Conclusie
Nr. 17/02289
Zitting: 27 november 2018
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 2 mei 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en in bezit hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen voorwerpen, te weten drie computers (waarvan één met drie harde schijven), een laptop, een notebook, twee harde schijven en een usb-stick.
Zowel het openbaar ministerie als de verdachte hebben beroep in cassatie ingesteld. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte hebben mr. M. van Stratum en mr. M. Wezepoel, advocaten te Nootdorp, vijf middelen van cassatie voorgesteld en tevens het cassatieberoep van het openbaar ministerie tegengesproken.
Inleidende opmerking
3. Het gaat in onderhavige zaak om het aantreffen van kinderporno op computers en gegevensdragers van de verdachte. Ten overstaan van het hof is onder andere het verweer gevoerd dat de verdachte hier geen weet van had en is gesteld dat de computer van de verdachte mogelijk heimelijk door derden is gehackt. Verder speelt in deze zaak de vraag of onder het vervaardigen van kinderporno eveneens kan worden verstaan het van een computerscherm opnemen van een bestaande film.
4. Bij de bespreking van de middelen die door het OM en namens de verdachte zijn voorgesteld zal de volgende volgorde worden aangehouden. Ik zal beginnen met de twee meest verstrekkende cassatiemiddelen die namens de verdachte zijn voorgesteld. Hierin wordt geklaagd over de geldigheid van de dagvaarding (middel 1) en de afwijzing van de door de verdediging gedane verzoeken tot nader onderzoek (middel 2). Vervolgens bespreek ik het derde middel voorgesteld namens de verdachte, dat zich keert tegen de bewezenverklaring. Daarna bespreek ik de twee middelen die namens het openbaar ministerie zijn voorgesteld en die gericht zijn op de kwalificatie van de bewezenverklaarde handelingen. Tot slot bespreek ik de overige cassatiemiddelen die namens de verdachte zijn voorgesteld en waarin wordt geklaagd over de beslissing omtrent het beslag (middel 4) en de strafmotivering (middel 5).
II. De geldigheid van de dagvaarding (middel verdachte)
5. Het
eerste middeldat namens de verdachte is voorgesteld bevat de klacht dat de tenlastelegging in de inleidende dagvaarding onvoldoende concreet is, althans onvoldoende nader is omschreven, zodat de dagvaarding nietig verklaard had moeten worden. Het oordeel van het hof dat de dagvaarding en tenlastelegging voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, geeft volgens de stellers van het middel dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
eerste middeldat namens de verdachte is voorgesteld bevat de klacht dat de tenlastelegging in de inleidende dagvaarding onvoldoende concreet is, althans onvoldoende nader is omschreven, zodat de dagvaarding nietig verklaard had moeten worden. Het oordeel van het hof dat de dagvaarding en tenlastelegging voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, geeft volgens de stellers van het middel dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
5.1.
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - tenlastegelegd dat:
1:
hij in of omstreeks de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 te Doorn, althans in het arrondissement Utrecht en/of Midden-Nederland, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens)
39. 278 foto's en/of 180 films,
althans een (groot) aantal afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende een (groot) aantal afbeelding(en) heeft
(A)
verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld,
terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt
en/of (waarna) door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film [0001] .jpg en/of [0002] .jpg en/of [0003] .jpg en/of [0004] .jpg)
en/of
- het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt en/of
-het (zichzelf) oraal penetreren met een voorwerp (te weten een komkommer) en/of (een) vinger(s) door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of
-het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of in (een) (erotisch getinte)
houding(en)
(op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen
en/of waarbij wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten
en/of billen in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling
(foto/film [naam 1] .pdf en/of [naam 2] .pdf en/of [naam 3] .pdf en/of [naam 4] .pdf en/of [naam 5] .pdf)
en/of
-het oraal en/of vaginaal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of
-het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of de vinger(s)) en/of -het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (foto/film [naam 6] .jpg)
en/of
het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) poseert/poseren in (een) (erotisch getinte) houding(en)
en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film [naam 44] .bmp)
en/of
- het vaginaal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen, van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis)
( [0005] .jpg)
en/of
(B)
vervaardigd,
terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het vaginaal penetreren (met de vinger(s)) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt door zichzelf (foto/film [naam 7] .avi)
en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of en/of de mond/tong)
(foto/film [naam 8] .avi en/of [naam 9] .avi en/of [naam 10] .avi) en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en))
(foto/film [naam 11] .avi en/of [naam 12] .avi en/of [naam 13] .avi en/of [naam 14] .avi en/of [naam 15] .avi en/of [naam 16] .avi en/of [naam 17] .avi en/of [naam 18] .avi en/of [naam 19] .avi en/of [naam 20] .avi)
en/of
het betasten en/of aanraken van de borst(en) en/of tepel(s) door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand)
(foto/film [naam 21] .avi)
en/of
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt
en/of (waarna) door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen èn/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film [naam 22] .avi en/of [naam 23] .avi en/of [naam 24] .avi en/of [naam 25] .avi en/of [naam 26] .avi en/of [naam 9] .avi en/of [naam 27] .avi en/of [naam 28] .avi en/of [naam 29] .avi en/of [naam 30] .avi en/of [naam 31] .avi en/of [naam 32] .avi en/of [naam 33] .avi en/of [naam 34] .avi en/of [naam 35] .avi en/of [naam 36] .avi)
en/of
het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt,
waarbij de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling,
(foto/film [naam 37] .avi)
(C)
verworven en/of in bezit gehad en/of
zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,
terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
-het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand(en))
(film/foto 6)
en/of
-het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of poseert/poseren in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film 7)
en/of
- het (met de mond/tong) betasten en/of aanraken van de borst(en) van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt
(foto/film 12)
en/of
- het (met de hand(en)) betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (foto/film 15)
en/of
het oraal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (foto/film 21)
en/of
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) poseert/poseren met (een) voorwerp(en) (te weten een vibrator) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film 25)
en/of
-het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen en/of de billen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vinger(s) en/of hand(en) en/of een voorwerp (te weten een vibrator)) en/of
-het oraal en/of vaginaal en/of het anaal penetreren (met de penis en/of vinger(s)) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of -het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vinger(s) en/of hand(en) en/of mond/tong)
(film/foto [naam 38] ) (p. 432 pv)
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.”
5.2.
Namens de verdachte is ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding ter zake van het onder 1 tenlastegelegde in hoger beroep verweer gevoerd dat ertoe strekt de dagvaarding partieel nietig te verklaren. Daartoe heeft de verdediging ter terechtzitting van 6 december 2016 het volgende aangevoerd:
“GELDIGHEID VAN DE DAGVAARDING
Naast voornoemde grondslagfunctie, zal allereerst stil worden gestaan bij de tenlasteleggingsfunctie van de dagvaarding, welke tekort schiet.
Naar het de verdediging voorkomt is met betrekking tot deze tenlasteleggingsfunctie, in dit bijzondere geval, om een aantal redenen deels niet voldaan aan de eisen die art. 261 Sv aan de dagvaarding stelt. De opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd is in de onderhavige zaak niet steeds voldoende duidelijk en begrijpelijk, waardoor cliënt zich niet naar behoren tegen het strafrechtelijk verwijt kan verdedigen, zodat de dagvaarding partieel nietig is. Wat is namelijk het geval?
Cliënt wordt allereerst onder 1 blijkens de tenlastelegging, kort samengevat, verweten:
het bezit/verspreiden van een (groot) aantal afbeeldingen, waarbij door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden;
(foto: [0001] .jpg en/of [0002] .jpg en/of [0008] .jpg en/of [0003] .jpg en/of [0004] .jpg en/of [0006] .jpg)
(foto: [naam 39] .bmp)
(foto: [naam 40] .pdf en/of [naam 41] .pdf en/of [naam 42] .pdf en/of [naam 43] .pdf en/of [naam 5] .pdf)
I. Het tenlastegelegde “een (groot) aantal afbeeldingen” strookt allereerst niet met de (slechts) veertien specifiek in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen/bestanden, en is derhalve innerlijk tegenstrijdig dan wel onvoldoende feitelijk en begrijpelijk. Voor zover daarmee impliciet zou worden bedoeld dat de tenlastelegging (ook) betrekking heeft op andere, niet feitelijk omschreven, afbeeldingen dan waarnaar wordt verwezen, is de dagvaarding nietig.
Hiermee hangt samen dat ook de term “onder meer” in dit kader ontbreekt, waardoor andere afbeeldingen (voor zover het vermelde “(groot) aantal” in de tenlastelegging daarop zou zien) dan de veertien feitelijk beschreven afbeeldingen, waarnaar in de tenlastelegging wordt verwezen door de bestandsnaam, ook om die reden geen onderdeel uitmaken/dienen uit te maken van de inhoudelijk te beoordelen tenlastelegging.
Niet alleen zou het anders voor uw Hof een zoekplaatje worden, omdat onduidelijk blijft of en om welk (groot) aantal afbeeldingen het (verder) in de tenlastelegging in concreto zou gaan (gelet op de weinig precieze aanduiding), maar is tevens voor cliënt onvoldoende duidelijk waartegen hij zich (verder) moet verdedigen (welk (groot) aantal afbeeldingen).
De, niet nader omschreven, afbeeldingen maken bovendien ook geen deel uit van het dossier. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad, dient de dagvaarding dan ook nietig te worden verklaard, voor zover de tenlastelegging betrekking heeft op andere afbeeldingen dan de daarin vermelde - niet feitelijk omschreven - afbeeldingen. Voor zover de tenlastelegging andere afbeeldingen en video’s betreft dan de vermelde bestandnamen, geldt immers dat deze niet feitelijk zijn omschreven, maar dat slechts is volstaan met de vermelding dat er ‘seksuele gedragingen’ zichtbaar zijn, zodat de dagvaarding niet aan de eisen van art. 261 Sv voldoet.
II. Ten aanzien van de onderdelen “nadrukkelijk geslachtsdelen en/of borsten en/of billen (ontbloot) in beeld brengen” dient de dagvaarding eveneens nietig te worden verklaard, aangezien de dagvaarding op dit punt onbegrijpelijk is. Verdachte wordt immers een verwijt gemaakt ter zake het nadrukkelijk in beeld brengen van geslachtsdelen en/of borsten en/of billen, zonder dat per genoemde bestandnaam gespecifieerd is beschreven, welke kenmerken van toepassing zijn. De tenlastelegging impliceert, in het bijzonder bij afbeelding [naam 44] .bmp, dat het kennelijk mogelijk zou zijn, dat in één of meerdere afbeeldingen (zijnde een statische opname) alle kenmerken tegelijk van toepassing kunnen zijn. Het is echter fysiek onmogelijk om in één afbeelding door het camerastandpunt de nadruk te leggen op zowel geslachtsdelen als borsten en billen. In zoverre is de dagvaarding partieel nietig.
III. Tot slot is ook het strafverzwarende bestanddeel ‘een gewoonte hebben gemaakt’ onvoldoende nader feitelijk omschreven in de tenlastelegging. Dit maakt de tenlastelegging niet zonder meer begrijpelijk, temeer ook daar aan cliënt juist slechts enkele afbeeldingen (21) worden verweten in een hele ruime periode, hetgeen zonder nadere feitelijke beschrijving niet zonder meer blijk geeft van dit strafverzwarende bestanddeel. Partiele nietigverklaring van de dagvaarding dient dan ook in het licht van het voorgaande te volgen.” [1]
Hierop heeft de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof d.d. 5 december 2016 bij repliek als volgt gereageerd:
“Door de raadsvrouw is betoogd dat de dagvaarding partieel nietig is onder meer omdat de door de rechtbank bewezenverklaarde verworven afbeeldingen zich niet in het dossier bevinden. Ik wil hierover opmerken dat door het openbaar ministerie op voorhand is aangegeven dat al het materiaal vandaag ter zitting aanwezig is. De raadsvrouw heeft toen aangegeven dat de verdediging geen behoefte heeft om de beelden te bekijken. Ik leg de toonmappen, waar deze beelden in zijn opgenomen, nu alsnog over aan het hof zodat de beelden ter terechtzitting ingezien kunnen worden. Ook in eerste aanleg is de verdediging uitdrukkelijk aangeboden om al het aanwezige beeldmateriaal te bekijken. Ook is er tijdens de politieverhoren heel veel beeldmateriaal getoond. Zo staat er op pagina 178 van het dossier dat verdachte tijdens het verhoor schermafdrukken worden getoond en dat hem de gelegenheid wordt gegeven om te reageren op de hem getoonde beelden. Ook overigens meen ik dat het verweer van de raadsvrouw geen kans van slagen heeft. De tenlastelegging moet worden gelezen als geheel samenhangend met het dossier. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3322) is de tenlastelegging op vordering van de officier van justitie gewijzigd. Door de verdediging is hier in eerste aanleg geen verweer op gevoerd. Uit artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) volgt dat de tenlastelegging voldoende duidelijk moet zijn voor de verdachte. In het hierboven genoemde arrest staat onder rechtsoverweging 2.6. dat “indien de tenlastelegging niet aan die eisen voldoet en de verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding”. Nu in eerste aanleg door de verdachte geen verweer is gevoerd, lijkt het erop dat hem toen duidelijk was wat hem werd verweten. Ik verwijs daarbij ook naar een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 november 2015, vindplaats ECLI:NL:GHAMS:2015:4963. Ook hier werd door de verdediging als verweer gevoerd dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard. Door het hof is toen het volgende overwogen: “Door (per categorie) specifieke kenmerken van de afbeeldingen van seksuele gedragingen te beschrijven, in samenhang bezien met het dossier, is de tenlastelegging voldoende geconcretiseerd en specifiek en voldoet deze aan de eis van voldoende duidelijke opgave van het feit. De verdachte heeft kunnen begrijpen wat hem wordt verweten”. Voorts verwijs ik naar een niet gepubliceerd arrest van dit hof van 18 maart 2016 (21-001451-15).
Het openbaar ministerie begrijpt uit het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 17 november 2015 dat de steller van de tenlastelegging zich moet beperken tot - een feitelijke beschrijving van- een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. In het dossier worden de afbeeldingen vervolgens nader omschreven en besproken. Ook wordt er inzicht gegeven in hetgeen er op de verschillende gegevensdragers is aangetroffen. Vervolgens wordt al het aangetroffen beeldmateriaal beschikbaar gesteld ter inzage. Uit het opgemaakt proces-verbaal van [verbalisant 1] , brigadier van politie van 29 juni 2016, blijkt dat de raadsvrouw per mail heeft verzocht om een aantal, specifieke genoemde, bestanden te mogen inzien en dat zij deze ook heeft gezien.
Door de advocaat-generaal wordt dit proces-verbaal op 29 juni 2016 opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van politie Midden-Nederland, aan het hof overgelegd.
De advocaat-generaal vervolgt haar woord tot repliek -zakelijk weergegeven- als volgt:
De verdediging had alle bestanden kunnen en mogen inzien, maar heeft verzocht om een specifiek aantal. De verdediging had kennelijk geen behoefte om alle beelden te bekijken maar betwist nu, bij gebrek aan wetenschap van het karakter van die beelden, dat die afbeeldingen kinderpornografisch van aard zouden zijn. Het openbaar ministerie vermag in dit verband niet in te zien dat het voor verdachte onvoldoende duidelijk is wat hem is tenlastegelegd. Er zijn heel veel afbeeldingen aangetroffen. Deze afbeeldingen zijn gerubriceerd en er zijn toonmappen, die representatief zijn voor de totale collectie die is aangetroffen. Deze werkwijze heeft veelvuldig de toets van het gerechtshof en de Hoge Raad doorstaan. De verdediging had de toonmappen ook gewoon kunnen inzien.
Voorts wil ik opmerken dat de verdachte in eerste aanleg heeft verklaard (pagina 4 van het proces-verbaal van 25 november 2015) dat hij Manycam software op zijn computer heeft aangetroffen en verwijderd. Ten aanzien van de verwijderde sms met inlogcode voor Vk.com wil ik opmerken dat verdachte tijdens zijn verhoor op 6 mei 2014 (dossier pg 266) uitdrukkelijk stelt: “Ja heb ik een keer geprobeerd, maar dat is Russisch en ik vond het niets”.
Voor wat betreft de kinderpornografische aard van de afbeeldingen wil ik nog het navolgende opmerken. In zijn arrest van 7 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:B06446) geeft de Hoge Raad uitleg aan wat onder “een afbeelding van een seksuele gedraging” als bedoeld in art. 240b Sv dient te worden verstaan. Het kan hierbij gaan om hetzij gedragingen van expliciet seksuele aard, hetzij jeugdigen in een zodanige houding of omgeving dat de afbeelding daardoor een onmiskenbaar seksuele strekking heeft. Ik verwijs daarbij ook naar de conclusie en annotaties bij dat arrest. Voorts komt uit dit arrest naar voren dat wanneer tussen verschillende afbeeldingen een zodanige samenhang bestaat met betrekking tot de inhoudelijke kenmerken en/of de wijze van totstandkoming dat vanwege dit onderlinge verband de hele serie als kinderporno kan worden aangemerkt.
Door de raadsvrouw is betoogd dat het strafverzwarende bestanddeel “gewoonte maken” ten aanzien van het verspreiden niet bewezen kan worden verklaard. Mijns inziens moet dit verweer worden verworpen nu de verdediging de onjuiste criteria hanteert. Het gaat om de duur, de frequentie, het aantal en de omvang. Dit dient in zijn geheel te worden beoordeeld.
Voorts verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1497). De Hoge Raad formuleert uitgangspunten voor de strafrechtelijke beoordeling van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno en geeft aan op welke verschillende manieren er vervolgens bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, ook al bevat de tenlastelegging geen nadere aanduiding van of verwijzing naar de hoeveelheid, doch slechts de beschrijving van een beperkt aantal afbeeldingen.” [2]
5.3.
Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 5 december 2016 volgt dat hierop een deel van de bestanden die onder 1(A) zijn tenlastegelegd zijn bekeken en dat het hof vervolgens het onderzoek voor onbepaalde tijd heeft geschorst om tijdens de nog nader te bepalen terechtzitting de afbeeldingen zoals tenlastegelegd onder 1 (A) en - voor zover gewenst - onder 1 (B) en 1 (C) te bekijken.
Op de terechtzitting van het hof op 18 april 2017 is de inhoudelijke behandeling van de zaak voortgezet: [3]
“De voorzitter deelt mede dat op 6 december 2016 de zaak voor een groot deel inhoudelijk is behandeld. De zaak is aangehouden omdat er nog een aantal afbeeldingen moesten worden bekeken. In het proces-verbaal van de zitting van 6 december 2016 wordt verwezen naar een foto met nummer [0007] , dit moet echter zijn [0004] .
Desgevraagd delen de raadsvrouw en de advocaat-generaal mede dat zij geen opmerkingen hebben over de beschrijving van de waarneming door het hof van de afbeeldingen die het hof op 6 december 2016 heeft bekeken.
De voorzitter merkt op dat op de vorige zitting een deel van de afbeeldingen, zoals tenlastegelegd onder 1(A) zijn getoond, te weten: [0008] .jpg, [0004] .jpg, [0006] .jpg, [0001] .jpg, [0002] .jpg, [0003] .jpg, [naam 44] .bmp en een aantal losse shots van [naam 1] . De overige onder 1 (A) tenlastgelegde afbeeldingen moeten nog worden getoond, aangezien de verdediging die afbeeldingen niet bij de politie heeft gezien. De voorzitter vraagt de raadsvrouw of het klopt dat zij de afbeeldingen onder 1 (B) wel heeft gezien.
De raadsvrouw voert het woord, zakelijk weergegeven:
Het ging alleen om de afbeeldingen tenlastegelegd onder 1 (A), die ik bij de politie niet heb gezien. De afbeeldingen tenlastegelegd onder 1 (C) heb ik wel gezien, maar cliënt niet. De afbeeldingen tenlastegelegd onder 1 (B) hebben wij wel gezien.
De bestanden [naam 44] .bmp en [naam 1] .pdf hebben wij gezien, maar de verdediging benadrukt dat die bestanden niet bij cliënt zijn aangetroffen, maar bij [betrokkene 7] .
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik heb een toonmap en een kort proces-verbaal ‘beschrijving kinderpornografisch materiaal’. Daarin wordt de nummering gevolgd uit de tenlastelegging. Ik heb voor het hof en de verdediging een kort proces-verbaal met uitleg, met daarachter de geblindeerde afbeeldingen.
De raadsvrouw voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik maak bezwaar dat op zo’n laat moment een nieuw proces-verbaal wordt ingebracht. Dit is strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. De advocaat-generaal had dit ook kunnen mailen. Mijn cliënt kent dit stuk helemaal niet. Het inbrengen van dit stuk waarin een nadere beschrijving wordt gegeven van de tenlastelegging, die niet op voorhand aan ons is toegezonden, is strijdig met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik zie geen beschrijving van de tenlastelegging, ik zie een opdracht van het hof aan de advocaat-generaal om een toonmap gereed te hebben. Het proces-verbaal geeft uitleg aan de bestanden. Het behoeft weinig toelichting dat de afbeeldingen niet per mail konden worden toegestuurd. Er is geen sprake van strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde. Ik heb van de raadsvrouw ook niet gehoord dat er op voorhand behoefte was om de toonmap in te zien.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.
De voorzitter hervat het onderzoek en deelt als beslissing van het hof mede dat het proces-verbaal zal worden toegevoegd aan het dossier. De advocaat-generaal heeft terecht opgemerkt dat zij in opdracht van het hof de foto’s paraat diende te hebben. Er is uitvoering gegeven aan die opdracht en daar is dit proces-verbaal uitgekomen. Het hof constateert dat de gegevens die in het proces-verbaal staan, ook in het dossier staan. Er is geen nieuwe informatie aan toegevoegd.
De voorzitter laat vervolgens de volgende bestanden tenlastegelegd onder 1 (A) zien en omschrijft deze, zakelijk weergegeven, als volgt
(…)
De voorzitter vraagt de raadsvrouw of er nog meer afbeeldingen moeten worden getoond.
De raadsvrouw merkt op dat zij de bestanden tenlastegelegd onder 1 (C) wel heeft gezien, maar verdachte niet. De raadsvrouw verzoekt om deze bestanden te tonen.
De voorzitter laat vervolgens op verzoek van de raadsvrouw de bestanden tenlastegelegd onder 1 (C), nummer 6, 7, 12, 15,21 en 25 zien.
(…)”
5.4.
Het hof heeft in zijn arrest van 2 mei 2017 ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding ter zake van het onder 1 tenlastegelegde gevoerd verweer het volgende overwogen:
“Nietigheid van de dagvaarding
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de dagvaarding partieel nietig is nu de opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd niet steeds voldoende duidelijk en begrijpelijk is, waardoor verdachte zich niet naar behoren kan verdedigen. Het tenlastegelegde ‘een (groot) aantal afbeeldingen’ is innerlijk tegenstrijdig dan wel onvoldoende feitelijk en begrijpelijk. Ten aanzien van de onderdelen ‘nadrukkelijk geslachtsdelen en/of borsten en/of billen (ontbloot) in beeld brengen’ is de dagvaarding onbegrijpelijk. Tot slot is het strafverzwarende bestanddeel ‘een gewoonte hebben gemaakt’ onvoldoende nader feitelijk omschreven in de tenlastelegging.
Naar het oordeel van het hof hoeven de onderdelen ‘gewoonte hebben gemaakt’ en ‘een (groot) aantal afbeeldingen’ niet nader feitelijk te worden omschreven in de tenlastelegging. Voorts is de tenlastelegging in samenhang met het dossier bezien voldoende specifiek en begrijpelijk, waardoor verdachte kon begrijpen welke strafbare gedragingen hem worden verweten en waartegen hij zich moet verdedigen. In de tenlastelegging wordt duidelijk verwezen naar specifieke afbeeldingen die beschreven zijn in het dossier. Daarnaast is de verdediging de mogelijkheid geboden tot inzage van het materiaal, waarvan mededeling is gedaan op de inleidende dagvaarding. Van deze mogelijkheid heeft de verdediging in de fase van het hoger beroep deels gebruikgemaakt. Verschillende afbeeldingen zijn door de raadsvrouw bekeken op het politiebureau. Verder zijn ook ter zitting afbeeldingen bekeken die in de tenlastelegging staan vermeld.
Voor het overige zien de aangevoerde gronden in feite niet op de geldigheid van de dagvaarding, maar op de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen.
Het hof is van oordeel dat de tenlastelegging aan de vereisten van artikel 261 Sv voldoet en verwerpt het beroep op nietigheid van de dagvaarding.”
5.5.
Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van de tenlastegelegde bestanddelen ‘een groot aantal’ en ‘een gewoonte [hiervan] heeft gemaakt’. Daartoe heeft het hof overwogen: [4]
“Naar het oordeel van het hof is verdachte degene geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad. Anders dan de rechtbank acht het hof ‘een groot aantal’ niet bewezen. Gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, acht het hof niet bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.”
5.6.
Voor de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge de art. 348 en 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt ertoe voor de procesdeelnemers — zowel voor het Openbaar Ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij — de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen. [5] Met het oog daarop dient de dagvaarding een opgave te behelzen van het tenlastegelegde feit, met vermelding van tijd en plaats en de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.
5.7.
In zijn arresten van 20 december 2011 en 24 juni 2014 heeft de Hoge Raad enkele uitgangspunten geformuleerd voor de praktijk hoe om te gaan met de tenlastelegging van (met name) het voorhanden hebben van grootschalige kinderporno, waarbij enerzijds — vooral bij de strafoplegging — recht gedaan kan worden aan de grootschaligheid, terwijl anderzijds niet elke afbeelding of film afzonderlijk in de tenlastelegging hoeft te worden omschreven. [6] Die uitgangspunten komen er kort gezegd op neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen — zo mogelijk ten hoogste vijf — zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. Ook heeft de Hoge Raad nader uitgewerkt hoe in het kader van de straftoemeting toch rekening kan worden gehouden met het grootschalig bezit van kinderpornografische afbeeldingen. [7] In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen. [8]
5.8.
De klachten in het middel komen er in de kern genomen op neer dat het hof in het licht van hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht de dagvaarding nietig had moeten verklaren. De pijlen van de verdediging waren in dit verband met name gericht op de innerlijke tegenstrijdigheid tussen ‘een (groot) aantal afbeeldingen’ en het beperkte aantal in de tenlastelegging gespecificeerde afbeeldingen en op het strafverzwarende bestanddeel ‘een gewoonte hebben gemaakt’, dat onvoldoende feitelijk in de tenlastelegging zou zijn omschreven. Het hof heeft de verdachte van de ten laste gelegde onderdelen ‘een (groot) aantal’ en ‘een gewoonte hebben gemaakt’ vrijgesproken. Gelet op deze partiële vrijspraak, valt niet in te zien dat de verdachte een in rechte te respecteren belang heeft bij de desbetreffende klacht. Wat daar verder ook van zij, voor zover het middel klaagt dat de tenlastelegging niet aan de eisen van art. 261 voldoet faalt het en wel vanwege het navolgende.
5.9.
De onderhavige tenlastelegging – die ter zitting van de rechtbank van 15 november 2015 is gewijzigd en hiervoor onder 5.1 integraal is weergegeven – heeft betrekking op “39. 278 foto's en/of 180 films, althans een (groot) aantal afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende een (groot) aantal afbeelding(en)” verspreid en/of aangeboden (A), vervaardigd (B) en/of verworven en of in bezit gehad (C). In de tenlastelegging is daarnaast een beperkt aantal foto’s/films/bestanden beschreven. Deze beschrijving bestaat uit een onderverdeling in verschillende categorieën ontuchtige handelingen die feitelijk zijn omschreven en met aanduiding van het bestand/de bestanden. Op de vordering wijziging tenlastelegging van 15 november 2015 staat vermeld:
“De officier van justitie deelt mede dat een representatieve collectie van bovengenoemde afbeeldingen/filmfragmenten is samengesteld, maar ter voorkoming van strafbare feiten en verdere verspreiding van bovengenoemd materiaal, niet in het dossier zijn gevoegd en ook niet in afschrift zullen worden verstrekt. De officier van justitie zal deze collectie als stuk van overtuiging op de terechtzitting aanwezig hebben en aan de rechtbank overleggen. Voorafgaand aan de terechtzitting kan inzage in genoemd materiaal verleend worden op afspraak met de officier van justitie, art 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht”.
Uit het proces-verbaal van de zittingen van het hof van 6 december 2016 en 18 april 2017 blijkt:
(i) dat de raadsvrouw van de verdachte de afbeeldingen tenlastegelegd onder 1 (B) en 1 (C) op het politiebureau heeft ingezien,
(ii) dat op deze zittingen de ten laste gelegde afbeeldingen/bestanden bekeken zijn en
(iii) dat de advocaat-generaal op de zitting van 18 april 2018 een toonmap heeft meegenomen en een kort proces-verbaal ‘beschrijving kinderpornografisch materiaal’ in het geding heeft gebracht.
5.10.
Gelet op het voorgaande en in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, geeft het hiervoor onder 5.4. weergegeven oordeel van het hof in het bestreden arrest geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit voldoende gemotiveerd.
5.11.
De klacht onder 1.6 van de toelichting op het middel berust op de stelling dat onder 1A van de tenlastelegging slechts 14 afbeeldingen worden beschreven. Een aantal bestanden die in de tenlastelegging worden genoemd bevat echter meerdere afbeeldingen. Deze klacht mist dan ook feitelijke grondslag. [9]
5.12.
Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de aangevoerde gronden in feite niet zien op de geldigheid van de dagvaarding, maar op de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen, faalt het eveneens.
5.13.
Tenslotte bevat het middel de klacht onder 1.4. van de cassatieschriftuur dat het hof niet heeft gerespondeerd op de ingeroepen nietigheid ter zake van de ten laste gelegde onderdelen “nadrukkelijk geslachtsdelen en/of borsten en/of billen (ontbloot) in beeld te brengen”. Een groot deel van de ten laste gelegde bestanden bevatten meerdere afbeeldingen, [10] zodat verschillende kenmerken – anders dan de stellers van het middel tot uitgangspunt nemen – naast elkaar van toepassing kunnen zijn. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
5.14.
Ten aanzien van bestand [naam 44] blijk dat dit ter terechtzitting van 6 december 2016 is bekeken:
“De voorzitter laat het volgende bestand nog zien en beschrijft dit -zakelijk weergegeven- als volgt: Afbeelding [naam 44] - Te zien is een van top tot teen naakt meisje. Het lijkt hier te gaan om een minderjarig meisje. Ze staat buiten.” [11]
Verbalisant [verbalisant 2] heeft over dit bestand opgemerkt:
“Het bestand met bestandsnaam [naam 44] .bmp is een bestand waarop een meisje geheel naakt te zien is. Het meisje heeft nog geen zichtbare borstontwikkeling. Wel is er sprake van lichte beginnende haargroei in de schaamstreek. Het meisje staat met de armen licht gespreid. Ze is zichtbaar en herkenbaar in beeld. Gezien de houding en gezien het feit dat aan de verkleuring van de huid is te zien dat deze bij de borst en in de schaamstreek lichter is als de omliggende huid, lijkt het waarschijnlijk dat ze normaliter wel de borsten en schaamdelen bedekt heeft. Derhalve is de afbeelding wel beoordeeld als kinderpornografisch. [verbalisant 2] schat de leeftijd van het meisje rond de 10 jaar oud.” [12]
Gelet op deze omschrijving van deze afbeelding is de dagvaarding ook wat dit onderdeel betreft niet onbegrijpelijk. De klacht is vergeefs voorgesteld.
5.15.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
III. Beslissing op verzoeken tot nader onderzoek (middel verdachte)
6. De klachten in het
tweede middeldat namens de verdachte is voorgesteld keren zich tegen afwijzing van het hof van de verzoeken van de verdediging:
tweede middeldat namens de verdachte is voorgesteld keren zich tegen afwijzing van het hof van de verzoeken van de verdediging:
(i) tot het doen van nader onderzoek en
(ii) het verzoek om tot benoeming van een voorgedragen deskundige van FOX-IT over te gaan om deze met het verzochte aanvullende politieonderzoek te laten meekijken.
De verzoeken zijn op de zogenaamde regiezitting van 24 mei 2016 gedaan en een aantal daarvan is ook ten tijde van de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting van 18 april 2017 gedaan.
6.1.
Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van 24 mei 2016 gehechte pleitnota is daarbij door de verdediging het volgende aangevoerd: [13]
“(…)
ONDERZOEKSWENSEN
Dat brengt mij bij de bespreking en nadere motivering, en het belang/de noodzaak, van de thans gehandhaafde onderzoekswensen.
Onderzoekswens 3 (tweede vraagstelling m.b.t. verduidelijking inlogfiles)
De rechtbank heeft op p. 6 van het strafvonnis overwogen dat het IP-adres [0009] was gekoppeld aan de gebruikersnaam [betrokkene 4] . In het dossier is voor deze vergaande overweging echter geen bewijs te vinden, terwijl die overweging, zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, onbegrijpelijk is.
Het is op zich juist dat het IP-adres is afgegeven op het huisadres van cliënt, en vervolgens iemand zich onder meer onder de naam [betrokkene 4] heeft uitgegeven, niets meer of minder. Cliënt stelt echter dat er van misbruik van zijn IP-adres sprake is, en wenst ter adstructie dat ogenschijnlijk ontlastende informatie in hoger beroep alsnog toereikend wordt onderzocht. In eerste aanleg is deze onderzoekswens afgewezen, terwijl het van belang is dat duidelijkheid komt op de vraag hoe het mogelijk is dat volgens de inlogfiles van Microsoft Hotmail, het IP- adres van cliënt [betrokkene 3] @hotmail.com
NIETheeft benaderd op de bewuste 7 februari 2012 te 03.27 uur (NLtijd), de datum en het tijdstip waarop kennelijk [betrokkene 3] @hotmail.com lid wordt van forum [A] . Overigens een moment waarop cliënt volgens de RC-verklaring van zijn vrouw naast haar slaapt, en geen toegang heeft tot de pc zonder dat zij dat zou merken/horen.
NIETheeft benaderd op de bewuste 7 februari 2012 te 03.27 uur (NLtijd), de datum en het tijdstip waarop kennelijk [betrokkene 3] @hotmail.com lid wordt van forum [A] . Overigens een moment waarop cliënt volgens de RC-verklaring van zijn vrouw naast haar slaapt, en geen toegang heeft tot de pc zonder dat zij dat zou merken/horen.
Van belang is dat deze vraag via een aanvullend proces-verbaal wordt beantwoord, temeer daar de rechtbank heeft aangenomen dat cliënt [betrokkene 3] zou zijn, hetgeen cliënt uitdrukkelijk betwist. Echter, geeft het voorgaande meer steun aan het zgn. hackersscenario, waarbij een derde zo nu en dan misbruik maakt van het IP-adres van cliënt doch ook internationaal, via honderden andere IP-adressen, [betrokkene 3] @hotmail.com probeert te benaderen (p. 43). Met andere woorden: de hacker kan kennelijk ook wel zonder het IP-adres van cliënt andere sites benaderen en lid worden van [A] . De account wordt bovendien ook al in 2009 door iemand aangemaakt (terwijl uit de stukken niet blijkt dat dit vanaf de pc van cliënt of middels een e-mailverificatie heeft plaatsgevonden), en pas in 2012 via het IP-adres van cliënt gebruikt. Nader onderzoek naar c.q. een aanvullend proces-verbaal over dit punt is aldus aangewezen, nu [betrokkene 3] @hotmail.com juist vanaf honderden IP-adressen is getracht te benaderen, waaronder die van cliënt, en op crucale momenten - zoals het lid worden van [A] - het IP adres van cliënt juist niet benadert, hetgeen ter verificatie wel gebruikelijk is (er dient immers veelal nogmaals per e-mail te worden ingelogd op om de site te kunnen). Dit zou steun kunnen geven aan het standpunt van cliënt dat hij slachtoffer van computercriminaliteit is, daar [betrokkene 3] @hotmail.com niet zijn mailadres is, doch kennelijk gezien de vele inlogpogingen wel bij velen bekend is.
Onderzoekswens 6 (historie [betrokkene 3] )
In het verlengde van het voorgaande, is eveneens van belang dat de (inlog)historie van [betrokkene 3] @hotmail.com vanaf juni 2012 in een aanvullend proces-verbaal door de politie toereikend wordt onderzocht en daarover wordt gerelateerd. Van belang is om te zien of de inlogpogingen, het benaderen van talloze IP-adressen onder meer ook door gaat als de computers van cliënt in beslag zijn genomen en zelfs als hij gedetineerd zit. Ook dit zou steun kunnen geven aan voornoemd onschuldscenario van cliënt. In eerste aanleg is dit door de deskundige niet onderzocht of beantwoord, terwijl de rechtbank deze onderzoekswens wel heeft toegewezen als gevolg waarvan cliënt in zijn belangen is getroffen.
Onderzoekswens 8 (Skype [verdachte] )
Het in beeld brengen van de volledige chathistorie in Vichatter en Skype (account: [verdachte] ) van cliënt is van belang, om deze alsnog te onderzoeken op gedeelde persoonlijke informatie en ook in verband met zijn taalgebruik en typstijl. Ten onrechte is de eigen Skype-account van cliënt niet in het onderzoek betrokken, terwijl hij herhaaldelijk expliciet heeft gesteld dat de hacker de gedeelde persoonlijke info kan hebben meegelezen/ingezien in o.a. zijn facebookaccount, e-mail, computerbestanden en eventuele privé- of zakelijke chatgesprekken. Ook heeft cliënt betwist dat hij gespreksdeelnemer is in de chatgesprekken van [betrokkene 1] of [betrokkene 3] met derden, en dat dat niet zijn taalgebruik of typstijl is.
Voor een volledig beeld is van belang dat de politie ook deze Skypegesprekken, zo mogelijk, alsnog in het onderzoek betrekt, door deze gesprekken aan het dossier toe te voegen en aanvullend proces-verbaal daarvan op te maken. Hieruit kan tevens worden opgemaakt op welke momenten cliënt zelf op Skype zat met zijn eigen account, waaruit door een derde informatie kan zijn verkregen en later kan zijn gedeeld, zoals cliënt stelt. Vanwege de inbeslagname kan cliënt deze gesprekken, indien nog bewaard en aanwezig, niet aanleveren.
In aanvulling hierop is van groot belang, dat van de al aanwezige
chatgesprekken van [betrokkene 1] en [betrokkene 4], alsnog wordt gerelateerd vanaf welk IP-adres deze gesprekken zijn gevoerd, alsook wanneer en op welke tijd deze gesprekken op de gegevensdragers van cliënt zouden zijn gezet en of de gesprekken bewerkt zijn. Cliënt betwist immers gespreksdeelnemer te zijn, terwijl het bewaarde gesprekken betreft, waaronder in een hele korte periode van 13 t/m 16 maart 2013 en medio november 2013, welke gesprekken de rechtbank cliënt tegenwerpt (p. 9 vonnis). In de chatgesprekken zijn echter nog lege vlakken zichtbaar (p. 583 e.v.), die kennelijk nog moesten worden ingevuld, terwijl [betrokkene 8] blijkens de chatgesprekken met zichzelf aan het chatten is of geen ontvanger zichtbaar is, hetgeen niet aannemelijk is en duidt op bewerking/manipulatie.
chatgesprekken van [betrokkene 1] en [betrokkene 4], alsnog wordt gerelateerd vanaf welk IP-adres deze gesprekken zijn gevoerd, alsook wanneer en op welke tijd deze gesprekken op de gegevensdragers van cliënt zouden zijn gezet en of de gesprekken bewerkt zijn. Cliënt betwist immers gespreksdeelnemer te zijn, terwijl het bewaarde gesprekken betreft, waaronder in een hele korte periode van 13 t/m 16 maart 2013 en medio november 2013, welke gesprekken de rechtbank cliënt tegenwerpt (p. 9 vonnis). In de chatgesprekken zijn echter nog lege vlakken zichtbaar (p. 583 e.v.), die kennelijk nog moesten worden ingevuld, terwijl [betrokkene 8] blijkens de chatgesprekken met zichzelf aan het chatten is of geen ontvanger zichtbaar is, hetgeen niet aannemelijk is en duidt op bewerking/manipulatie.
Indien dit voor de politie niet of onvoldoende is na te gaan, wordt verzocht dit met behulp van of aan een deskundige van FOX-IT verder ter beantwoording voor te leggen in aanvulling op andere onderzoekswensen aan dit onderzoeksinstituut. Uit het tijdspad dan wel uit een eventueel tijdstip van bewerking zou immers de autenticiteit kunnen worden afgeleid, alsook of cliënt deze gesprekken überhaupt wel gevoerd/geplaatst kan hebben.
Deze door de rechtbank afgewezen onderzoekswens dient in hoger beroep in het licht van het voorgaande dan ook alsnog te worden ingewilligd. Al is het maar omdat de rechtbank deze informatie toch herhaaldelijk ten nadele van cliënt in de bewijsoverwegingen heeft meegenomen (zie strafvonnis p. 5, 6, 9-14, 16-17, 19-20 (!)), zonder cliënt de mogelijkheid te geven dit aspect nader te laten onderzoeken door de politie of een (tegen)deskundige. Cliënt werd bovendien op één van de laatste zittingen overvallen met deze aangetroffen chatgesprekken op gegevensdragers, zodat hij in hoger beroep alsnog aan de hand van nader onderzoek tegenspraak wenst te leveren tegen de onbegrijpelijke bewijsoverwegingen op dit punt.
Onderzoekswens 9/11 (m.n. tijdslijn zoals Aanwijzing voorschrijft omtrent tijdsverloop voor/na 2012)
Onder verwijzing naar de Aanwijzing inzake opsporing en vervolging seksueel misbruik, waaraan de politie in het dossier ook meerdere malen refereert, is het opmaken van een tijdslijn vereist in (complexe) zaken als de onderhavige.
De Aanwijzing schrijft immers voor:
In alle onderzoeken in zedenmisdrijven wordt een tijdlijn van de gebeurtenissen gemaakt tenzij de zaak van dusdanig eenvoudige aard is dat dit overbodig is. Met behulp van een tijdlijn kan onder andere beter inzicht worden verkregen in de ontstaansgeschiedenis van de zaak en wordt duidelijk welke informatie nog ontbreekt. In de tijdlijn wordt opgenomen wie met wie spreekt, welke handelingen er zijn verricht op welke momenten etc.
De verdediging acht het tegen de achtergrond van deze Aanwijzing dan ook niet begrijpelijk dat de rechtbank dit verzoek niet heeft ingewilligd. Verzocht wordt dan ook de politie alsnog opdracht te geven een gestructureerde tijdslijn op te stellen, vanaf 15 november 2010 t/m 27 november 2013 - de veel langere periode waarvan de rechtbank is uitgegaan - van de gepleegde handelingen door [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en cliënt. Bij gebreke van een tijdslijn is bovendien onzichtbaar gebleven dat cliënt, anders dan de rechtbank overweegt en de politie suggereert, juist géén activiteiten heeft verricht tussen maart en november 2013; hetgeen ontlastend is.
Onderzoekswens 25 (afbeelding [betrokkene 5] )
Van belang is alsnog duidelijkheid te verkrijgen over potentieel ontlastende informatie, te weten: de vraag hoe het aantreffen van de afbeelding van [betrokkene 5] in december 2013 in temporary internet files op de pc van cliënt zich verhoudt tot hetgeen de politie hieromtrent relateert, namelijk: dat deze afbeelding door [betrokkene 1] al veel eerder is gebruikt. Als de afbeelding door [betrokkene 1] al eerder is gebruikt, laat het zich lastig voorstellen dat cliënt dit is geweest aangezien deze afbeelding toen nog niet voor hem op zijn pc beschikbaar was.
Ook dit kan steun geven aan het scenario dat cliënt niet [betrokkene 1] of [betrokkene 3] is, en een hacker deze afbeelding gebruikte (al dan niet via andere IP-adressen of zijn eigen pc) en later via het IP- adres en/of de computer van cliënt heeft gebruikt, terwijl deze onderzoeksvraag niet door de deskundige is beantwoord. Van belang is tevens om te weten wat er eind december 2013 met deze files is gebeurd, aangezien cliënt toen in ieder geval vast zat.
Voor een goed begrip kan ten aanzien van onderzoekswensen 3, 6, 8, 9/11, 25 naar het de verdediging voorkomt vooralsnog met aanvullend proces-verbaal van de politie worden volstaan, al dan niet in samenspraak met FOX-IT.
FOX IT
Ten aanzien van onderzoekswensen 12, 18/20 en 21 wordt verzocht een deskundige van het toonaangevende instituut FOX-IT te benoemen op het gebied van digitale technologie. Zij hebben eerder vergelijkbare rapportages binnen aanvaardbare termijn voor justitie opgesteld.
Voordat ik het belang zal aanstippen van deze onderzoekswensen, wordt vooropgesteld dat benoeming van een deskundige van FOX-IT in het kader van contra-expertise in het belang is van een eerlijke procesvoering en het beginsel van "equality of arms" ex. art. 6 EVRM.
Deze complexe zaak valt of staat met (technisch) deskundigenbewijs, terwijl de verdediging in eerste aanleg onvoldoende zeggenschap heeft gehad over de totstandkoming en de uiteindelijke inhoud van het door het NFI verrichte onderzoek. De verdediging heeft derhalve niet voldoende middelen en gelegenheid gehad, om het gepresenteerde bewijsmateriaal te betwisten, anders dan de in werking getreden Wet deskundige in strafzaken alsook het EHRM voorschrijft.
In die zin, dat de rechtbank onderzoekswensen/vragen van de verdediging heeft toegewezen, welke vragen uiteindelijk door de deskundige niet of onvoldoende zijn beantwoord, daar de RC de regie teveel bij de deskundige heeft gelegd.
Als klap op de vuurpijl werd de verdediging in de vakantieperiode slechts een krappe week als reactietermijn gegeven op de vraag of zij nog, zoals herhaaldelijk en op voorhand al aangegeven, tegenonderzoek wenste. De opgevolgde 'advocaat reageerde wegens zijn vakantie en die van cliënt twee dagen later, als gevolg waarvan de RC het verzoek niet meer wenste in te willigen. Mijn cliënt is als gevolg van deze onredelijke gang van zaken in zijn verdediging geschaad. Het enkele feit dat de opgevolgde advocaat hiertegen ter terechtzitting wellicht onvoldoende bezwaar heeft gemaakt, maakt dit niet anders.
Niet valt in te zien waarom de verdediging in hoger beroep deze gelegenheid niet alsnog zou kunnen krijgen, temeer daar deze ruimte er in eerste aanleg was - ware er tijdig gereageerd - en deskundigenonderzoek in casu aangewezen is. De wet gaat bovendien uit van berechting in twee instanties. De appelprocedure is ook bedoeld om eerdere omissies te herstellen.
Belangrijke aspecten zijn dan ook niet of onvoldoende onderzocht noch beantwoord, en derhalve ten onrechte onderbelicht gebleven, zodat cliënt geen vertrouwen heeft in nader onderzoek door het NFI dat nagenoeg altijd voor het OM werkt. Mijn gedetineerde en thans niet financieel draagkrachtige cliënt heeft bovendien niet dezelfde financiële middelen als het OM, om een dergelijk onderzoek reeds op voorhand zelf te bekostigen. Terwijl het beginsel “equality of arms” ook inhoudt dat er sprake dient te zijn van een gelijke behandeling, zoals in het aanbrengen van bewijsmateriaal door middel van het inschakelen of oproepen van een tegendeskundige teneinde het (gemotiveerder) kunnen betwisten van (bijgestelde) gegevens dan wel verklaringen van de officiële deskundige (NFI).
Naarmate een dergelijk verzoek om contra-expertise tijdig (d.w.z. het onderzoeksmateriaal is nog voorhanden) en expliciet (cliënt betwist de bevindingen en conclusies van het NFI) is geschied, en gemotiveerd plaatsvindt, is volgens de HR en jurisprudentie van het EHRM de marge om een dergelijk verzoek tijdens het onderzoek ter terechtzitting af te wijzen kleiner. Aanvullend onderzoek mag dan ook niet (snel) worden ontzegd. Dat klemt temeer als de veroordeling voor een groot deel berust op deskundigenonderzoek, zoals in de onderhavige zaak, waarbij de rechtbank het scenario van cliënt niet aannemelijk acht op grond van de NFI-rapportage en de conclusie van deze deskundige overneemt (p. 19 vonnis); welke bevindingen en conclusies (waaronder de numerieke definitie) cliënt aan de hand van een tegendeskundige gemotiveerder wenst te betwisten. Cliënt acht het onderzoek van zowel de politie als het NFI niet volledig en ontoereikend, en wenst derhalve dat er een andere deskundige, bij voorkeur van FOX-IT, wordt aangewezen die op voldoende afstand staat van het OM, welke deskundige geconfronteerd dient te worden met de (juistheid van de) bevindingen en conclusies van het NFI, de inhoud van het dossier alsook met na te noemen aspecten.
Een dergelijk tegenonderzoek is ook haalbaar en van belang voor de (materiële) waarheidsvinding (onderzoek naar de vragen van art. 348 en 350 Sv) dan wel voor het feitelijk en gemotiveerd kunnen betwisten van de tenlastelegging en het bewezenverklaarde, temeer daar het onderzoeksmateriaal nog voorhanden is.
Aan de deskundige van FOX-IT zou immers een kopie van de relevante stukken dan wel dezelfde stukken als waarover het NFI beschikte ter hand kunnen worden gesteld, hetgeen tevens van belang is als waarborg om na te gaan of het deskundigenonderzoek van de officiële deskundige wel voldoet aan de hoogste eisen van betrouwbaarheid en validiteit.
Dat klemt temeer, daar deze rapportage van doorslaggevende betekenis is gebleken voor de uitkomst van het proces in eerste aanleg, terwijl cliënt ontkent en voorkomen dient te worden dat een onschuldige wordt veroordeeld. De onderzoeksresultaten - veelal onderhevig aan subjectieve interpretaties - raken bovendien de kern van het strafrecht; geen straf zonder schuld.
Waarom FOX-IT?
Een snelle zoekslag op internet leert dat FOX-IT het meest innovatieve IT Security bedrijf in Nederland is, en dé expert op het gebied van informatiebeveiliging, cybercrime en digitaal rechercheonderzoek. FOX-IT is vaker in soortgelijke strafzaken benoemd om cybercriminaliteit zoals fraude, bedrijfsspionage, phishing of hacking te onderzoeken.
FOX- IT is gespecialiseerd in het terugvinden en interpreteren van digitale sporen en pionier op het gebied van digitale recherche. Zij hebben al vaker correct onderzoek geleverd in juridische procedures, met veelal andere of verhelderende inzichten.
FOX-IT kan zich bij uitstek uitlaten over de aangetroffen malware en andere digitale sporen, alsook over de door het, NFI gehanteerde, en door cliënt betwiste, numerieke definitie van de waarschijnlijkheidstermen. Waarbij het NFI aangeeft dat het moeilijk is om een statistische berekening te maken maar dat het qua verbale termen in de richting van zwak zit. FOX-IT heeft het scenario van cliënt echter
in theorieals haalbaar en technisch mogelijk ingeschat, en is bereid en in staat daar nader onderzoek naar in te stellen (zie bijlage).
in theorieals haalbaar en technisch mogelijk ingeschat, en is bereid en in staat daar nader onderzoek naar in te stellen (zie bijlage).
Onderzoekswens 12 (technische haalbaarheid overdrachtssnelheid)
Uit pagina 677 van het dossier valt op te maken dat in enkele seconden 64 films op 10 augustus 2012 op de computer worden gezet. Naar het de verdediging voorkomt is een dergelijke overdrachtssnelheid echter technisch haast onmogelijk. Van belang is om dit digitale vraagstuk voor te leggen aan een deskundige van FOX-IT, temeer daar de rechtbank op p. 15 van het bestreden strafvonnis deze gang van zaken ten nadele van cliënt in de bewijsoverweging heeft betrokken, hetgeen onbegrijpelijk is.
Hetzelfde geldt voor het gerelateerde op p. 644 van het dossier, dat er 265 avi-bestanden in de map lost files op de computer van cliënt zijn aangemaakt/bewerkt op 19 november 2012 in circa 20 minuten tijd, tussen 14.16 en 14.38 uur. De politie achtte het bovendien ook opmerkelijk dat de bestanden allemaal op dezelfde dag (19 november 2012) zijn gewijzigd en zou dit laten onderzoeken door de afdeling digitale techniek (p. 386). Hierop is echter in het dossier nimmer een vervolg gekomen. Dat zou weleens ontlastend kunnen zijn. De vraag blijft overeind, of en hoe waarschijnlijk het is dat cliënt deze bestanden zelf op de computer heeft gezet, en hoe waarschijnlijk is het dat dit door een derde is gedaan.
Deze vraag is ter zitting nog aan de deskundige gesteld, maar de deskundige kon deze vraag niet beantwoorden. De deskundige gaf aan dat er allerlei scenario’s denkbaar zijn waardoor andere filmpjes op de pc van cliënt terecht zijn gekomen, alleen heeft hij deze niet onderzocht (p. 10 pv ttz 25 november 2015). Van belang is dat deze scenario’s alsnog door een deskundige van FOX-IT toereikend worden onderzocht, en tevens wordt nagegaan of de voorgestelde overdrachtssnelheid technisch mogelijk is.
FOX-IT heeft al eerder met vrucht onderzoek gedaan naar dergelijke vraagstukken rondom overdrachtsnelheid en bewerkingstijd op basis van digitale documenteigenschappen en de geloofwaardigheid daarvan. Gedeeltelijke vrijspraak volgde daar het enkele aantreffen van bestanden op een van de computers bij verdachte thuis, nog niet wil zeggen dat verdachte die bestanden heeft op gemaakt, zoals FOX-IT eveneens concludeerde.
Onderzoekswens 18 en 20 (chathistorie door verdachte of hacker mede i.v.m niet aantreffen pc cliënt)
In het verlengde van onderzoekswens 8, wordt verzocht een deskundige van FOX-IT nader onderzoek te laten verrichten naar de chatgesprekken in het dossier (p. 460 e.v.), eventueel met betrekking van de toe te voegen chatgesprekken van de account [verdachte] . Met name naar de vraag of het waarschijnlijker is dat deze gesprekken door cliënt zijn gevoerd bij gebreke van het aantreffen van deze gesprekken op zijn computer, of dat het waarschijnlijker is dat deze gesprekken door een derde/hacker zijn gevoerd/bewerkt en op de gekoppelde harde schijf zijn gezet. De deskundige heeft deze (toegewezen) vraag niet beantwoord, terwijl van belang is om te weten hoe waarschijnlijk dit is, als dergelijke chatgesprekken niet op de laptop maar slechts op een harde schijf worden aangetroffen.
In het verlengde hiervan kan de deskundige wellicht ook ingaan op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat een derde/hacker persoonsgegevens misbruikt in chats om de aandacht van de cybercriminaliteit af te leiden, gezien de niet zonder meer begrijpelijke overweging van de rechtbank op dit punt dat dat onaannemelijk zou zijn (p. 19 vonnis).
Zoals gezegd zijn in sommige chatgesprekken nog lege vlakken bij de ontvanger zichtbaar, waardoor het erop lijkt alsof deze vlakken (achteraf) nog ingevuld moest worden. [betrokkene 8] chat met zichzelf blijkens de historie, hetgeen niet aannemelijk is, zodat van belang is dat FOX-IT zich eveneens uitlaat over de authenticiteit van de chatgesprekken en de waarschijnlijkheid dat deze gevoerd zijn door één en dezelfde persoon. Ook p. 567 van het dossier wekt verbazing, daar je doorgaans ofwel de foto ziet die je doorstuurt of het jpg- nummer, maar niet beiden, hetgeen duidt op bewerking van het chatbericht zoals cliënt stelt. De gesprekken zijn bovendien niet chronologisch weergegeven. Data en tijden lopen door elkaar en/of tekst is tussen allemaal vreemde niet leesbare tekens verwerkt (p. 517), hetgeen eveneens bewerking van de tekstfiles doet vermoeden.
Van belang is dat nader onderzocht wordt of er sporen van bewerking/manipulatie (door een derde) zichtbaar zijn, of het überhaupt mogelijk is om dergelijke Skype-gesprekken te bewerken en tot slot of het voor een derde mogelijk is om toegang te krijgen tot de computer van cliënt om daar vervolgens dergelijke (al dan niet bewerkte) bestanden op te planten.
Onderzoekswens 21 (hacken technisch mogelijk)
Tot slot wordt verzocht om een deskundige van FOX-IT nader onderzoek te laten verrichten en te rapporteren naar de cruciale vraag of en in hoeverre het mogelijk is dat een derde de gegevensdragers van cliënt zou kunnen hebben overgenomen, om bestanden op te slaan op de eigen computer en deze bestanden vervolgens uit te wisselen/te plaatsen op de pc van cliënt.
Deze vraag is door de deskundige evenmin beantwoord, terwijl het van belang is tegen de achtergrond dat er (netwerk)schrijven worden gebruikt voor het verspreiden van bestanden (schijven I, K, P, R, T en V), over welke schijven cliënt niet beschikt (p. 5, 15 vonnis).
Wat betreft onderzoekswensen 12, 18, 20, 21 dient zoals gezegd bij voorkeur een deskundige van het toonaangevende FOX-IT te worden benoemd om zich over de technische haalbaarheid van de in de onderzoekswensen vermelde aspecten uit te laten, gezien de onvolledigheid van het politie- en NFI onderzoek op deze en andere punten.
Eerlijkheidshalve wordt opgemerkt dat cliënt er veel aan is gelegen om in elk geval ten- aanzien van onderzoekswens 6, 8 (wat betreft chatgesprekken [betrokkene 1] en [betrokkene 4] ), 18/20 en 21 nader (potentieel ontlastend) onderzoek in te laten stellen.
Subsidiair dient een deskundige van FOX-IT in elk geval in de gelegenheid te worden gesteld om met de officiële deskundige mee te kijken en opmerkingen te maken, voor zover uw Hof het verzochte aanvullende onderzoek door een deskundige van het NFI zou laten verrichten.
Het ligt in de lijn der verwachting dat de deskundige de op te maken rapportage met bevindingen en conclusies later bij de RHC dan wel ter terechtzitting nader zal toelichten, en eventuele vragen kan beantwoorden.
Aanvullende onderzoekswensen
Voorts wenst de verdediging de beschikking te krijgen over een digitaal dossier dat het zoeken vergemakkelijkt, temeer ook daar cliënt onder meer het papieren dossier (gezien de aard en gevoeligheid van de zaak) niet op zijn cel kan bewaren en zijn zaak derhalve onvoldoende kan voorbereiden. Via de Inrichting kan doorgaans tijdelijk een laptop aan cliënt ter beschikking worden gesteld om zijn zaak zo voor te bereiden, zo heeft de RSJ eerder al beslist.
Tot slot wordt, in verband met de recente overname, verzocht om filmbestanden untitled [0011] .avi, untitled [0010] .avi, [naam 19] .avi, [naam 46] .avi en [naam 38] op het politiebureau, bij voorkeur regio Den Haag, te mogen bekijken.
Aan dit verzoek wordt ten grondslag gelegd, dat de eerste drie filmbestanden door de officier van justitie op de zitting van 4 juni 2016 zijn getoond en door de rechtbank, anders samengesteld, ook bekeken voorafgaand aan de zitting van 25 november 2015. De twee laatstgenoemde filmbestanden komen in bewijsconstructie van de rechtbank terug, zodat ik die bestanden eveneens wenst te bekijken.
Van foto’s 6, 7, 12, 15, 21 en 25 wens ik om dezelfde reden kennis te nemen. Deze fotobestanden heeft de rechtbank immers op p. 8 van het vonnis ten nadele van cliënt in de bewijsbeslissing betrokken.”
6.2.
In zijn tussenarrest van 7 juni 2016 heeft het hof ten aanzien van de verzoeken van de verdediging overwogen:
“Het hof hecht eraan op te merken dat de onderzoekswensen van de verdediging niet altijd even helder zijn geformuleerd en onderbouwd, zodat het voor het hof moeilijk is deze te interpreteren en hierop te beslissen. Het hof begrijpt de onderzoekswensen aldus:
(…)
De raadsvrouw van verdachte heeft met betrekking tot de onderzoekswensen 3, 6, 8, 9/11 en 25 aangegeven dat vooralsnog met een aanvullend proces-verbaal van de politie kan worden volstaan, al dan niet in samenspraak met FOX-IT.
(…)
Het hof is van oordeel dat de verzoeken van de verdediging dienen te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Het hof stelt vast dat een groot deel van de onderzoekswensen is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een bijzondere, niet verklaarbare bevinding bij het onderzoek naar de computers en andere gegevensdragers van verdachte. Dat zou een omstandigheid zijn die wijst of zou kunnen wijzen op een hack, dat wil zeggen op heimelijk ingrijpen van derden waardoor belastend materiaal op de computers en andere gegevensdragers terecht zijn gekomen. Het hof overweegt dat voor toewijzing van het gevraagde onderzoek over het algemeen de enkele mogelijkheid dat het onderzoek iets zou kunnen opleveren dat dit verweer ondersteunt, onvoldoende zal zijn. Door de verdediging zal moeten worden onderbouwd of het dossier zal anderszins voldoende ondersteuning moeten bevatten voor de stelling dat inderdaad sprake is van een bijzondere omstandigheid én dat deze omstandigheid zou kunnen wijzen op een hack. Het hof oordeelt met betrekking tot de gestelde onderzoekswensen als volgt:
Onderzoekswens 3
Deze onderzoekswens is gebaseerd op de veronderstelling dat het nodig is om (nogmaals) via de e-mail in te loggen om lid te worden bij [A] . Dat dit nodig was, is echter niet gebleken. Bovendien blijkt uit het dossier niet dat op 7 februari 2012 het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com is benaderd. Gelet hierop acht het hof het niet noodzakelijk op dit punt nader onderzoek te verrichten en wordt het verzoek afgewezen.
Onderzoekswens 6
Uit de lijsten zoals deze thans in het dossier zitten, blijkt niet van geslaagde benaderingen van het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com vanaf onbekende IP-adressen in de periode tot juni 2012. De enkele stelling dat nader onderzoek naar de (inlog)historie vanaf juni 2012 iets zou kunnen opleveren ter onderbouwing van het door de verdediging gevoerde verweer is onvoldoende om te zeggen dat de noodzaak tot het verrichten dit van nader onderzoek bestaat. Ook dit verzoek dient daarom te worden afgewezen.
Onderzoekswens 8
Als uit de volledige chathistorie in Vichatter en Skype van verdachte al zou blijken dat hij persoonlijke gegevens heeft gedeeld, betekent dit nog niet dat er sprake is geweest van hacking. Bovendien is niet op voorhand duidelijk dat de chatgesprekken de enige bron zijn voor het verkrijgen van persoonlijke gegevens.
Ook valt niet in te zien en is niet onderbouwd dat de lege vlakken en andere genoemde bijzonderheden die in de chatgesprekken gesignaleerd worden een teken zijn van bewerking of manipulatie door een derde.
Het in beeld brengen van de volledige chathistorie is gelet op het voorgaande niet noodzakelijk gebleken en het verzoek daartoe dient dan ook te worden afgewezen.
Wel zal het hof het verzoek toewijzen dat bij aanvullend proces-verbaal wordt gerapporteerd of uit de gegevens die op de computer aanwezig zijn, kan worden opgemaakt vanaf welk IP- adres de in het dossier aanwezige chatgesprekken van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] zijn gevoerd. Deze gegevens zouden immers rechtstreeks kunnen leiden tot de identiteit van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] .
Onderzoekswens 9/11
Het hof stelt voorop dat de door de verdediging aangehaalde Aanwijzing inzake opsporing en vervolging seksueel misbruik per 1 mei 2016 is vervangen door de Aanwijzing zeden, die onmiddellijke gelding heeft vanaf de datum van inwerkingtreding. Deze nieuwe aanwijzing vermeldt het opmaken van een tijdlijn niet. Hoe dan ook is een tijdlijn slechts een hulpmiddel bij de opsporing en vervolging en dient het hof in dit stadium van het geding te beoordelen of toevoeging van een tijdlijn aan het dossier noodzakelijk is. Alle informatie die verwerkt zou worden in een tijdlijn is in het dossier te vinden. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk een tijdslijn op te laten stellen zoals door de verdediging is verzocht.
Onderzoekswens 25
Het door de verdediging verzochte onderzoek naar de afbeelding van [betrokkene 5] kan niet bijdragen aan de onderbouwing van het verweer van de verdediging dat verdachte niet [betrokkene 1] of [betrokkene 3] is en een hacker deze afbeelding gebruikte en later via het IP-adres en/of de computer van verdachte heeft gebruikt, nu het plaatje dat zichtbaar is op de beelden niet het op de computer van verdachte gevonden bestand behoeft te zijn. Het gaat immers niet om een uniek bestand of plaatje. Nader onderzoek op dit punt is derhalve niet noodzakelijk, zodat dit verzoek wordt afgewezen.
Onderzoekswens 12
Het verweer van de verdediging dat volgens de bestandsgegevens 64 films binnen enkele seconden op de computer zijn gezet en dat deze overdrachtssnelheid technisch onmogelijk is, ontbeert feitelijke grondslag, nu uit het dossier volgt dat dit niet in enkele seconden, maar in enkele minuten is geschied. Voor de andere genoemde films is de tijdsduur waarin zij zijn geplaatst ook niet zonder meer opmerkelijk. Ook voor het overige is het hier door de verdediging aangevoerde onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van omstandigheden die duiden op hacking. Nader onderzoek is daarom niet noodzakelijk en het verzoek daartoe dient daarom te worden afgewezen.
Onderzoekswens 18/20
Het verplaatsen en wissen van bestanden is altijd mogelijk en dat een bestand op een, wellicht, onverwachte plaats wordt aangetroffen hoeft daarom niet zonder meer te duiden op een hack. Het is onvoldoende onderbouwd dat dit in het onderhavige geval anders is, zodat het hof nader onderzoek niet noodzakelijk acht.
De overige door de verdediging geformuleerde vragen hebben hetzij geen betrekking op onderzoek van de computers en andere gegevensdragers van verdachte, hetzij zijn te algemeen geformuleerd, gegeven het feit dat het NFI al een onderzoek heeft uitgevoerd waarin de mogelijkheid van een hack aan de orde is geweest en de verdediging de uitkomsten van dit onderzoek niet expliciet en gemotiveerd heeft betwist.
Onderzoekswens 21
De stelling van de verdediging dat op de computer sporen zijn ontdekt van harde schijven waarover verdachte niet beschikt, kan evenmin leiden tot het aannemen van een hack. Het is immers niet op voorhand vast te stellen dat verdachte inderdaad nooit over deze harde schijven heeft beschikt. Voor het overige is de onderzoekswens te algemeen geformuleerd, overeenkomstig hetgeen hiervoor onder “Onderzoekswens 18/20” is overwogen.
Nu het verzoek tot het verrichten van nader onderzoek wordt afgewezen, is het subsidiaire verweer van de verdediging, inhoudende dat een deskundige van FOX-IT in de gelegenheid gesteld moet worden om met de deskundige een gepasseerd station en behoeft het hof hier niet meer op te beslissen.”
6.3.
Ter terechtzitting van 6 december 2016 heeft de verdediging de eerder op de regiezitting van 24 mei 2016 gedane verzoeken tot nader onderzoek met nummers 12, 18, 20 en 21 bij wijze van voorwaardelijk verzoek, indien het hof de gevoerde bewijsverweren zou passeren, verzocht toe te wijzen:
“In het hypothetische geval uw Hof de voorgaande bewijsverweren zou passeren, wordt, mede gelet op al hetgeen hiervoor als nadere en aanvullende motivering is aangevoerd, uitdrukkelijk, bij wijze van voorwaardelijk verzoek verzocht, alsnog een aantal van de eerder geformuleerde onderzoekswensen (12, 18, 20 en 21) toe te wijzen, waarbij ook de uitgebreide toelichting zoals in de pleitnota op de regiezitting overgelegd hier als uitdrukkelijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. De overige verzoeken worden niet uitdrukkelijk herhaald.
Onderzoekswens 18 en 20 (potentieel ontlastend onderzoek chatgesprekken harde schijf):
Voor zover verzocht is dan wel wordt, dat ten aanzien van de aangetroffen Skype-gesprekken tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 6] op de harde schijf (1À) alsnog wordt gerelateerd vanaf welk IP-adres deze gesprekken door [betrokkene 4] zijn gevoerd, bij gebrek van het aantreffen van dergelijke chatgesprekken op de computer van cliënt.
Onder verwijzing naar een uitzending van Zembla en een artikel in De Correspondent (p. 5 en 6 pleitnota), is het technisch mogelijk voor een derde/hacker om toegang te krijgen tot persoonlijke- en bedrijfsgegevens van nietsvermoedende computergebruikers, en zelfs kinderporno op een back up-schijf te zetten. Noodzakelijk is dat alsnog door FOX-IT wordt onderzocht, hoe waarschijnlijk het in de onderhavige zaak is, dat de chatgesprekken door een derde zijn gevoerd en (later) op de onbeveiligde, aan het netwerk gekoppelde, harde schijf zijn opgeslagen, zonder dat cliënt zich daarvan bewust is geweest.
Onderzoekswens 21: in het verlengde hiervan is wenselijk en noodzakelijk dat een deskundige van FOX-IT nader onderzoek verricht naar de vraag, in hoeverre het waarschijnlijk is dat in de onderhavige een hacker zich toegang tot de gegevensdragers van cliënt heeft verschaft teneinde toegang te krijgen tot privé-gesprekken, privé- en bedrijfsgegevens, op de back-up schijf en overige locaties chatgesprekken en kinderpornografische bestanden op te slaan en/of te verspreiden. Temeer ook tegen de achtergrond dat er (netwerk)schrijven worden gebruikt voor het verspreiden van bestanden (schijven I, K, P, R, T en V), over welke schijven cliënt niet beschikt en chatgesprekken met [betrokkene 7] en [betrokkene 6] niet te herleiden zijn naar de computer van cliënt.
Onderzoekswens 12 (technische haalbaarheid aanmaak films) is slechts van belang, voor zover uw Hof aan bewezenverklaring van het vervaardigen onder 1 B zou toekomen. In dat geval is van belang dat de politie het opmerkelijk achtte, dat alle 265 avi-schermopnamen in de map lost files zouden zijn aangemaakt/bewerkt op 19 november 2012 in circa 20 minuten, tussen 14.16 en 14.38 uur (P. 644). De politie zou dit laten onderzoeken door de afdeling digitale techniek, doch is hierop in het dossier nimmer teruggekomen (p. 386). Ook de deskundige van het NFI kon deze vraag omtrent de technische haalbaarheid daarvan niet beantwoorden, en gaf aan dat er allerlei scenario s denkbaar zijn waardoor andere filmpjes op de pc van cliënt terecht zijn -, gekomen. Deze heeft de deskundige ten onrechte niet nader gespecificeerd noch onderzocht (p. 10 pv ttz 25/11/2015). Van belang is dat alsnog duidelijkheid komt of het fysiek mogelijk is om een dergelijke hoeveelheid films in slechts 20 minuten tijd aan te maken/te vervaardigen.”
6.4.
In zijn arrest van 2 mei 2017 heeft het hof de (voorwaardelijke) verzoeken afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen:
“Bij tussenarrest van 7 juni 2016 zijn de verzoeken van de verdediging afgewezen. De verzoeken zijn thans herhaald. Nu de verdediging niets nieuws naar voren heeft gebracht wat tot een ander oordeel zou moeten leiden, wijst het hof de verzoeken op dezelfde gronden als vermeld in het tussenarrest af.”
6.5.
De klachten in dit middel komen er in de kern op neer dat de beslissing van het hof de verzoeken van de verdediging tot het laten verrichten van nader onderzoek en tot benoeming van een voorgedragen deskundige van FOX-IT over te gaan af te wijzen onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.
6.6.
In het middel en de toelichting daarop wordt de uitleg van het hof van de door de verdediging gedane verzoeken zoals verwoord in dit arrest en de juistheid van de hiervoor geciteerde opmerking van de raadsvrouw van de verdachte niet bestreden. Ik stel voorop dat het hof de door de verdediging gedane verzoeken terecht heeft getoetst aan het zogenaamde noodzaakscriterium. Het gaat hier dus verder (in hoofdzaak) om de vraag of het hof op een toereikende en begrijpelijke wijze invulling aan dat criterium heeft gegeven.
6.7.
De verzoeken die namens de verdediging zijn gedaan berusten, zoals het hof ook in zijn tussenarrest van 7 juni 2016, heeft overwogen voor een groot deel op de stelling dat sprake is van een bijzondere, niet verklaarbare bevinding bij het onderzoek naar de computers en andere gegevensdragers van verdachte, zijnde een omstandigheid die wijst of zou kunnen wijzen op een hack door een (onbekende) derde. Het hof heeft overwogen dat door de verdediging zal moeten worden onderbouwd dat inderdaad sprake is van een bijzondere omstandigheid én dat deze omstandigheid zou kunnen wijzen op hacking. Het hof beoordeelt vervolgens iedere onderzoekswens en motiveert de betreffende (met uitzondering van een verzoek onder onderzoekswens 8) afwijzende beslissing separaat. Daarbij neemt het hof bij de beslissing op onderzoekswens 18/20 onder meer in aanmerking dat reeds een NFI-onderzoek heeft plaatsgevonden waarin de mogelijkheid van een hack aan de orde is geweest en de verdediging de uitkomsten van dit onderzoek niet expliciet en gemotiveerd heeft betwist. De conclusie van NFI-deskundige R. Schramp ondersteunt het alternatieve scenario van de verdachte dat sprake is geweest van een hack niet. Deze deskundige concludeert dat het aangetroffen sporenbeeld op de computer van de verdachte veel waarschijnlijker is onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden niet zijn geplaatst door hacking dan onder de hypothese dat deze wel zijn geplaatst door hacking. De kans op het aangetroffen sporenbeeld op de computer van de verdachte is onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden niet zijn geplaatst door hacking, 100 tot 10.000 keer groter dan onder de hypothese dat deze wel zijn geplaatst door hacking. [14] Het verzoek van de verdediging, inhoudende dat een deskundige van FOX-IT in de gelegenheid gesteld moet worden om met het politieverzoek mee te kijken, komt eerst voor beoordeling in aanmerking indien het hof nader onderzoek noodzakelijk had geacht en een of meerdere daartoe strekkende verzoeken van de verdediging had toegewezen. Gezien het voorgaande en gelet op hetgeen de verdediging aan zijn verzoeken ten grondslag heeft gelegd, zijn die afwijzende beslissingen op de verzoeken dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
6.8.
Het middel faalt.
IV. Bewezenverklaring (middel verdachte)
7. Het
derde cassatiemiddeldat namens de verdachte is voorgesteld, bevat diverse klachten vanuit verschillende invalshoeken over de bewezenverklaring van de tenlastegelegde handelingen en de motivering daarvan. Kort gezegd strekken de klachten ertoe dat uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebezigd niet kan volgen dat de verdachte de tenlastegelegde handelingen heeft begaan en dat diens voorgestelde alternatieve lezing – die niet met een bewezenverklaring strookt – onjuist zou zijn. Betoogd wordt dat de verdachte niet over de betreffende afbeeldingen heeft beschikt, daarover ook geen beschikkingsmacht heeft gehad en dat het niet zonder meer begrijpelijk is op grond waarvan het hof de bestanden als kinderpornografisch van aard heeft aangemerkt. De bewezenverklaring is daarom volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.
derde cassatiemiddeldat namens de verdachte is voorgesteld, bevat diverse klachten vanuit verschillende invalshoeken over de bewezenverklaring van de tenlastegelegde handelingen en de motivering daarvan. Kort gezegd strekken de klachten ertoe dat uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebezigd niet kan volgen dat de verdachte de tenlastegelegde handelingen heeft begaan en dat diens voorgestelde alternatieve lezing – die niet met een bewezenverklaring strookt – onjuist zou zijn. Betoogd wordt dat de verdachte niet over de betreffende afbeeldingen heeft beschikt, daarover ook geen beschikkingsmacht heeft gehad en dat het niet zonder meer begrijpelijk is op grond waarvan het hof de bestanden als kinderpornografisch van aard heeft aangemerkt. De bewezenverklaring is daarom volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.
7.1.
