbaal van de inspecteur van de arbeidsinspectie [betrokkene 5] (bewijsmiddel 9) houdt in dat er was gemeld dat verdachte aan de [a-straat] bezig zou zijn met het verwijderen van hecht en niet hecht gebonden asbest. Maar uit bewijsmiddel 2, een verklaring van DTA [betrokkene 1] , is af te leiden dat de kans dat asbestvezels vrijkomen bij sloop met behulp van een kraan aanwezig is, als zich nog asbest bevindt in of aan de te slopen flat. Ik maak daaruit op dat als voor de sloop van een bouwwerk, waarin nog hechtgebonden asbesthoudend materiaal aanwezig is, een kraan wordt gebruikt de kans op het loskomen van asbestvezels aanwezig is.
In bewijsmiddel 9 verklaart de inspecteur [betrokkene 5] voorts nog dat hij zeer veel puin, gruis en stof op de grond zag liggen en op de balkons resten van asbesttoepassingen. Op een van de balkons van de achtergevel lagen asbesthoudende materiaalresten tussen gruis en stof. De inspecteur heeft foto's gemaakt en in het proces-verbaal beschreven wat is afgebeeld. Op verschillende foto's is asbesthoudend materiaal aangetroffen tussen puin, gruis en sloopstof. Tevens heeft de inspecteur waargenomen dat de sloop van flat 6 werd uitgevoerd met behulp van een sloopmachine. [8]
5.5. Mijns inziens kan uit de bewijsvoering zoals door het hof opgemaakt worden afgeleid dat de verdere sloop van het gebouw een aanvang heeft genomen voordat al het aanwezige asbest dan wel asbesthoudende producten waren verwijderd. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen valt ook wel de conclusie te trekken dat de werkgever geen speciale beschermende maatregelen meer ten behoeve van de werknemers heeft genomen nadat het te slopen object was vrijgegeven. Het was immers niet meer nodig dat er speciale maatregelen zouden worden genomen om te voorkomen dat de werknemers blootgesteld zouden worden aan asbestvezels als men uitgaat van de situatie dat al het asbest is verwijderd. Maar daardoor komt een ander onderdeel van deze bewezenverklaring op losse schroeven te staan. Als er geen speciale beschermende maatregelen zijn genomen omdat verdachte ervan is uitgegaan dat die niet nodig waren, omdat al het asbest al was verwijderd, is niet te bewijzen dat verdachte heeft geweten dat door het niet nemen van die speciale beschermende maatregelen levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van die werknemers te verwachten was; integendeel, die maatregelen waren voor de veiligheid van de werknemers niet nodig. En dat is wel bewezen verklaard. Die wetenschap was ook niet aanwezig bij DTA [betrokkene 1] . Die is er immers van uit gegaan dat ook de zesde flat op dezelfde manier gesaneerd was als de overige flats. Na de sanering waren alle flats door [K] vrijgegeven.
Het derde middel slaagt.
6. Het eerste middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede en derde middel lijken mij terecht te zijn voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging behoort te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voor zover inhoudende de veroordeling voor feit 2 en de strafoplegging voor dat feit, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden