ECLI:NL:PHR:2018:1209

Conclusie

Nr. 17/01028

Zitting: 28 augustus 2018

Mr. A.J. Machielse

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 14 februari 2017 voor: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, een taakstraf van 100 uur opgelegd.

2. Mr. N. Gonzalez Bosch, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het
eerste middelbevat verschillende klachten die betrekking hebben op de uitleg van artikel 225 Sr Pro. Een digitale agenda ontbeert volgens het middel een bewijsbestemming. Het hof heeft voorts miskend dat de bewijsbestemming die artikel 225 Sr Pro vereist objectief moet worden ingevuld en dat het niet aankomt op de bedoeling van degene die de agenda gebruikt. Ook is niet aan de bewijsmiddelen te ontlenen dat de digitale agenda van verdachte bewijsbestemming had binnen het COA jegens enig intern financieel-administratief onderdeel van de organisatie. Ook heeft het hof een verkeerde betekenis gehecht aan het raadplegen van de digitale agenda door de secretaresse van verdachte. Bovendien waren de nepafspraken in het weekend door verdachtes secretaresse welbewust in de agenda geplaatst, waardoor deze agenda niet de bestemming kon hebben om haar te doen geloven dat het echte zakelijke afspraken waren.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat:

“zij in de periode van 13 september 2011 tot en met 20 september 2011 in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met een ander, negen (agenda)afspraken in een digitale agenda

– zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen –

valselijk heeft opgemaakt,

immers hebben verdachte en haar mededader toen en daar telkens valselijk de volgende afspraak in haar digitale agenda gezet:

– een werkbezoekcluster Friesland incl. lunch dd. 23 april 2011 en

– een werkbezoek Gelderland incl. lunch dd. 18 juni 2011 en

– een werkbezoek cluster Drenthe & Overijssel incl. lunch dd. 19 maart 2011 en

– en werkbezoek Flevoland & Noord-Holland incl. lunch dd. 21 mei 2011 en

– een werkbezoek Limburg incl. lunch dd. 19 februari 2011 en

– een werkbezoek cluster Utrecht dd. 22 januari 2011 en

- een werkbezoek cluster Alkmaar dd. 3 juli 2011 en

- een lunchafspraak met [betrokkene 1] dd. 9 mei 2010 en

- een werkbezoek Cluster Dronten dd. 11 juni 2011,

zulks telkens met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”

3.3. Pleegt aan een (elektronische) agenda in het maatschappelijk verkeer zodanige betekenis voor het bewijs van het daarin gestelde te worden toegekend dat sprake is van een geschrift in de zin van het eerste lid van artikel 225 Sr Pro? Dat is de eerste vraag die bespreking verdient.^[1]

3.4. Het hof heeft in zijn verkort arrest dienaangaande het volgende overwogen:

“Een geschrift heeft, aldus de Hoge Raad, een bewijsbestemming als er in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit aan wordt toegekend.

Het hof stelt op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vast dat de verdachte de dienstauto in de periode vóór september 2011 zowel gebruikte voor zakelijke, als voor privédoeleinden en voorts dat in die periode sprake is geweest van meerdere verkeersovertredingen waarvoor boetes moesten worden betaald. Die bekeuringen gingen volgens afspraak naar het secretariaat. De boetes die in diensttijd werden opgelopen werden betaald door het COA. De verdachte heeft, verklaard dat zij de boetes die werden opgelopen in het kader van privégebruik van de dienstauto altijd zelf betaalde. Op de vraag hoe haar secretaresse wist wanneer sprake was van een zakelijke, dan wel privé opgelopen boete heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg geantwoord: “Dit bleek dan uit mijn agenda”. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte daaraan toegevoegd dat haar digitale agenda de enige agenda was die zij gebruikte.

Naar het oordeel van het hof vloeit hieruit voort dat de digitale agenda van de verdachte jegens (in elk geval) haar secretaresse een bewijsbestemming had in de zin dat daaraan betekenis voor het bewijs van enig feit toekwam.

Immers, de secretaresse van de verdachte leidde uit die agenda af of de verkeersboetes in het kader van zakelijk of in het kader van privé gebruik van de dienstauto waren opgelopen en dus door het COA of door de verdachte zelf moesten worden betaald. Daarbij komt dat de verdachte, ten bewijze van de juistheid van de door haar gegeven antwoorden op vragen over haar privé gebruik van de dienstauto, ook ten overstaan van de Commissie Scheltema (tot tweemaal toe) heeft verwezen naar haar digitale agenda. Aldus gaf de verdachte aan haar digitale agenda een bewijsbestemming in de zin van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Het verweer wordt dan ook verworpen.”

3.5. Het criterium waaraan het hof heeft getoetst, te weten of in (een deel van) het maatschappelijk verkeer bewijsbestemming wordt toegekend aan een agenda is correct.^[2]

Voor de beantwoording van de vraag of de toepassing van dit criterium in dit geval leidt tot de conclusie dat er sprake is van een bewijsbestemming die toekomt aan de agenda stel ik voorop dat het hof de verklaringen van de chauffeur van verdachte, [betrokkene 2] en van haar secretaresse, [betrokkene 3], voldoende geloofwaardig heeft geacht om voor het bewijs te kunnen worden gebruikt. Uit hun verklaringen (bewijsmiddelen 5, 6, 7 en 8) blijkt dat de onjuiste boekingen van COA-afspraken in de weekenden in de agenda van verdachte op initiatief van verdachte daarin zijn geplaatst teneinde de kosten verbonden aan verkeersovertredingen tijdens privégebruik van de dienstauto ten laste van het COA te kunnen brengen.

In de rechtspraak, met name in belastingzaken blijkt dat agenda's in de relatie tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige een bewijsfunctie vervullen. In een arrest van 28 september 2010 zag het gerechtshof Arnhem zich gesteld voor de vraag aan wie de inkomsten uit een rijschool konden worden toegerekend. De rijschool werd geëxploiteerd door een vereniging die volgens betrokkene een kerkgenootschap was en daarom was vrijgesteld van een administratieplicht. De afspraken voor de rijschool werden gemaakt door verdachte en genoteerd in een elektronische agenda die verdachte zei te zijn kwijtgeraakt. De controleambtenaren hebben verdachte verzocht de gegevens die in de elektronische agenda zijn genoteerd ter beschikking te stellen. Herhaalde malen is dit verzoek gedaan, waarbij de elektronische agenda werd genoemd. Verdachte heeft, aldus de Belastingdienst, niet voldaan aan de bewaarplicht van de administratie, waaronder de agenda's. Het hof oordeelde dat er voor de Inspecteur genoeg aanknopingspunten waren om in alle redelijkheid te vragen de gegevens en inlichtingen te verstrekken omdat die voor de belastingheffing van belang zouden kunnen zijn. Door geen inzage te geven in de elektronische agenda heeft betrokkene naar het oordeel van het hof niet voldaan aan de verplichtingen die artikel 47 AWR Pro aan hem stelt. Artikel 47 AWR Pro verplicht een ieder desgevraagd aan de inspecteur gegevensdragers of de inhoud daarvan waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten die relevant zijn voor de belastingheffing, ter beschikking te stellen.^[3]

Een agenda kan ook een rol spelen als bewijsstuk in een belastingzaak waarin het punt van geschil is of betrokkene wel voldoende uren besteedde aan het voor eigen rekening drijven van een onderneming om in aanmerking te komen voor toekenning van zelfstandigenaftrek.^[4]Een agenda kan bedoeld zijn en aanvaard worden als bewijsmiddel in het kader van een geschil over de bijtelling ter zake van privé gebruik van een door de werkgever ter beschikking gestelde personenauto.^[5]Een agenda kan eveneens worden gepresenteerd in een poging aannemelijk te doen worden dat een beroepschrift in een belastingzaak tijdig is ingediend.^[6]Ook is wel een beroep gedaan op de inhoud van een agenda teneinde het bestaan van afspraken over arbeidstijdverkorting te staven.^[7]

Dat een agenda in de eerste plaats ten dienste staat van de organisatie van het leven van de houder ervan staat er niet aan in de weg dat een agenda in het maatschappelijk verkeer ook wordt aanvaard als bewijs van de inrichting van het leven op bepaalde momenten, bijvoorbeeld door afspraken, vakanties et cetera. Dat geldt zowel voor een elektronische agenda als voor een papieren exemplaar. Ik betwist dat er onderscheid tussen beide varianten moet worden gemaakt omdat het in een elektronische agenda voor derden veel eenvoudiger is om veranderingen aan te brengen dan in een papieren agenda. Ook in een papieren exemplaar kunnen derden afspraken noteren.^[8]In de onderhavige zaak maakt het geen enkel verschil of er sprake is van de ene of van de andere variant. Het doet er niet toe of de agenda slechts voor intern gebruik bestemd is.^[9]Ook het betoog dat de agenda niet voor 100% betrouwbaar was omdat er ook dubbele afspraken in stonden of afspraken die niet doorgingen kan verdachte niet baten omdat dergelijke onvolkomenheden niet met het oogmerk van misleiding in de agenda zijn verwerkt.

Het oordeel van het hof dat aan de elektronische agenda bewijsbestemming toekomt getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6. De tweede klacht houdt in dat het hof ten onrechte de bewijsbestemming heeft doen steunen op de subjectieve strekking die verdachte aan de agenda heeft gegeven, getuige de verwijzing in de overwegingen van het hof naar de antwoorden die verdachte over het privégebruik van de dienstauto ook ten overstaan van de Commissie Scheltema heeft gegeven. Maar deze verwijzing dient mijns inziens aldus te worden begrepen dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat verdachte zich bewust was van de bewijsbestemming van de agenda en de erin vermelde gegevens en deze ook tegenover de Commissie Scheltema als waar heeft gepresenteerd.

3.7. De derde klacht leest in de overwegingen van het hof dat de digitale agenda enkel bewijsbestemming had jegens de secretaresse van verdachte. Deze klacht geeft blijk van een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof. Het hof heeft immers overwogen "dat de digitale agenda van de verdachte jegens (in elk geval) haar secretaresse een bewijsbestemming had".

Uit bewijsmiddel 7 heeft het hof kunnen afleiden dat de onjuiste vermeldingen in de agenda de strekking hadden de financiële administratie te misleiden en eventueel te doen geloven dat het om werk-gerelateerde verkeersovertredingen ging en dat het er niet om ging om aan de secretaresse een onjuist beeld voor te spiegelen. Dat de agenda niet werd geraadpleegd om te kijken of een bepaalde datum in het weekend viel zal inderdaad wel zo zijn, maar dat de agenda werd aangepast met afspraken zodat de kosten van privé-verkeersovertredingen niet ten laste van verdachte zouden komen maar ten laste van het COA is mijns inziens uit de bewijsvoering duidelijk. Ik kan mij overigens geen andere reden voorstellen waarom verdachte achteraf COA-afspraken verzon die te koppelen zouden zijn aan verkeersovertredingen.

De vraag die het middel nog opwerpt is of de agenda jegens de secretaresse, die ervan op de hoogte was dat de afspraken die zij met terugwerkende kracht in de agenda zette, nep waren, bewijsbestemming had.

Ik denk dat deze overweging van het hof tegen een andere achtergrond moet worden bezien. Daarvoor heeft het hof overwogen dat vóór september 2011 de secretaresse van verdachte moest afgaan op verdachtes agenda om uit te maken of een binnengekomen verkeersboete ten laste van het COA moest komen of voor rekening van verdachte. Als een verkeersboete niet te relateren was aan zakelijke afspraken was het laatste het geval. Voor de secretaresse van verdachte had dus de agenda een bewijsbestemming. Dat heeft het hof tot uitdrukking willen brengen. Als dit onderdeel van de klacht zou bedoelen dat de bewijsbestemming niet opgaat ten aanzien van een persoon die van de valsheid op de hoogte is omdat deze niet meer misleid kan worden, meen ik dat dit eraan voorbij ziet dat het moet gaan om de betekenis in het maatschappelijk verkeer. Het gaat erom dat bij verdachte de bedoeling voorzat tot gebruik van het geschrift dat in het maatschappelijk verkeer misleidend is doordat het vals is.^[10]

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.1. Het
tweede middelklaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 27 februari 2017 is het cassatieberoep ingesteld en het dossier is eerst op 6 november 2017 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de op acht maanden gestelde inzendtermijn overschreden, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf behoort te leiden.

4.2. De in de schriftuur genoemde data zijn correct. De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is met 10 dagen overschreden. Dat behoort ertoe te leiden dat de Hoge Raad de opgelegde taakstraf van 100 uur vermindert.

5. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf behoort te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewijsbestemming digitale agenda bij valsheid in geschrift

Conclusie

Voetnoten