Conclusie
Nr. 17/03237
Zitting: 11 december 2018
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 18 november 2016 door het Gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard voor zover zijn beroep zich richt tegen de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde, en voor 1: “diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren”, 2: “poging tot diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren” en 4: “diefstal”, veroordeeld tot 240 uren werkstraf, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts is de gehele tenuitvoerlegging gelast van twee eerdere voorwaardelijke veroordelingen, de gedeeltelijke tenuitvoerlegging gelast van een andere eerdere veroordeling en is de Advocaat-Generaal bij het hof niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot tenuitvoerlegging van een vierde, eerder opgelegde voorwaardelijke straf.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelklaagt over de motivering van de opgelegde gevangenisstraf, meer in het bijzonder dat het hof daarin rekening heeft gehouden met een veroordeling voor een winkeldiefstal gepleegd na het plegen van de onderhavige feiten, terwijl uit een Uittreksel justitiële documentatie betreffende de verdachte niet blijkt dat hij zich hieraan schuldig heeft gemaakt.
middelklaagt over de motivering van de opgelegde gevangenisstraf, meer in het bijzonder dat het hof daarin rekening heeft gehouden met een veroordeling voor een winkeldiefstal gepleegd na het plegen van de onderhavige feiten, terwijl uit een Uittreksel justitiële documentatie betreffende de verdachte niet blijkt dat hij zich hieraan schuldig heeft gemaakt.
In een overzichtsarrest van 19 september 2017,
ECLI:NL:HR:2017:2391heeft de Hoge Raad enige regels verduidelijkt met betrekking tot in de strafmotivering opgenomen feiten en omstandigheden, meer in het bijzonder een niet-tenlastegelegd feit. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:
ECLI:NL:HR:2017:2391heeft de Hoge Raad enige regels verduidelijkt met betrekking tot in de strafmotivering opgenomen feiten en omstandigheden, meer in het bijzonder een niet-tenlastegelegd feit. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:
“2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586). Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in art. 78b Sr, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking.
2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.
2.4.3. Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd.”
5. Blijkens de pleitnota van de verdediging is in hoger beroep het volgende met betrekking tot de strafoplegging aangevoerd:
“In het dossier kan worden gelezen dat de feiten direct verband houden met de verslaving van [verdachte]. [verdachte] onderneemt pogingen om van zijn verslaving en de daarmee samenhangende strafbare feiten af te komen.
Op 8 januari 2016 heeft uw hof de zaak voor de eerste maal behandeld en besloten om [verdachte] nog een kans te geven en een nieuw reclasseringsadvies af te wachten. In het voorjaar van 2016 is [verdachte] nog kort in een verslavingskliniek opgenomen geweest. Hij is na een week weggestuurd omdat hij nog eigen medicatie in bezit had, een feit dat [verdachte] overigens zelf bij de behandelaren had gemeld. [verdachte] heeft zich nadien zo goed en zo kwaad als het ging staande gehouden.
Op 27 juni 2016 is [verdachte] aangehouden ter zake van verdenking van een winkeldiefstal. [verdachte] heeft dit feit steeds betwist, desondanks
duurde de voorlopige hechtenis voort. Geconfronteerd met deze voortduring heeft de verdediging de rechter-commissaris gevraagd om enige getuigen te horen. Dit verzoek is afgewezen tegen welk besluit bezwaar is gemaakt, waarop uiteindelijk op de zitting van de meervoudige kamer van 7 oktober 2016 een beslissing is genomen (de betreffende getuigen worden op 17 januari 2017 gehoord bij de rechter-commissaris). Op dezelfde datum heeft de rechtbank beslist dat de voorlopige hechtenis met ingang van 10 oktober 2016 zal worden geschorst. [verdachte] dient zich onder toezicht van de reclassering te stellen en dient urinecontroles te ondergaan teneinde te controleren of hij zich inderdaad van het gebruik van verdovende middelen onthoudt.
Zoals uit de reclasseringsrapportage blijkt, heeft [betrokkene 1] geadviseerd om een ISD- maatregel op te leggen. Op dit moment is geheel niet duidelijk of een en ander zal plaatsvinden. Dit zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheid of het strafbare feit waarvan [verdachte] wordt verdacht, bewijsbaar is.
[verdachte] heeft een behoorlijke documentatie. Hierbij moet worden aangetekend dat de laatste feiten waarvoor hij is veroordeeld dateren van november 2014, de feiten die in deze hoger-beroepzaak worden behandeld. (Een opgelegde boete van € 300,00 wegens overtreding van de Wet wapens en munitie - een aansteker die op een vuurwapen lijkt - is in dit verband minder relevant. Dit is een feit van 20 november 2015. )
[verdachte] doet verwoede pogingen om zich aan zijn verslaving te ontworstelen en doet alles om zijn huidige woning, die hij nog steeds kan huren, te behouden.
Zoals uit de reclasseringsrapportage blijkt, hebben ze weinig tot geen vertrouwen in een gunstig verloop. Dit is voor [verdachte] een zeer teleurstellende ervaring.
Aan de andere kant kan [verdachte] nu sinds 10 oktober 2016 weer laten zien dat het hem wel menens is om van verdovende middelen af te blijven. Het toezicht van de reclassering, gecombineerd met de urinecontroles, maakt dit meetbaar. In dit traject zal [verdachte] hoopvol en realistisch moeten zijn. Hij moet laten zien dat het wel degelijk anders kan.
Een gevangenisstraf van opgeteld 5,5 maand zal dit proces ernstig doorkruisen. Wanneer uw hof besluit om de zaak toch af te doen, wil ik u in overweging geven om [verdachte] in staat te stellen om een taakstraf te verrichten. Voor wat betreft de hoogte kan aansluiting worden gezocht bij de straffen die door de rechtbank zijn opgelegd.
Mocht [verdachte], om wat voor redenen dan ook, zijn taakstraf niet kunnen voltooien, dan is het zijn verantwoordelijkheid en loopt hij het zeer grote risico dat hij alsnog een lange tijd in detentie zal moeten doorbrengen.”
6. Het hof heeft de verdachte voor kortgezegd een diefstal met geweld, een poging daartoe en een diefstal veroordeeld tot een taakstraf. Het hof heeft het opleggen van deze straf als volgt gemotiveerd:
“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte, zoals van één en ander ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan winkeldiefstal waarbij hij zich bij het plegen van de feiten 1 en 2 ook nog agressief heeft gedragen jegens het personeel. Verdachte heeft deze feiten bekend en verklaard dat hij de feiten heeft gepleegd om zijn verslaving te bekostigen. Het blijven niettemin ergerlijke feiten die niet alleen de benadeelden treffen, maar ook in de samenleving gevoelens van onrust en onveiligheid teweegbrengen.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 31 oktober 2016 is hij al velen malen eerder voor soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld en liep hij ten tijde van het plegen van de onderhavige feiten in verschillende proeftijden.
Ook na het plegen van de feiten heeft hij zich, nadat hem opnieuw de (allerlaatste) kans was geboden om zich op te nemen in een verslavingskliniek, schuldig gemaakt aan winkeldiefstal.
Blijkens een rapport van [betrokkene 1] van 5 augustus 2016 van [betrokkene 2], ziet de reclassering geen mogelijkheden meer om de verdachte in het kader van een voorwaardelijke straf te begeleiden. Alle ambulante dan wel klinische behandeltrajecten die de afgelopen jaren zijn ingezet, zijn mislukt. De verdachte is nog steeds verslaafd en pleegt in het kader daarvan strafbare feiten. Zij acht een langdurige klinische behandeling in een forensische verslavingskliniek geïndiceerd met een fors drangkader in de vorm van een onvoorwaardelijke ISD-maatregel. In een nog openstaande zaak heeft de reclassering dan ook een aanvraag ISD- maatregelenrapportage ontvangen van het openbaar ministerie.
De advocaat-generaal heeft ter zitting verklaard dat wat hem betreft de verdachte kansen genoeg heeft gehad en hij heeft gevorderd dat aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd en tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf van respectievelijk vijf maanden, twee weken en vier weken.
De raadsman heeft naar voren gebracht - aan de hand van zijn pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd, kort en zakelijk weergegeven - dat de verdachte telkens pogingen onderneemt om van zijn verslaving af te komen maar dat deze mislukken.
De raadsman heeft daarom verzocht de verdachte, die nu sinds 10 oktober 2016 via urine controles weer onder toezicht staat van de reclassering, in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, een taakstraf op te leggen, ook wat betreft de tenuitvoerleggingen.
Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou het prille proces van herstel, ernstig doorkruisen.
De zaak waarin door [betrokkene 1] nu is geadviseerd om een ISD maatregel op te leggen kan bij de overwegingen voor de oplegging van het soort straf in deze zaak geen rol spelen. In die zaak worden op 17 januari 2017 nog getuigen gehoord en de kans is groot dat de verdachte van dat feit zal worden vrijgesproken.
De verdachte heeft zich aangesloten bij de woorden van zijn raadsman en gezegd dat hij nu vijf maanden geen verdovende middelen meer gebruikt en dat hij zijn leven terug wil. Hij is goed geschoold en wil graag werken. Hij grijpt elke kans die hem geboden wordt. Hij heeft al een jaar een bewindvoerder en zijn schuldenlast is te overzien.
Het hof zal de verdediging deels volgen in haar verzoek. Mede gelet op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd en het feit dat de verdachte de strafbare feiten heeft bekend, zal het hof de verdachte een taakstraf van na te noemen duur opleggen.
Het hof acht, alles afwegende, een straf van na te melden duur passend en geboden.”
7. De steller van het middel heeft het gelijk aan zijn zijde dat uit het genoemde Uittreksel justitiële documentatie van 31 oktober 2017 niet kan worden afgeleid dat de verdachte zich na het plegen van de onderhavige feiten onherroepelijk “schuldig” heeft gemaakt aan de door het hof kennelijk bedoelde winkeldiefstal op 27 juni 2017. Daarvoor is hij klaarblijkelijk aangehouden en in voorlopige hechtenis gesteld, ten tijde van de berechting nog geen sprake van een onherroepelijke veroordeling en de voorlopige hechtenis was op dat moment geschorst.
8. Gelet echter op hetgeen het hof overigens in die strafmotivering heeft overwogen en tevens gelet op de uiteindelijk opgelegde taakstraf voor de bewezen verklaarde drie feiten, is het feit dat de verdachte zich, in de woorden van het hof, na zijn (mislukte) opname in de verslavingskliniek opnieuw “schuldig” heeft gemaakt aan winkeldiefstal geen aanleiding geweest tot strafverzwaring, maar die vermelding kan worden opgevat als te zijn opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd. Ik citeer hier zoals duidelijk zal zijn een gedeelte (rov. 2.4.3) uit het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 2017. En een dergelijke vermelding is – kort gezegd – niet “verboden”. De overweging van het hof begrijp ik aldus dat, zoals de verdediging zelf ook heeft aangegeven, de verdachte wederom met justitie in aanraking is gekomen, hetgeen er onder meer toe geleid heeft dat aan hem voorwaarden zijn opgelegd, zoals begeleiding door de reclassering, die het in de ogen van het hof mede aanvaardbaar maken om, anders dan het openbaar ministerie heeft gevorderd, te volstaan met een taakstraf in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, een en ander zoals door de verdediging ook was bepleit.
9. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
10. Voorts merk ik naar aanleiding van hetgeen de steller van het middel over de gelaste tenuitvoerlegging van voorwaardelijk opgelegde straffen heeft opgenomen in de schriftuur alsmede ten behoeve van de executie van de straffen het volgende op. De steller van het middel wijst namelijk terecht op een misslag in het arrest van het hof.
11. Bij de rechtbank waren vier vorderingen tot tenuitvoerlegging aan de orde. De rechtbank heeft de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering van een daarvan, omdat deze vordering niet is betekend aan de verdachte (vonnis, p. 10). De rechtbank heeft een vordering afgewezen en twee vorderingen toegewezen.
12. In hoger beroep waren alle vorderingen weer aan de orde. De Advocaat-Generaal bij het hof heeft zich, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, achter het vonnis gesteld wat betreft de niet-ontvankelijkheid in een van die vier vorderingen. Wat betreft de andere vorderingen heeft de Advocaat-Generaal bij het hof de tenuitvoerlegging gevorderd. Het hof heeft, gelet op de overwegingen in het arrest, van drie vorderingen de tenuitvoerlegging gelast, met dien verstande dat de vordering de door de rechtbank nog was afgewezen, door het hof gedeeltelijk wordt toegewezen omdat een deel van die straf al was geëxecuteerd (vordering met parketnummer 15/703358-13).
13. Dat het de bedoeling was dat ten aanzien van de vierde vordering de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie overeind zou blijven, leidt geen twijfel. Dat betreft de vordering met het parketnummer 18/131062-13. [1] De datum van het vonnis en het genoemde parketnummer in het dictum van het arrest zijn wat betreft de datum van het vonnis en het parketnummer van die vordering dus een vergissing, temeer ook omdat het genoemde parketnummer ten aanzien waarvan de gedeeltelijke tenuitvoerlegging wordt gelast verderop in het dictum wordt genoemd en het parketnummer waarin de Advocaat-Generaal bij het hof niet-ontvankelijk wordt verklaard verder in het dictum niet meer terugkomt. Deze misslag kan naar ik meen door de Hoge Raad worden hersteld.
14. Tenslotte merk ik ambtshalve nog op dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden, nu tussen het instellen van het cassatieberoep en de uiteindelijk uitspraak van Uw Raad nu al reeds meer dan twee jaren zijn verlopen. Dat dient te leiden tot matiging van de opgelegde werkstraf aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.
14. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen wat betreft de opgelegde taakstraf met de vervangende hechtenis, tot vermindering daarvan, en tot verbeterde lezing van het dictum wat de betreft de niet-ontvankelijkheid van de Advocaat-Generaal bij het hof in de vordering van tenuitvoerlegging in dier voege dat deze betrekking heeft op parketnummer 18/131062-13, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG