Conclusie
Zaaknr: 17/00757
Mr. P. Vlas
Zitting: 8 september 2017(bij vervroeging)
Conclusie in het incident inzake:
1. [eiseres 1] ,
wonende te [woonplaats] , Spanje
2. [eiser 2] ,
wonende te [woonplaats] , Spanje, in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van eiseres sub 1
tegen
1. [verweerder 1] ,
wonende te [woonplaats]
2. [verweerster 2] ,
wonende te [woonplaats] , Zwitserland
In dit incident komt de vraag aan de orde of een in Spanje onder curatele gestelde persoon ontvankelijk is in cassatie, alsmede ambtshalve de ontvankelijkheid van de door de Spaanse rechter benoemde curator.
1.Feiten en procesverloop
1.1
De hoofdzaak [1] betreft een geschil over de verdeling van de nalatenschap van de op 18 oktober 2000 overleden [betrokkene 1] , moeder van [eiseres 1] , [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna te noemen [eiseres 1] , [verweerder 1] respectievelijk [verweerster 2] ). [verweerder 1] is bij testament van erflaatster benoemd tot executeur van haar nalatenschap. [eiseres 1] heeft [verweerder 1] op 8 december 2001 volmacht gegeven tot het beheer van haar vermogen en tot het regelen van alle financiële zaken voor haar.
1.2
[eiseres 1] heeft bij exploot van 18 juni 2012 [verweerder 1] en [verweerster 2] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Na eiswijziging hebben de verschillende vorderingen van [eiseres 1] betrekking op de verdeling van de nalatenschap van erflaatster en op het beheer van het vermogen van [eiseres 1] door [verweerder 1] .
1.3
Bij vonnis van 15 januari 2014 heeft de rechtbank [verweerder 1] veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording over het door hem gevoerde beheer over de aan [eiseres 1] (uit de nalatenschap van haar moeder) toebedeelde effecten vanaf 1 september 2001.
1.4
[eiseres 1] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij exploot van 3 april 2014. Bij arrest van 1 november 2016 heeft het hof Den Haag [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.5
Het hof heeft hiertoe kort weergegeven het volgende overwogen. Bij beslissing van de rechtbank te Torremolinos (Spanje) van 27 maart 2013 is [eiseres 1] onbevoegd verklaard om haar eigen belangen te behartigen en haar goederen te beheren, als gevolg waarvan zij onder ‘tutela’ wordt gesteld met benoeming van [eiser 2] (hierna: [eiser 2] ) als haar ‘tutor’ (rov. 10). Het Spaanse vonnis dient in Nederland te worden erkend op grond van de analoge toepassing van het Haagse Volwassenenbeschermingsverdrag van 13 januari 2000 (rov. 13-16). [eiseres 1] is op basis van het vonnis van de Spaanse rechter volledig handelingsonbekwaam, hetgeen vergelijkbaar is met een Nederlandse ondercuratelestelling (rov. 20). Vaststaat dat [eiseres 1] ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding handelingsonbekwaam was en zij volgens Spaans recht (art. 271 Código civil) geen rechtens relevante handelingen (meer) kon verrichten en dat de ‘tutor’ als haar vertegenwoordiger optreedt. Volgens het hof geldt ook naar Spaans recht dat voor een appelprocedure de toestemming van de rechter noodzakelijk is (rov. 21). Het ligt voor de hand dat de machtiging voor het voeren van een geding wordt gevraagd aan de Spaanse rechter als de rechter van de gewone verblijfplaats, maar nu het eigenlijke geding in Nederland wordt gevoerd en gaat over de verdeling van een (Nederlandse) nalatenschap van de (Nederlandse) moeder van partijen, is het ook aanvaardbaar dat het verzoek om toestemming wordt gericht tot de Nederlandse rechter (rov. 22). Nu voor het instellen van het appel de staat van [eiseres 1] was gewijzigd, de advocate van [eiseres 1] dit wist, voorts wist dan wel behoorde te weten wat de gevolgen zijn van de door de Spaanse rechter uitgesproken beschermingsmaatregel en van de ‘tutor’ mag worden verlangd dat hij de Spaanse wet met betrekking tot zijn taken en bevoegdheden kent, zijn er geen gronden aanwezig om de ‘tutor’ alsnog in de gelegenheid te stellen toestemming aan de rechter te vragen tot het voeren van de onderhavige procedure, zodat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep (rov. 22 en 23). [2]
1.6
[eiseres 1] en haar ‘tutor’ [eiser 2] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben bij conclusie van antwoord een exceptief verweer (art. 411 lid 2 Rv Pro) opgeworpen en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres 1] en [eiser 2] hebben conclusie van antwoord genomen in het exceptief verweer tevens houdend incidenteel beroep. Daarin merken zij tevens op dat, hoewel zij van mening zijn dat een rechterlijke machtiging niet is vereist, [eiseres 1] zekerheidshalve op 15 mei 2017 een dergelijk verzoek heeft ingediend bij de rechtbank Den Haag, sector kanton. Partijen hebben stukken gefourneerd en arrest gevraagd in het ontvankelijkheidsincident.
1.7
Het (principaal) cassatieberoep is gericht tegen rov. 21, 22 [3] en 23 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. Het incidenteel cassatieberoep betoogt dat het hof ten onrechte heeft verzuimd op een onvoorwaardelijke eisvermeerdering zijdens geïntimeerden een beslissing te geven.
2.Bespreking van het exceptief verweer
2.1
Het exceptief verweer van [verweerder 1] en [verweerster 2] bevat een onduidelijkheid in die zin dat onduidelijk is of het exceptief verweer betrekking heeft op zowel de niet-ontvankelijkheid van [eiseres 1] als van [eiser 2] in de hoedanigheid van haar ‘tutor’, dan wel slechts ziet op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres 1] . [4] Wat hiervan ook zij, de ontvankelijkheid van procespartijen in cassatie is een kwestie die ambtshalve dient te worden onderzocht, zodat ik in deze conclusie aandacht besteed zowel aan de ontvankelijkheid van [eiseres 1] als aan die van [eiser 2] .
2.2
In cassatie staat vast dat [eiseres 1] door de rechtbank te Torremolinos in Spanje bij vonnis van 27 maart 2013 handelingsonbekwaam is verklaard. In de Nederlandse vertaling van het vonnis vermeldt het dictum dat:
‘(…) [eiseres 1] ONBEVOEGD (wordt) VERKLAARD om haar eigen belangen behoorlijk te behartigen en haar goederen te beheren, met inbegrip van de uitoefening van het actief kiesrecht, als gevolg waarvan zij onder TUTELA wordt gesteld, en [eiser 2] wordt benoemd tot haar TUTOR, (…)’. [5]
In cassatie is onbestreden het uitgangspunt van het hof dat het Spaanse vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (rov. 12) en dat het vonnis van de Spaanse rechter voldoet aan de voorwaarden voor erkenning in Nederland (rov. 13 e.v.). [6] Eveneens is in cassatie onbestreden het oordeel van het hof dat de ‘tutela’ van het Spaanse recht vergelijkbaar is met de Nederlandse ondercuratelestelling (rov. 20) en dat het Spaanse vonnis volgens Spaans recht (art. 271 Código civil) tot gevolg heeft dat [eiseres 1] ‘geen rechtens relevante handelingen (meer) kon verrichten’ en dat ‘het (…) de tutor (is) die met ingang van het onaantastbaar zijn van het tutela-vonnis als haar vertegenwoordiger optreedt’ (rov. 21). Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de ‘tutela’ vergelijkbaar is met de Nederlandse ondercuratelestelling, zal ik in het vervolg van deze conclusie in plaats van ‘tutela’ spreken van ondercuratelestelling en [eiser 2] in zijn hoedanigheid van ‘tutor’ aanduiden als curator.
2.3
Zoals opgemerkt, is in cassatie onbestreden dat de in Spanje uitgesproken ondercuratelestelling van [eiseres 1] in Nederland wordt erkend. In dit verband veroorloof ik mij de volgende opmerking. De erkenning van de Spaanse rechterlijke beslissing betreffende de ondercuratelestelling wordt vooralsnog beheerst door het ongeschreven internationaal privaatrecht. [7] Tussen Nederland en Spanje bestaat geen verdrag (of een EU-verordening) waarin de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen op het gebied van de curatele is geregeld. In het kader van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht is op 13 januari 2000 tot stand gekomen het Verdrag inzake de internationale bescherming van volwassenen. [8] Dit verdrag is op 1 januari 2009 in werking getreden, maar noch het Koninkrijk der Nederlanden noch het Koninkrijk Spanje is daarbij partij. [9] Wel heeft het Koninkrijk der Nederlanden het verdrag op 13 januari 2000 ondertekend, maar de goedkeuring en de ratificatie hebben nog niet plaatsgevonden. [10] Dat nog geen wetgevingsinitiatief is genomen om in Nederland te komen tot goedkeuring van het verdrag en uiteindelijk tot ratificatie daarvan, valt te betreuren. Zeker in het huidig tijdsgewricht waarin mensen ouder worden en velen hun tijd als ‘pensionado’ doorbrengen in een land met een milder klimaat, kan het verdrag een nuttig instrument zijn. Zo bevat het verdrag niet slechts een regeling van de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en tenuitvoerlegging van in een andere verdragsluitende staat genomen beschermingsmaatregelen, maar ook regels voor de samenwerking tussen de door de verdragsstaten aan te wijzen Centrale Autoriteiten ten aanzien van beschermingsmaatregelen voor volwassenen. In hoofdstuk III van het verdrag is het toepasselijke recht geregeld. Art. 13 van Pro het verdrag berust op de gedachte van ‘Gleichlauf’: de bevoegde rechter past zijn eigen recht toe. De algemene bevoegdheidsregel is neergelegd in art. 5: bevoegd Pro zijn de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de verdragsluitende staat waar de volwassene zijn gewone verblijfplaats heeft, die krachtens art. 13 hun Pro eigen recht toepassen. In art. 15 is Pro een regeling opgenomen die van belang is voor aspecten van het thans zo populaire instrument van het levenstestament. [11]
2.4
Bij de behandeling van wetsvoorstel 33 054 (Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap) is door de CDA-fractie in de Eerste Kamer de vraag gesteld waarom de regering de ratificatie van het Volwassenenbeschermingsverdrag nog niet ter hand heeft genomen. De (toenmalige) Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft op 4 oktober 2013 geantwoord dat ratificatie en uitvoering van het verdrag inzet van tijd en middelen vraagt. De instelling van een Centrale Autoriteit vergt jaarlijks kosten. Volgens de Staatssecretaris moeten in de huidige financiële tijd keuzes worden gemaakt en redt de praktijk zich door het verdrag anticiperend toe te passen, zodat de noodzaak ontbreekt om het verdrag op korte termijn te ratificeren. [12] Het argument dat de rechtspraktijk zijn weg naar de anticiperende toepassing van het verdrag weet te vinden, is naar mijn mening geen doorslaggevend argument om ratificatie uit te stellen. Het uitstel van goedkeuring en ratificatie kan juist contraproductief werken en ertoe leiden dat het verdrag niet langer wordt beschouwd als een regeling die binnen afzienbare tijd in werking zal treden en zich leent voor anticiperende toepassing. [13] Ik zou in deze conclusie dan ook een lans willen breken voor het op de rails zetten van de goedkeurings- en uitvoeringswetgeving van het Volwassenenbeschermingsverdrag, zodat Nederland zich kan scharen bij de landen die daarbij partij zijn.
2.5
Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Volgens de beslissing van de Spaanse rechter is [eiseres 1] volledig handelingsonbekwaam en kan zij niet langer zelfstandig in rechte optreden. Door de erkenning in Nederland van de Spaanse ondercuratelestelling staat vast dat [eiseres 1] ook in Nederland handelingsonbekwaam is. De omvang van deze handelingsonbevoegdheid moet worden beoordeeld volgens het op de curatele door de Spaanse rechter toegepaste Spaanse recht. Het Spaanse recht bepaalt welke gevolgen de ondercuratelestelling voor [eiseres 1] heeft. [14] Dat geldt ook voor de vraag of aan [eiseres 1] procesbevoegdheid toekomt. [15] Aangezien in cassatie vaststaat dat [eiseres 1] volgens Spaans recht geen procesbevoegdheid toekomt, kan zij niet zelfstandig optreden in een gerechtelijke procedure in Nederland, maar moet zij worden vertegenwoordigd door haar door de Spaanse rechter benoemde curator. [eiseres 1] is derhalve als zelfstandige procespartij niet-ontvankelijk in cassatie.
2.6
Het onderhavige cassatieberoep is mede ingesteld door de curator ( [eiser 2] ) als wettelijk vertegenwoordiger van [eiseres 1] . [verweerder 1] en [verweerster 2] betogen in hun exceptief verweer dat de curator voor het instellen van het cassatieberoep geen rechterlijke machtiging heeft verkregen, althans dat deze niet is overgelegd en dat derhalve [eiseres 1] in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu een dergelijke machtiging is vereist.
2.7
Wat betreft de ontvankelijkheid van [eiser 2] in zijn hoedanigheid van curator geldt het volgende. [eiser 2] ontleent zijn positie van curator aan de Spaanse rechterlijke beslissing van 27 maart 2013. Volgens Spaans recht heeft de curator rechterlijke machtiging nodig om een gerechtelijke procedure namens de onder curatele gestelde te kunnen voeren (art. 271, aanhef en onder c, Código civil), zoals het hof in (de eerste) rov. 22 heeft overwogen. De wijze van uitvoering van de bevoegdheden die de curator door het Spaanse recht zijn toegekend, wordt echter beheerst door het recht van het land waar die bevoegdheden worden uitgeoefend. In dit verband valt te wijzen op art. 14 van Pro het reeds genoemde Volwassenenbeschermingsverdrag, welk verdrag – zoals reeds is aangegeven – in de Nederlandse rechtspraak anticiperend wordt toegepast. [16] Art. 14 luidt Pro als volgt:
‘Indien een in een Verdragsluitende Staat genomen maatregel in een andere Verdragsluitende Staat wordt uitgevoerd, wordt de wijze van uitvoering ervan beheerst door het recht van die andere Staat’.
In het toelichtend rapport van Paul Lagarde bij het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag wordt over art. 14 onder Pro meer het volgende opgemerkt:
‘According to Article 14, the conditions of implementation of the measure are governed by the law of the Contracting State in which the measure is implemented. The expression “conditions of implementation” is to be understood in quite a broad sense. Take the example of a guardian appointed for the adult in the country of his former habitual residence and who must exercise his or her powers, in other words implement the protective measure by which he has been appointed, in another State, whether it is that of the new habitual residence or that in which the adult possesses a property to be sold. If the law of that other State makes the act to be performed by the guardian, such as the sale of the property, subject to authorisation by a guardianship judge, that is a “condition of implementation” which will therefore have to be complied with. Conversely, it may be that the law of the State under which the guardian has been appointed, requires this authorisation, while the law of the place of implementation of the measure does not. The parallelism between the situations would mean in this case too that the law of the place of implementation had to be applied. However, the requirement of authorisation by the law of origin might be seen as part and parcel of the very existence of the powers and it is suggested to the guardian that such authorisation is required. This should particularly be the case when the guardian holds the certificate referred to in Article 38 indicating that certain powers are subject to authorisation’. [17]
2.8
Lagarde onderscheidt in bovenstaand citaat verschillende situaties. In de eerste plaats de situatie dat de beschermingsmaatregel is uitgesproken in land A waar de volwassene zijn gewone verblijfplaats heeft en vervolgens in land B effect moet sorteren, waar de nieuwe gewone verblijfplaats van de volwassene is of waar zich vermogen van de volwassene bevindt. Wanneer het recht van land B vereist dat de curator de toestemming van een rechterlijke of administratieve autoriteit nodig heeft voor de uitvoering van de maatregel (bijv. de verkoop van het vermogensbestanddeel), geldt dat recht. Het toelichtend rapport ziet deze kwestie als een kwestie van uitvoering van de beschermingsmaatregel die door art. 14 Volwassenenbeschermingsverdrag wordt bestreken. De tweede situatie is het geval dat het recht van land A een dergelijke toestemming vereist, terwijl het recht van land B – waar de maatregel effect moet sorteren – dat niet verlangt. Het toelichtend rapport geeft voor deze situatie geen duidelijke oplossing. Wordt art. 14 in Pro dit geval van toepassing geacht, dan geldt het recht van land B en is de toestemming niet nodig. Wordt daarentegen de toestemming gezien als deel uitmakend van de omvang van de bevoegdheden van de curatele, dan is daarop het recht van land A van toepassing en heeft de curator de toestemming van de rechter nodig. In dat geval kan de vraag rijzen of de rechter van land B de door het recht van land A vereiste toestemming kan geven.
2.9
In de onderhavige zaak is onbestreden dat de curator naar Spaans recht de toestemming nodig heeft van de rechter voor het voeren van een gerechtelijke procedure. Eveneens is onbestreden dat [eiser 2] die toestemming van de Spaanse rechter niet heeft verkregen. Naar Nederlands recht heeft de curator voor het voeren van een gerechtelijke procedure eveneens de toestemming van de rechter nodig (zie art. 1:386 jo Pro art. 1:349 BW Pro). In de conclusie van antwoord in het exceptief verweer hebben [eiseres 1] en [eiser 2] meegedeeld dat [eiseres 1] ‘zekerheidshalve’ op 15 mei 2017 de rechtbank Den Haag heeft verzocht machtiging te verlenen voor het indienen van het onderhavige cassatieberoep. Er is dus geen verzoek ingediend bij de Spaanse rechter die de curatele heeft uitgesproken, maar bij de Nederlandse rechter.
2.1
De rechtbank Den Haag heeft op genoemd verzoek bij beschikking van 22 augustus 2017 uitspraak gedaan. [18] De kantonrechter heeft overwogen dat het verzoek moet worden beschouwd als mede te zijn ingediend namens de curator en dat bedoeld is te verzoeken om de curator op grond van art. 1:386 jo Pro art. 1:349 BW Pro te machtigen namens rechthebbende in cassatie te procederen (rov. 12). De vraag of aan de kantonrechter rechtsmacht toekomt, is door de kantonrechter beoordeeld aan de hand van de anticiperende toepassing van het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag. Volgens de kantonrechter is art. 9 van Pro dat verdrag van toepassing, nu de procedure betrekking heeft op zich in Nederland bevindend vermogen dat (mogelijk) aan [eiseres 1] toebehoort (rov. 16). Op grond van art. 13 Haags Pro Volwassenenbeschermingsverdrag is Nederlands recht van toepassing. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen:
‘18. De kantonrechter stelt voorop dat een onder curatele gestelde naar Nederlands recht op grond van het bepaalde in artikel 1:386 jo Pro 1:337 BW in rechte wordt vertegenwoordigd door zijn curator. In dit geval is rechthebbende naar Spaans recht onbevoegd verklaard om haar eigen belangen behoorlijk te behartigen en onder tutela gesteld. Het betreft een maatregel, op hoofdlijnen vergelijkbaar met de Nederlandse curatele. De in Spanje uitgesproken maatregel dient in Nederland te worden erkend. Ook naar Spaans recht dient rechthebbende zich in rechte te laten vertegenwoordigen door haar tutor. De kantonrechter verwijst in dat verband naar hetgeen het gerechtshof Den Haag daarover in de rechtsoverwegingen 13. tot en met 22. van het (…) arrest van 1 november 2016 heeft overwogen. Een en ander brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat rechthebbende niet zelfstandig procesbevoegd is en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek.
19. Resteert het verzoek van de tutor van rechthebbende. Op grond van het bepaalde in artikel 1:386 jo Pro 1:349 behoeft een curator machtiging van de kantonrechter om namens rechthebbende in cassatie te procederen. Zoals reeds is overwogen, betreft de tutela die ten aanzien van rechthebbende is uitgesproken een maatregel, op hoofdlijnen vergelijkbaar met de Nederlandse curatele en dient die maatregel in Nederland te worden erkend. De tutor van rechthebbende heeft de kantonrechter bij monde van zijn gemachtigde en schriftelijk gegarandeerd dat de procedure bij de Hoge Raad geen negatieve invloed heeft op het vermogen van rechthebbende. Onder die omstandigheid acht de kantonrechter het in het belang van rechthebbende om de rechtsvraag die aan de Hoge Raad is voorgelegd beantwoord te krijgen. De kantonrechter zal daarom, voor zover dat is vereist, machtiging verlenen aan de tutor om namens rechthebbende (uitsluitend!) bedoelde cassatieprocedure te voeren.
20. Ook naar Spaans recht dient rechthebbende zich in rechte te laten vertegenwoordigen door haar tutor en behoeft een tutor rechterlijke machtiging om een eis in te dienen in de naam van rechthebbende. In zoverre is de beslissing van de kantonrechter verenigbaar met de maatregelen die ten aanzien van rechthebbende genomen zijn door de Spaanse autoriteiten’.
2.11
De kantonrechter heeft [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en [eiser 2] gemachtigd in zijn hoedanigheid van curator naar Spaans recht van [eiseres 1] , voor zover deze machtiging is vereist, om namens [eiseres 1] de onderhavige cassatieprocedure te voeren. Tegen de beschikking van de kantonrechter staat op het moment van nemen van deze conclusie nog hoger beroep open.
2.12
Het verlenen van de rechterlijke machtiging aan [eiser 2] tot het instellen van het onderhavige cassatieberoep op de voet van art. 1:386 jo Pro art. 1:349 BW Pro is in overeenstemming met art. 14 van Pro het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag (zie nr. 2.7 en 2.8 van deze conclusie). Dat [eiser 2] op het moment van het aanhangig maken van het cassatieberoep (16 februari 2017) nog geen rechterlijke machtiging had gevraagd, maar op een later moment (te weten op 15 mei 2017) en uiteindelijk bij beschikking van de kantonrechter van 22 augustus 2017 heeft verkregen, maakt niet dat de aldus verkregen machtiging geen betekenis heeft voor het ingestelde cassatieberoep. De verleende machtiging voor het voeren van de onderhavige cassatieprocedure heeft naar mijn mening terugwerkende kracht. [19]
2.13
Ik kom tot de slotsom dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep, omdat zij naar Spaans recht onder curatele is gesteld en volgens dat recht niet de bevoegdheid heeft om zelfstandig in rechte op te treden. Ten aanzien van [eiser 2] (haar ‘tutor’ naar Spaans recht) geldt dat hij op grond van de door de kantonrechter bij beschikking van 22 augustus 2017 verleende machtiging ontvankelijk is in cassatie. Hierdoor wordt ook recht gedaan aan de beschermingsgedachte van [eiseres 1] als de onder curatele gestelde: het geschil heeft immers betrekking op het beheer over haar vermogen en op de verdeling van de nalatenschap van haar moeder.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 1] in haar cassatieberoep en tot verwerping van het exceptief verweer voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G