In zijn arrest van 2 mei 2017 heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte:
“in of omstreeks de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 te Doorn afbeeldingen heeft
(A)
verspreid en aangeboden
terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt
in/of (waarna) door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/fïlm [0001] jpg en/of [0002] .jpg en/of [0003] jpg en/of [0004] )
en
- het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt en/of
-het (zichzelf) oraal penetreren met een voorwerp (te weten een komkommer) en/of (een) vinger(s) door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of
-het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en)
(op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen
en/of waarbij wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling
(foto/film [naam 40] .pdf en/of [naam 2] .pdf en/of [naam 3] .pdf en/of [naam 4] .pdf en/of [naam 5] .pdf)
en
-het oraal en/of vaginaal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of
-het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of de vinger(s)) en/of -het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (foto/film [naam 6] )
en
het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) poseert/poseren in (een) (erotisch getinte) houding(en)
en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film [naam 44] .bmp)
en
- het vaginaal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis)
( [0005] )
En
(B)
vervaardigd,
terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en))
foto/film [naam 19] .avi
en
(C)
verworven en in bezit gehad
terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
-het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand(en))
(film/foto 6)
en
-het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of poseert/poseren in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film 7)
en
- het (met de mond/tong) betasten en/of aanraken van de borst(en) van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt
(foto/film 12)
en
- het (met de hand(en)) betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (foto/film 15)
en
het oraal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (foto/film 21)
en
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) poseert/poseren met (een) voorwerp(en) (te weten een vibrator) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film 25)
en
-het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen en/of de billen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vinger(s) en/of hand(en) en/of een voorwerp (te weten een vibrator)) en/of
-het oraal en/of vaginaal en/of het anaal penetreren (met de penis en/of vinger(s)) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of -het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vinger(s) en/of hand(en) en/of mond/tong)
(film/foto [naam 38] ) (p. 432 pv)”.
7.2.
Deze bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven op p. 7 tot en met 22 van het arrest welke bewijsmiddelen in samenhang moeten worden bezien met de volgende bewijsoverwegingen (p. 23 tot en met 26 van het arrest):
“
Overweging met betrekking tot het bewijs
Overweging met betrekking tot het bewijs
Verspreiden/aanbieden en verwerven/in bezit hebben
De raadsvrouw heeft betwist dat de afbeeldingen, tenlastegelegd onder 1A en 1C kinderpornografisch van aard zijn. Ten aanzien van een deel van de afbeeldingen onder 1A betwist de raadsvrouw niet dat de personen op de afbeelding minderjarig zijn, maar - gelet op de context van de afbeeldingen - zijn deze niet kinderpornografisch. Ten aanzien van een deel van de afbeeldingen onder 1A heeft de raadsvrouw aangegeven dat zij niet zonder meer kan zien dat de personen op de afbeelding minderjarig zijn.
Het hof overweegt dat, gelet op de omschrijving van de afbeeldingen in het dossier voldoende vaststaat dat de personen op de afbeeldingen minderjarig zijn en dat het afbeeldingen betreft die kinderpornografisch van aard zijn. Dat deze omschrijvingen onjuist zijn, heeft de verdediging niet specifiek onderbouwd en heeft het hof ook niet waargenomen. Het verweer wordt derhalve verworpen.
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat verdachte de afbeeldingen tenlastegelegd onder 1A heeft verspreid/aangeboden. Niet staat immers vast dat de bestanden daadwerkelijk zijn verspreid. Als de bestanden al verspreid zouden zijn, dan is verdachte hiervoor niet verantwoordelijk. Hiertoe is aangevoerd dat een derde/hacker toegang heeft weten te verschaffen tot het netwerk van verdachte om zo met zijn beeldscherm mee te kijken, de computer over te nemen en vervolgens chatgesprekken te voeren, bestanden te downloaden en te verspreiden en misbruik te maken van de toegang van persoonlijke gegevens van verdachte.
Het hof overweegt hierover het volgende.
Uit bovengenoemde bewijsmiddelen blijkt dat op de onder verdachte in beslag genomen Dell Laptop via Skype door [betrokkene 4] zes afbeeldingen zijn verstuurd aan [betrokkene 6] . Op de onder [betrokkene 7] in beslag genomen gegevensdrager zijn afbeeldingen, waaronder acht van de onder 1A genoemde afbeeldingen, aangetroffen, die blijkens chatgesprekken zijn verzonden door [betrokkene 4] . Naar het oordeel van het hof staat vast dat de bestanden daadwerkelijk zijn verspreid.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de persoon die zich [betrokkene 4] noemt in diverse chatgesprekken persoonlijke informatie en gegevens heeft gedeeld, zoals foto’s, informatie over zijn kinderen, zijn werk en bezoek aan Ikea en Albert Heijn. Al deze informatie is te herleiden naar verdachte. [betrokkene 4] heeft in een chatgesprek van 15 maart 2013 berichten verstuurd waaruit kan worden afgeleid dat de politie op 11 en 12 maart 2013 bij hem aan de deur is geweest en dat op 12 maart 2013 zijn computer is meegenomen en dat hij zoveel mogelijk heeft weggegooid van wat hij kon vinden. Uit het dossier blijkt dat de politie ook daadwerkelijk op genoemde data bij verdachte is geweest en zijn computer heeft meegenomen. Verder is gebleken dat op de computer van verdachte op 11 en 12 maart 2013 bestanden en programma’s die kunnen worden gebruikt om kinderporno te verzamelen en te delen zijn verwijderd. Verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg ook erkend dat hij programma’s van zijn computer heeft verwijderd.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat een persoon genaamd [betrokkene 1] via het chatprogramma Vichatter aan het chatten is met minderjarige meisjes, waarbij op een gegeven moment onder meer de naam van verdachte en de naam van zijn bedrijf [B] BV, het mailadres en mailbox van verdachte en verdachte zelf in beeld verschijnen. De gebruiker doet vervolgens een betaling aan de site Vichatter. Gebleken is dat de betaler van dit bedrag verdachte [verdachte] is.
NFI-deskundige Schramp heeft geconcludeerd dat het aangetroffen sporenbeeld veel waarschijnlijker is (100-100.000) onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden niet zijn geplaatst door hacking, dan onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden wel zijn geplaatst door hacking.
Verder heeft NFI-deskundige Schramp bij zijn onderzoek geen actieve malware aangetroffen.
De verdediging heeft gesteld dat een aantal bevindingen van het onderzoek aan de gegevensdragers van verdachte innerlijk tegenstrijdig of onverklaarbaar zijn. Zo deze stellingen al juist zouden zijn, overweegt het hof in zijn algemeenheid dat geenszins is komen vast te staan dat deze bevindingen daarmee ook wijzen op activiteiten van een hacker. Meer specifiek geldt het volgende.
De verdediging heeft aangevoerd dat bij onderzoek door de politie verwijzingen zijn aangetroffen naar bestanden op apparaten, aangeduid met een specifieke letter, die niet bij verdachte zijn gevonden. Het hof wijst er op dat dergelijke apparaten gemakkelijk elders kunnen zijn verborgen, zoals verdachte ook suggereert te hebben gedaan in het chatbericht aan [betrokkene 8] op 15 maart 2013.
De problemen die verdachte zegt te hebben ervaren met de snelheid van zijn internet wijzen ook niet zonder meer op activiteiten van een hacker. Daarbij overweegt het hof nog dat volgens de gegevens van KPN, de leverancier van de internetverbinding, een van de storingsmeldingen is opgelost door een monteur (blz. 740 van het dossier). Het lek van wachtwoorden bij KPN waar verdachte naar verwijst, had geen betrekking op diens aansluiting.
Gelet op al het aangehaalde bewijs, legt de verklaring van de echtgenote van verdachte, te weten dat verdachte geen gelegenheid heeft gehad de feiten te plegen, onvoldoende gewicht in de schaal. De echtgenote kan ook niet worden aangemerkt als een geheel onbevangen getuige, zoals uit haar verklaring bij de rechter-commissaris volgt. Verdachte en zijn echtgenote hebben verklaard dat zij samen naar een specifiek televisieprogramma aan het kijken waren op het tijdstip waarop het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com is aangemaakt. Zo dit al juist is, overweegt het hof dat het aanmaken van een e-mailadres een handeling is die eenvoudig tijdens het televisiekijken kan worden verricht.
Als verdachte daadwerkelijk zou zijn gehackt, moet dat iemand zijn geweest die hem al jaren, in ieder geval vanaf medio 2009 toen het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com werd aangemaakt, volgt met als belangrijk doel verdachte zwart te maken. Daarbij zou de hacker bestanden op de apparaten van verdachte hebben gezet die voor verdachte gewoon zichtbaar waren, maar verder geen sporen hebben achtergelaten. Het hof acht dit scenario ongeloofwaardig.
Omdat de aangehaalde bewijsmiddelen niet alleen betrekking hebben op de apparaten die verdachte in huis heeft, maar ook rechtstreeks leiden naar verdachte zelf, wijst het hof de suggestie van verdachte van de hand dat een van zijn gezinsleden is aan te wijzen als de dader.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat verdachte de onder 1C tenlastegelegde afbeeldingen en film in bezit heeft gehad. Niet is gespecificeerd of de afbeeldingen vallen onder ‘accessible’ of‘deleted’ bestanden en of verdachte in staat was om op een gegevensdrager opgeslagen kinderpornografisch materiaal zichtbaar te maken met daarvoor geëigende apparatuur. Bijvangst kan evenmin worden uitgesloten en bijvangst is geen bezit, mits de gedownloade bestanden direct na het bekijken worden verwijderd.
Het hof overweegt hierover het volgende. De in de tenlastelegging genoemde film en afbeeldingen zijn bij verdachte aangetroffen. Ook al zou sprake zijn van ‘deleted’ bestanden, dan heeft verdachte deze alsnog op enig moment in bezit gehad. Bijvangst is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk, gelet op het feit dat ook kinderpornobestanden zijn verspreid en verdachte heeft gechat over kinderporno en over manieren om uit handen te blijven van de politie.
Naar het oordeel van het hof is verdachte degene geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad. Anders dan de rechtbank acht het hof ‘een groot aantal’ niet bewezen. Gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, acht het hof niet bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.
Vervaardigen
De raadsvrouw heeft verder betwist dat verdachte kinderporno heeft vervaardigd. Het opnieuw opnemen van een bestaande film is volgens haar geen vervaardigen. Van livesessies met kinderen zou geen sprake zijn. Verder wordt de kinderpornografische aard van het materiaal betwist, alsmede dat verdachte de degene zou zijn die dit materiaal vervaardigt.
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat wel degelijk sprake is van vervaardigen van kinderporno in de zin van de wet. Beeldmateriaal, ‘live’ of bestaand, is namelijk voorzien van nieuwe, andere beeldopnamen en/of toevoeging van chatgesprekken en dit is als één nieuw geheel, dus met die toevoeging of toevoegingen, vervolgens vastgelegd.
Naar het oordeel van het hof is de video met de naam [naam 19] .avi het resultaat van het vervaardigen van kinderporno. Deze video bevat een opname van een computerscherm, waarschijnlijk vervaardigd met het programma Debut. Te zien is een webcamchatgesprek waarbij:
- een jong meisje in beeld is dat haar blote borsten en vagina laat zien;
- verdachte met zijn penis in beeld komt en daar met zijn handen aan zit;
- een chatgesprek is te zien tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin [betrokkene 1] lijkt te reageren op de beelden van [betrokkene 2] met “mmmmm” en [betrokkene 2] in de chat lijkt te antwoorden op een vraag van [betrokkene 1] .
Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat het niet gaat om livebeelden van het meisje. Zoals hierboven beschreven, is het mogelijk met een applicatie als ManyCam bestaande beelden in de chatapplicatie in te voeren in de plaats van de beelden van een webcam. Het hof heeft in dit geval onvoldoende aanwijzingen dat hier desalniettemin sprake is van een livesessie.
Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat bestaande beelden van het meisje door verdachte of een ander zijn afgespeeld in de webcamchatapplicatie. Deze beelden zijn opgenomen van het scherm. Daarnaast zijn echter ook verdachte met een seksuele handeling en het chatgesprek in beeld. Gezamenlijk geeft dit de indruk van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van verdachte met het meisje. Naar het oordeel van het hof is dit een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij het minderjarige meisje is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze afbeelding verschilt wezenlijk van de beelden waarop enkel het meisje is te zien. Daarmee is sprake van het vervaardigen van kinderporno.
Gelet op hetgeen het hof al eerder heeft overwogen, is verdachte aan te merken als degene die de video heeft vervaardigd.
Bij de andere videobestanden die verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben vervaardigd, gaat het eveneens om schermopnamen. Ook hier neemt het hof als uitgangspunt dat op dit computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond. Daarnaast is soms andere kinderporno in beeld en/of lijkt een chatgesprek te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno. Naar het oordeel van het hof is hier in essentie sprake van het enkel kopiëren van bestaande beelden en kan niet worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd. Dat bestaande beelden worden gecombineerd, is onvoldoende om te spreken van vervaardigen.
In zoverre zal het hof verdachte daarom vrijspreken.”
7.3.
Bij de beoordeling van de klachten dient de vrijheid van feitenrechter ten aanzien van de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal tot uitgangspunt te worden genomen. Het gaat hierbij immers om een oordeel dat in sterke mate is verweven met vaststellingen van feitelijke aard. De ruimte voor een toetsing in cassatie is daardoor beperkt.
7.4.
Uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebezigd blijkt onder meer dat:
- in de bij verdachte in beslag genomen harddisk 13-3131-01-SIN AAGC1742NL de volgende aanmeldingsgegevens werden aangetroffen: Skype name: [betrokkene 4] , Full name: [betrokkene 1] , E-mails: [betrokkene 3] @hotmail.com [betrokkene 3] @yahoo.com (p. 8 arrest);
- de author van de skype chats [betrokkene 4] is, dat de registratie van het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com is geschied op 7 juli 2009 vanaf het IP-adres dat is afgegeven aan de verdachte (p. 9 arrest);
- de inhoud van de skype chat historie van gebruiker [betrokkene 4] (door deze gebruiker verstuurde) persoonlijke afbeeldingen van de verdachte bevat en uitgewisselde persoonlijke informatie van de gebruiker [betrokkene 4] omvat die overeenkomt met persoonlijke omstandigheden van de verdachte (p. 9 t/m 12 arrest);
- het IP-adres dat was afgegeven aan de verdachte op verschillende data en tijdstippen gekoppeld is aan de gebruikersnaam [betrokkene 4] (p. 18 arrest);
- gebruiker [betrokkene 4] aan contact [naam 45] 10 bestanden heeft gestuurd en bestanden met dezelfde bestandsnaam zijn aangetroffen op onder verdachte [betrokkene 7] (die op skype de naam [naam 45] gebruikte) inbeslaggenomen gegevensdragers aangetroffen. De bestanden tezamen bevatten 396 fotoafbeeldingen die kinderpornografisch van aard zijn. [15]
7.5.
Gelet op onder meer deze vaststellingen van feitelijke aard falen de klachten. De bewezenverklaring is ook in het licht van de in het middel genoemde standpunten van de verdediging mijns inziens niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd.
7.6.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
V.
Kwalificatie: is sprake van vervaardigen en/of een gewoonte maken in de zin van art. 240b Sr (middelen openbaar ministerie)
Kwalificatie: is sprake van vervaardigen en/of een gewoonte maken in de zin van art. 240b Sr (middelen openbaar ministerie)
8. Namens het openbaar ministerie zijn twee middelen voorgesteld die zien op de uitleg van de begrippen ‘vervaardigen’ respectievelijk ‘een gewoonte maken’ als bedoeld in art. 240b Sr.
8.1.
Het
eerste middelricht zich tegen de vrijspraak van de verdachte van het vervaardigen van een aantal in de tenlastelegging van feit 1 onder (B) genoemde afbeeldingen. Volgens de toelichting op het middel geeft het oordeel van het hof dat slechts dan van een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een minderjarige is betrokken of schijnbaar is betrokken kan worden gesproken, en daarmee van het vervaardigen van kinderporno, indien die nieuwe afbeelding wezenlijk verschilt van de reeds bestaande afbeelding en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is, van een onjuiste rechtsopvatting. De stelling is dat het hof uitgaat van een te beperkte uitleg van het begrip vervaardigen door zijn oordeel dat pas sprake kan zijn van vervaardigen als bedoeld in art. 240b Sr als het gaat om nieuwe afbeeldingen die wezenlijk verschillen van bestaande afbeeldingen en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is.
eerste middelricht zich tegen de vrijspraak van de verdachte van het vervaardigen van een aantal in de tenlastelegging van feit 1 onder (B) genoemde afbeeldingen. Volgens de toelichting op het middel geeft het oordeel van het hof dat slechts dan van een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een minderjarige is betrokken of schijnbaar is betrokken kan worden gesproken, en daarmee van het vervaardigen van kinderporno, indien die nieuwe afbeelding wezenlijk verschilt van de reeds bestaande afbeelding en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is, van een onjuiste rechtsopvatting. De stelling is dat het hof uitgaat van een te beperkte uitleg van het begrip vervaardigen door zijn oordeel dat pas sprake kan zijn van vervaardigen als bedoeld in art. 240b Sr als het gaat om nieuwe afbeeldingen die wezenlijk verschillen van bestaande afbeeldingen en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is.
8.2.
Voor het lezersgemak zal hier nog een keer herhaald worden op welke gronden het hof de verdachte van het hem hiervoor onder 3.1 aangehaalde onder (B) tenlastegelegde, met uitzondering van het vervaardigen van foto/film [naam 19] .avi, heeft vrijgesproken. Het hof heeft daartoe overwogen:
"Vervaardigen
De raadsvrouw heeft verder betwist dat verdachte kinderporno heeft vervaardigd. Het opnieuw opnemen van een bestaande film is volgens haar geen vervaardigen. Van livesessies met kinderen zou geen sprake zijn. Verder wordt de kinderpornografische aard van het materiaal betwist, alsmede dat verdachte de degene zou zijn die dit materiaal vervaardigt.
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat wel degelijk sprake is van vervaardigen van kinderporno in de zin van de wet. Beeldmateriaal, 'live' of bestaand, is namelijk voorzien van nieuwe, andere beeldopnamen en/of toevoeging van chatgesprekken en dit is als één nieuw geheel, dus met die toevoeging of toevoegingen, vervolgens vastgelegd.
Naar het oordeel van het hof is de video met de naam [naam 19] .avi het resultaat van het vervaardigen van kinderporno. Deze video bevat een opname van een computerscherm, waarschijnlijk vervaardigd met het programma Debut. Te zien is een webcamchatgesprek waarbij:
- een jong meisje in beeld is dat haar blote borsten en vagina laat zien;
- verdachte met zijn penis in beeld komt en daar met zijn handen aan zit;
- een chatgesprek is te zien tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin [betrokkene 1] lijkt te reageren op de beelden van [betrokkene 2] met "mmmmm" en [betrokkene 2] in de chat lijkt te antwoorden op een vraag van [betrokkene 1] .
Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat het niet gaat om livebeelden van het meisje. Zoals hierboven beschreven, is het mogelijk met een applicatie als ManyCam bestaande beelden in de chatapplicatie in te voeren in de plaats van de beelden van een webcam. Het hof heeft in dit geval onvoldoende aanwijzingen dat hier desalniettemin sprake is van een livesessie.
Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat bestaande beelden van het meisje door verdachte of een ander zijn afgespeeld in de webcamchatapplicatie. Deze beelden zijn opgenomen van het scherm. Daarnaast zijn echter ook verdachte met een seksuele handeling en het chatgesprek in beeld. Gezamenlijk geeft dit de indruk van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van verdachte met het meisje. Naar het oordeel van het hof is dit een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij het minderjarige meisje is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze afbeelding verschilt wezenlijk van de beelden waarop enkel het meisje is te zien. Daarmee is sprake van het vervaardigen van kinderporno.
Gelet op hetgeen het hof al eerder heeft overwogen, is verdachte aan te merken als degene die de video heeft vervaardigd.
Bij de andere videobestanden die verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben vervaardigd, gaat het eveneens om schermopnamen. Ook hier neemt het hof als uitgangspunt dat op dit computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond. Daarnaast is soms andere kinderporno in beeld en/of lijkt een chatgesprek te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno. Naar het oordeel van het hof is hier in essentie sprake van het enkel kopiëren van bestaande beelden en kan niet worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd. Dat bestaande beelden worden gecombineerd, is onvoldoende om te spreken van vervaardigen. In zoverre zal het hof verdachte daarom vrijspreken."
8.3.
Art. 240b Sr luidt thans: [16]
“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding — of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding — van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.
2. Met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt.”
8.4.
Art. 240b Sr is in het Wetboek van Strafrecht ingevoegd bij de Wet van 3 juli 1985, Stb. 1985/385. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was niet voorzien in de bepaling. Het artikel is ingevoegd bij de derde nota van wijziging. [17] Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer heeft de toenmalige minister van Justitie als reactie op vragen opgemerkt dat met de vervaardiger bijvoorbeeld ook de drukker is bedoeld. [18] Bij de latere wijzingen van art. 240b Sr is het begrip vervaardigen niet nader ingevuld.
8.5.
Machielse merkt over het begrip ‘vervaardigen’ op dat het gaat om een reeds voor zichzelf sprekende term die men zal dienen op te vatten als 'maken', waarbij men bijvoorbeeld kan denken aan fotograferen en drukken. Ook het manipuleren met beeldverwerkingsprogramma's, waardoor men uit een samenstel van foto's die op zichzelf ieder nog geen kinderpornografie inhouden, een nieuw geheel maakt dat wel als kinderpornografie zal hebben te gelden, is als 'vervaardigen' aan te merken, ook al komt er in feite geen kind meer aan te pas, waarbij hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2014. [19]
8.6.
Kuijer schrijft dat onder het vervaardigen van kinderporno wordt verstaan het maken van kinderpornografische afbeeldingen. En:
“In de regel zal het daarbij gaan om het maken van afbeeldingen met behulp van webcams [20] , videocamera’s en fotocamera’s [21] (al dan niet als onderdeel van een computer of smartphone). Kinderporno kan echter – indien en voor zover het realistische afbeeldingen betreft – ook vervaardigd worden door tekenen, schilderen, het maken van collages [22] of computerbewerking van afbeeldingen [23] .”
Hij signaleert een uitspraak van de rechtbank Den Haag, waarin is geoordeeld dat slechts van “vervaardiging” sprake kan zijn, indien het gaat om “nieuwe” (in de zin van
inhoudelijk/qua contentnog niet eerder bestaande) kinderpornografische afbeeldingen [24] en merkt hierover op:
inhoudelijk/qua contentnog niet eerder bestaande) kinderpornografische afbeeldingen [24] en merkt hierover op:
“in deze opvatting zou bijvoorbeeld derhalve het (ongewijzigd) geheel of gedeeltelijk kopiëren van reeds bestaande kinderpornografische afbeeldingen niet als “vervaardigen” kunnen worden gekwalificeerd. Het is thans nog onduidelijk in hoeverre deze opvatting ook door andere rechtscolleges zal worden gevolgd. In zijn algemeenheid lijkt mij deze echter te eng, reeds omdat het niet ondenkbaar lijkt dat het kopiëren en bijvoorbeeld vervolgens in een bepaalde samenstelling presenteren van bepaalde kinderpornografische afbeeldingen een zodanig nieuwe afbeelding of set van afbeeldingen oplevert dat deze moet(en) worden beschouwd als te zijn “vervaardigd” in de zin van artikel 240b Sr. Opmerking verdient hierbij dat – zoals uit het gestelde in de vorige alinea blijkt – wanneer (delen van) op zichzelf beschouwd onschuldige afbeeldingen worden gemanipuleerd/bewerkt tot een kinderpornografische afbeelding dit in ieder geval wel als “vervaardigen” als bedoeld in artikel 240b Sr kan worden beschouwd.” [25]
8.7.
Vervaardigen van kinderpornografische foto’s en films kan plaatsvinden in fysieke aanwezigheid van de jeugdige, maar ook als de jeugdige fysiek afwezig is. Zo kunnen via een webcamverbinding opnames worden gemaakt. In het arrest van Hoge Raad van 18 november 2014 werd het cassatieberoep verworpen tegen het oordeel van het hof dat door de verdachte gemaakte collages bestaande uit uitsneden van diverse foto’s van zeer jonge kinderen (waarbij ook de geslachtsdelen prominent in beeld komen) moeten worden aangemerkt als vervaardigen van kinderpornografisch materiaal. [26]
8.8.
Gelet op het voorgaande gaat het hof met zijn oordeel, dat pas sprake kan zijn van het vervaardigen van kinderporno zoals bedoeld in art. 240b Sr als het gaat om nieuwe afbeeldingen die wezenlijk verschillen van bestaande afbeeldingen en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is, mijns inziens uit van een te beperkte uitleg van het begrip vervaardigen. Immers, degene die een reeds bestaande foto in drukvorm uitbrengt moet volgens de wetgever al als vervaardiger worden aangemerkt, terwijl er in dat geval geen sprake is van een nieuwe afbeelding, maar van het in een andere vorm uitbrengen van een reeds bestaande afbeelding en/of het vermenigvuldigen van reeds bestaande afbeeldingen.
8.9.
Maar ook als moet worden aangenomen dat de rechtsopvatting van het hof wel juist is, dan kunnen er vragen worden gesteld bij zijn oordeel dat in het onderhavige geval, op één video na, [27] geen sprake is van een zodanig verschil tussen de reeds bestaande en de nieuwe video’s, zodat het in essentie om het enkel kopiëren van bestaande beelden of combinaties van bestaande beelden gaat en daarom niet kan worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd.
8.10.
Het hof heeft ten aanzien van de betreffende beelden vastgesteld dat deze bestaan uit schermopnamen, waarbij op het computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond en dat daarnaast soms andere kinderporno in beeld is en/of een chatgesprek lijkt te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno. Hier is dus sprake van meer handelingen dan alleen het kopiëren van bestaand materiaal. Het combineren van beeldmateriaal en chatgesprekken met zichtbare kinderen duiden immers op een interactie die iets nieuws toevoegt aan bestaand materiaal. Uit het dossier blijkt dat de chatsessies die te zien zijn worden gevoerd tussen de verdachte en een minderjarige of een derde en dat de betreffende sessies zijn gerelateerd aan de kinderpornografische afbeeldingen. [28] Naar mijn mening kan onder omstandigheden het kopiëren en combineren van bestaande beelden, bijvoorbeeld het in een bepaalde samenstelling presenteren van bepaalde kinderpornografische afbeeldingen, een zodanig nieuwe afbeelding of set van afbeeldingen opleveren dat deze moet(en) worden beschouwd als te zijn “vervaardigd” in de zin van artikel 240b Sr. Nu in het onderhavige geval in ieder geval bij de films met de bestandsnamen [naam 36] .avi, [naam 16] .avi en [naam 35] .avi een handeling wordt toegevoegd met een seksuele strekking die direct aan de kinderpornografische beelden is gerelateerd, is het oordeel van het hof dat het verschil tussen de nieuwe en de bestaande bestanden niet zodanig is dat dit niet moet worden aangemerkt als vervaardigen niet zonder meer begrijpelijk.
8.11.
Het middel slaagt.
9. Het
tweede middelvoorgesteld door het openbaar ministerie komt op tegen de vrijspraak van de verdachte van de in art. 240b lid 2 Sr genoemde strafverzwarende omstandigheid dat verdachte van het bewezenverklaarde in bezit hebben en verspreiden van kinderporno een gewoonte heeft gemaakt. Geklaagd wordt dat vrijspraak van dit onderdeel van de tenlastelegging niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.
tweede middelvoorgesteld door het openbaar ministerie komt op tegen de vrijspraak van de verdachte van de in art. 240b lid 2 Sr genoemde strafverzwarende omstandigheid dat verdachte van het bewezenverklaarde in bezit hebben en verspreiden van kinderporno een gewoonte heeft gemaakt. Geklaagd wordt dat vrijspraak van dit onderdeel van de tenlastelegging niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.
9.1.
Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 een aantal kinderpornografische foto’s/films heeft verspreid en aangeboden, één kinderpornografische film heeft vervaardigd en zeven kinderpornografische foto’s/films heeft verworven en in bezit gehad. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onderdeel dat hij van die misdrijven een gewoonte heeft gemaakt. Daartoe heeft het hof, zoal hiervoor reeds geciteerd, overwogen: [29]
“Naar het oordeel van het hof is verdachte degene geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad. Anders dan de rechtbank acht het hof ‘een groot aantal’ niet bewezen. Gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, acht het hof niet bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.”
9.2.
Bij de strafmotivering heeft het hof overwogen: [30]
“Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich gedurende een lange periode schuldig heeft gemaakt aan het verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en in bezit hebben van een grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal.
(…)
Het hof rekent het de verdachte zeer zwaar aan dat hij gedurende een lange periode kinderporno heeft verspreid en in bezit heeft gehad en dat hij hiermee is verdergegaan, nadat de politie op 12 maart 2013 een computer van hem in beslag heeft genomen waarop kinderporno is aangetroffen.
(…)
Voor een feit als het onderhavige past naar het oordeel van het hof alleen een vrijheidsbenemende straf. Bij de strafoplegging is rekening gehouden met de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten voor straftoemeting. Daarnaast zal het hof bij de strafoplegging rekening houden met grootschalig bezit van kinderporno, gelet op wat er volgens het dossier bij verdachte aan afbeeldingen en films is aangetroffen. De politie beschrijft een steekproef te hebben genomen uit het aangetroffen materiaal (“representatieve doorsnee”) (p. 342 en 431), terwijl verdachte in de gelegenheid is geweest de bij deze steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.”
9.3.
Uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebezigd blijkt het volgende. Op 12 maart 2013 is in de woning van verdachte een computer, merk Antec, met daarin 3 harde schijven in beslag genomen, waarop na onderzoek 3.664 afbeeldingen en 126 films zijn aangetroffen die kinderpornografisch zijn. Naast de 126 kinderpornografische films moesten nog ruim 400 filmpjes nader worden onderzocht. Van de 126 kinderpornografische films waren er 59 accessible en 67 gedeletet. De 59 accessible films hadden een downloaddatum gelegen tussen 5 juli 2012 en 1 maart 2013. [31] . Op 27 november 2013 is in de woning van verdachte een laptop, merk Dell, inbeslaggenomen. [32] Het IP-adres dat was afgegeven aan de verdachte was op verschillende data en tijdstippen gekoppeld aan de gebruikersnaam [betrokkene 4] . Op de bestanden die [betrokkene 4] aan contact [naam 45] heeft gestuurd zijn 396 fotoafbeeldingen aangetroffen, die kinderpornografisch zijn. [33] Tussen deze gebruikers zijn contacten geweest in de periode die begint op of omstreeks 30 maart 2012 en eindigt op of omstreeks 15 november 2013. [34] Verder blijkt uit het dossier dat op 27 november 2013 een aantal goederen in de woning van de verdachte in beslag is genomen, waarbij op twee computers (waaronder genoemde Dell computer), een laptop, een notebook, twee harde schijven en een usb-stick kinderpornografisch materiaal is aangetroffen. [35]
9.4.
Ingevolge het tweede lid van art. 240b Sr bedraagt de maximale strafbedreiging op de in artikel 240b, eerste lid, Sr strafbaar gestelde gedragingen acht in plaats van vier jaar, indien van die gedragingen “een beroep of gewoonte” wordt gemaakt. In de rechtspraak is nadere invulling gegeven aan het begrip “gewoonte”, in die zin dat gewoonte ook uit andere feiten en omstandigheden kan volgen dan (alleen) het aantal afbeeldingen dat iemand in zijn bezit had. In zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2010 stelde mijn voormalige ambtgenoot Vellinga dat de gewoonte van artikel 240b lid 2 Sr kan worden afgeleid uit: de pluraliteit/hoeveelheid van afbeeldingen, de duur van het bezit, de wijze waarop het bezit is verworven (in één of meer keren) en uit de omstandigheid dat de verdachte de afbeeldingen niet alleen heeft verzameld, maar deze ook heeft geordend. [36] Mijn ambtgenoot Aben merkte in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2017 op dat een individu van het bezit van kinderpornografisch materiaal een gewoonte kan maken vanwege de
hoeveelheidkinderpornografische afbeeldingen en de
tijddie gemoeid is geweest met het aanleggen van de verzameling: [37]
hoeveelheidkinderpornografische afbeeldingen en de
tijddie gemoeid is geweest met het aanleggen van de verzameling: [37]
“In de voorliggende zaak heeft het hof (in navolging van de rechtbank) kennelijk uit de gebezigde bewijsmiddelen afgeleid dat de verdachte op verschillende data en tijdstippen gedurende een periode van (in ieder geval) een aantal maanden afbeeldingen heeft gedownload, opgeslagen en bewaard op de harde schijf van zijn computer. Hij heeft aldus in die periode het bezit van die afbeeldingen uitgebreid en aangevuld tot een verzameling van in ieder geval 201 afbeeldingen die door een bevoegd zedenrechercheur van de Koninklijke marechaussee zijn beoordeeld als kinderpornografisch en waarvan tien afbeeldingen door het hof ook als zodanig zijn beoordeeld. Daarvan uitgaand en in aanmerking genomen dat een gewoonte al kan bestaan in het bezit van verscheidene kinderpornografische afbeeldingen en/of gegevensdragers met dergelijke afbeeldingen, of in een langere duur van dat bezit, terwijl daarvan ook al sprake kan zijn indien de strafbaar gestelde gedraging herhaaldelijk geschiedt binnen een tijdsbestek van slechts twee weken, heeft het hof kunnen oordelen dat de verdachte van het in bezit hebben van die kinderpornografische afbeeldingen ‘een gewoonte heeft gemaakt’ in de zin van het tweede lid van art. 240b Sr.”
Naar mijn mening kunnen de bewezenverklaarde gedragingen ook zonder de woorden “een groot aantal” worden gekwalificeerd als “een gewoonte maken van”.
9.5.
Gelet op:
- de nadere invulling die is gegeven aan het begrip gewoonte in de rechtspraak (zie 9.4);
- de bewezenverklaarde periode: 15 november 2010 tot en met 27 november 2013;
- hetgeen het Hof in de bewijsmiddelen heeft vastgesteld ten aanzien van de hoeveelheid bij verdachte op twee verschillende momenten en op twee verschillende computers aangetroffen kinderpornografisch materiaal;
- de nadere bewijsoverweging van het hof dat verdachte degene is geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad; en
- hetgeen het Hof heeft overwogen in de strafmotivering, met name dat verdachte gedurende een lange periode kinderporno heeft verspreid en in bezit heeft gehad en dat hij hiermee is verdergegaan, nadat de politie op 12 maart 2013 een computer van hem in beslag heeft genomen waarop kinderporno is aangetroffen;
is het oordeel van het hof dat, vanwege het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat de verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat de verdachte afbeeldingen heeft verspreid, niet bewezen is dat de verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt, niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
9.6.
Het middel treft doel.
VI. Motivering strafoplegging (middel verdachte)
10. Het
vijfdenamens de verdachte voorgestelde
middelricht zich tegen de motivering van de strafoplegging. Het middel klaagt dat het hof, zonder nadere toelichting, met het grootschalig karakter in de straftoemeting ten nadele van de verdachte rekening gehouden heeft, zonder dat verdachte het grootschalig karakter heeft erkend en zonder dat verdachte in de gelegenheid is geweest bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen en de verdediging wist niet om welke afbeeldingen het ging. Voorts wordt geklaagd dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is omdat het hof de lange periode in de straftoemeting heeft betrokken en het hof de verdachte heeft vrijgesproken van ‘het gewoonte maken’.
vijfdenamens de verdachte voorgestelde
middelricht zich tegen de motivering van de strafoplegging. Het middel klaagt dat het hof, zonder nadere toelichting, met het grootschalig karakter in de straftoemeting ten nadele van de verdachte rekening gehouden heeft, zonder dat verdachte het grootschalig karakter heeft erkend en zonder dat verdachte in de gelegenheid is geweest bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen en de verdediging wist niet om welke afbeeldingen het ging. Voorts wordt geklaagd dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is omdat het hof de lange periode in de straftoemeting heeft betrokken en het hof de verdachte heeft vrijgesproken van ‘het gewoonte maken’.
10.1.
In zijn arrest van 2 mei 2017 heeft het hof de oplegging van de straf aan de verdachte als volgt gemotiveerd:
“
Oplegging van straf en/of maatregel
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich gedurende een lange periode schuldig heeft gemaakt aan het verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en in bezit hebben van een grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal.
Het betreft een ernstig strafbaar feit. Bij de vervaardiging van de afbeeldingen die verdachte in bezit had en heeft verspreid worden nog zeer kwetsbare kinderen op gewetenloze wijze commercieel uitgebuit voor het ondergaan of verrichten dan wel deelnemen aan op film of foto vastgelegde seksuele handelingen. Naar algemeen bekend is, kunnen dergelijke handelingen de verdere ontwikkeling van het jeugdige slachtoffer zeer ernstig en langdurig verstoren. Door te handelen zoals hij heeft gedaan, heeft verdachte eraan meegewerkt dat dergelijk maatschappelijk uiterst verwerpelijke praktijken als de vervaardiging van zulk materiaal in stand wordt gehouden.
Het hof rekent het de verdachte zeer zwaar aan dat hij gedurende een lange periode kinderporno heeft verspreid en in bezit heeft gehad en dat hij hiermee is verdergegaan, nadat de politie op 12 maart 2013 een computer van hem in beslag heeft genomen waarop kinderporno is aangetroffen. Verdachte heeft geen enkele verantwoordelijkheid genomen voor zijn handelen. In plaats daarvan stelt verdachte dat een onbekende derde al die tijd zijn computers heeft gehackt.
Voor een feit als het onderhavige past naar het oordeel van het hof alleen een vrijheidsbenemende straf. Bij de strafoplegging is rekening gehouden met de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten voor straftoemeting. Daarnaast zal het hof bij de strafoplegging rekening houden met grootschalig bezit van kinderporno, gelet op wat er volgens het dossier bij verdachte aan afbeeldingen en films is aangetroffen. De politie beschrijft een steekproef te hebben genomen uit het aangetroffen materiaal (“representatieve doorsnee”) (p. 342 en 431), terwijl verdachte in de gelegenheid is geweest de bij deze steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.
Alles afwegend is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden passend en geboden is.
Hoewel het hof, anders dan de rechtbank, ook het vervaardigen van kinderporno bewezen acht, maar niet het gewoonte maken, ziet het hof onvoldoende aanleiding om een andere straf op te leggen dan de rechtbank. Enerzijds ziet het vervaardigen immers slechts op één videobestand, dat is gebaseerd op bestaande beelden en dat, gelet op de betrokkenheid van verdachte zelf, niet voor verdere verspreiding bestemd lijkt te zijn geweest. Anderzijds doet de vrijspraak van het gewoonte maken niet af aan het aantal aangetroffen en verspreide afbeeldingen.”
10.2.
Hiervoor onder 5.7 heb ik reeds uiteengezet in welke gevallen en op welke wijze bij de strafmotivering rekening kan worden gehouden met het totale aantal aangetroffen afbeeldingen. Naar mijn mening heeft het hof ondanks de vrijspraak voor de tenlastegelegde onderdelen “een gewoonte maken” bij de strafoplegging rekening kunnen houden met de afbeeldingen en films die bij de verdachte zijn aangetroffen. Niet is gebleken dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen of dat de verdediging niet wist om welke afbeeldingen het ging. Ik verwijs in dit verband ook naar de bespreking van het eerste middel dat namens de verdachte is voorgesteld.
10.3.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
VII. Beslagbeslissing (middel verdachte)
11. Het
vierde middeldat namens de verdachte is voorgesteld komt met een motiveringsklacht op tegen de beslissing over de voorwerpen die niet (met kinderporno) besmet zijn en die het hof aan het verkeer onttrokken heeft.
vierde middeldat namens de verdachte is voorgesteld komt met een motiveringsklacht op tegen de beslissing over de voorwerpen die niet (met kinderporno) besmet zijn en die het hof aan het verkeer onttrokken heeft.
11.1.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 6 december 2016 heeft de verdediging ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen het volgende verzocht:
“Verzocht wordt te gelasten dat de in beslag genomen gegevensdragers alsook de Samsung telefoon aan cliënt worden geretourneerd, voor zover dit vertrouwelijke bedrijfsgegevens (en de volledige administratie en technische projecten van [B] BV), financiële administratie/belastingaangiften, privé-correspondentie/adresbestanden/afbeeldingen en films, muziekfiles/het repertoire van Toonkunst Utrecht en geen kinderpornografisch materiaal bevat, dan wel tot teruggave van (een kopie van) voornoemde bestanden welke niet besmet zijn met kinderporno, wordt overgegaan.
Achter de pleitnota is een overzicht van de in beslag genomen goederen gehecht die in het geheel niet besmet met kinderporno waren en in ieder geval voor teruggave vatbaar zijn, temeer ook daar het technisch onderzoek inmiddels al geruime tijd afgerond is. Ondanks de beschikking van de rechtbank d.d. 12 november 2013, heeft cliënt dergelijke bestanden nog niet (geheel) terug ontvangen (zie bijlage).”
Het openbaar ministerie heeft hierop het volgende standpunt ingenomen: [38]
“Door de verdediging is verzocht om teruggave van de inbeslaggenomen gegevensdragers alsook de Samsung telefoon. Gelet op het risico van vermenging verzet het openbaar ministerie zich hiertegen. Ook is het verzoek onvoldoende gespecificeerd zodat het voor de politie onduidelijk is wat wel en wat niet terug zou moeten.”
11.2.
Bij de voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting van het hof op 18 april 2017 heeft de advocaat-generaal het volgende opgemerkt:
“Ik persisteer ook bij het standpunt ten aanzien van het beslag. Bij pleidooi werd om teruggave gevraagd. De rechtbank had geen beslissing genomen. Zou die beslissing voorliggen, dan persisteer ik bij het standpunt dat de voorwerpen moeten worden onttrokken aan het verkeer. Ten aanzien van de niet toegankelijke harde schijf zie ik niet wat het belang is voor de verdachte om deze terug te krijgen. Niet valt uit te sluiten dat de beschadigde schijf alsnog toegankelijk kan worden gemaakt. Daarnaast is er risico van vermenging en besmetting van de harde schijf. Verwijdering van bestanden kan nooit een garantie zijn voor het daadwerkelijk wissen van alle sporen. De vermenging van strafbaar materiaal met niet strafbaar materiaal komt voor rekening van verdachte, deze moet dus niet terug naar de verdachte. Ik verwijs daarvoor onder meer naar de arresten van de Hoge Raad, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR 2011:BQ2488, ECLI:NL:HR:2014:56 en de conclusie van de advocaat-generaal bij dat arrest, gepubliceerd onder ECLI:NL:PHR:2013:2390.”
De verdediging heeft blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen als volgt gedupliceerd:
“De AG heeft ter zake het beslag (gegevensdragers en Samsung telefoon) nog gerepliceerd dat het OM zich, gelet op het risico van vermenging, verzet tegen teruggave hiervan. Het verzoek zou tevens onvoldoende gespecificeerd zijn, zodat voor de politie onduidelijk is wat wel en niet terug zou moeten. Dit standpunt van de AG is echter onbegrijpelijk en impliceert het negeren van een gerechtelijke beslissing.
Niet alleen heeft de verdediging op de vorige terechtzitting een beslaglijst achter de overgelegde pleitnota gehecht maar eveneens de beslissing van de rechtbank Utrecht d.d. 12 november 2013 (!), waarin gelet op het persoons- en bedrijfsbelang teruggave is gelast van de daarin genoemde goederen, zodat voldoende duidelijk is wat terug zou moeten.
Het OM heeft echter tot op heden deze gerechtelijke beslissing niet afdoende nageleefd, door de politie slechts opdracht te geven enkel de geheugenkaart van de pc van de vrouw van cliënt te retourneren, alsmede twee DVD s met slechts een fractie van de te retourneren bestanden (projectfiles, waaronder foto’s en opnames van proeven ontbreken). Ondanks dat we 3 1/2 jaar verder zijn, heeft cliënt de overige goederen nog steeds niet terug ontvangen, zodat het afwijzende standpunt van het OM niet begrijpelijk noch magistratelijk voorkomt tegen de achtergrond van de gegrondverklaring door de raadkamer van de rechtbank. Niet valt in te zien, waarom cliënt de niet besmette goederen (vertrouwelijke bedrijfsgegevens, volledige bedrijfsadministratie en belastingaangiften alsmede privéafbeeldingen, muziekrepertoire e.d.), die allang geretourneerd hadden moeten zijn, thans niet terug zou mogen krijgen, dan wel ten minste een kopie daarvan, terwijl het strafvorderlijk belang wat betreft de door de rechtbank aangemerkte, in het geheel niet besmette, goederen zich daartegen niet verzet en onderzoek al geruime tijd gereed is.”
11.3.
In zijn arrest van 2 mei 2017 heeft het hof over de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen het volgende overwogen en beslist:
“Beslag
Het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
(…)
BESLISSING
Het hof:
(…)
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- Computer Antec met daarin 3 harde schijven
-Laptop Dell (13-3131-002)
- Notebook (13-3131-003)
- Computer (13-3131-006)
- Computer (13-3131-007)
- Harddisk (13-3131-010)
- Harddisk (13-3131-011)
- Usb-stick (13-3131-017).”
11.4.
Uit het dossier [39] kan worden afgeleid dat op elk van de voorwerpen waarvan het hof de onttrekking aan het verkeer heeft gelast kinderpornografisch materiaal is aangetroffen. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft de beslissing van het hof deze voorwerpen aan het verkeer te onttrekken dan ook geen betrekking op niet (met kinderporno) besmette voorwerpen. Mede gelet op de formulering van het verzoek, was het hof mijns inziens niet gehouden te onderzoeken of er genoegzame gronden zijn om te bepalen dat een of meer van de bestanden op deze gegevensdragers voorafgaande aan de vernietiging dienen te worden gekopieerd naar een andere gegevensdrager en vervolgens aan de verdachte dienen te worden geretourneerd. Ten overstaan van het hof is immers onvoldoende duidelijk aangegeven om welke bestanden het gaat.
11.5.
Voor zover het middel beoogt te klagen dat het hof nog niet ten aanzien van alle voorwerpen die in beslag zijn genomen heeft beslist, in het bijzonder ten aanzien van de voorwerpen waarop geen kinderporno is aangetroffen, geldt dat belanghebbenden, waaronder de verdachte, om teruggave kunnen verzoeken op basis van art. 552a Sv.
11.6.
Het middel faalt.
Conclusie
12. De middelen die namens de verdachte zijn voorgesteld falen. Deze kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. De twee middelen die namens het openbaar ministerie zijn voorgesteld slagen.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG