ECLI:NL:PHR:2018:393

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. C.M. ettema

Advocaat-Generaal

Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusiesvan 3 april 2018 inzake:

Nrs. Hoge Raad 17/00303, 17/02030, 17/02035, 17/02038

Derde Kamer A

1.Ten geleide

1.1

In deze bijlage, behorende bij de conclusies met zaaknummers 17/00303, 17/02030, 17/02035 en 17/02038, staat de vraag centraal of Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China (Verordening nr. 91/2009)^[1]ongeldig is vanwege strijdigheid met respectievelijk Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende de beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (oud))^[2]en Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (nieuw))^[3]. De teksten van Basisverordening (oud) en Basisverordening (nieuw) zijn grotendeels gelijkluidend. Voor zover deze gelijkluidend zijn, wordt in deze bijlage gesproken van ‘Basisverordening’ (zonder toevoeging). Indien specifiek wordt gerefereerd aan Basisverordening (oud) dan wel Basisverordening (nieuw), is dit vermeld.

1.2

Ik behandel achtereenvolgens de volgende onderwerpen:

de totstandkoming van Verordening nr. 91/2009 (hoofdstuk 2);
de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst, zoals uitgelegd bij de aanbevelingen en uitspraken van het DSB (hoofdstuk 3);
de bevoegdheid van de nationale rechter (hoofdstuk 4);
de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 3, lid 2 en artikel 4, lid 1, van de Basisverordening (hoofdstuk 5);
de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening (hoofdstuk 6 en 7);
de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (hoofdstuk 8);
de terugwerkende kracht van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 (hoofdstuk 9); en
de terugbetaling van antidumpingrechten (hoofdstuk 10).

2.De totstandkoming van Verordening nr. 91/2009

De instelling van antidumpingrechten

2.1

Ingevolge artikel 207, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)^[4], kan de Europese Unie (de Unie) gemeenschappelijke handelspolitieke beschermingsmaatregelen nemen, in het bijzonder in geval van dumping en subsidies met betrekking tot goederen die in de Unie worden ingevoerd. Ingeval producten uit derde landen beneden de kostprijs binnen de Unie worden afgezet^[5], en daardoor de afzet van Europese producten in gevaar komt, biedt het Unierecht het Europees Parlement en de Europese Raad (de Raad) de mogelijkheid antidumpingrechten in te stellen en te heffen.

2.2

Volgens het Unierecht is sprake van dumping, indien (i) de waarde van een product bij uitvoer naar de Unie lager is dan de vergelijkbare prijs die in het kader van normale handelstransacties voor soortgelijke producten in het land van oorsprong is vastgesteld en (ii) het in de Unie in het vrije verkeer brengen van het product schade veroorzaakt (artikel 1, leden 1 en 2, Basisverordening). Onder ‘schade’ wordt in dit verband verstaan: “aanmerkelijke schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap, dreiging van aanmerkelijke schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap of aanmerkelijke vertraging van de vestiging van een dergelijke bedrijfstak en wordt dit begrip overeenkomstig de bepalingen van dit artikel uitgelegd” (artikel 3, lid 1, Basisverordening).

2.3

Klachten uit het bedrijfsleven bij de Europese Commissie (de Commissie) vormen doorgaans de aanleiding voor het instellen van een antidumpingrecht door de Unie. Elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die dumping vanuit een bepaald land constateert kan namens een bedrijfstak een dergelijke klacht indienen. De Commissie onderzoekt de klacht en het daarbij overgelegde bewijsmateriaal ter zake van de dumping. Zij kan besluiten om in afwachting van een nader onderzoek bij verordening een voorlopig antidumpingrecht in te stellen. Nadat het onderzoek volledig is afgerond, kan de Raad deze voorlopige heffing bij verordening omzetten in een definitief antidumpingrecht, dan wel besluiten om de heffing in te trekken.^[6]

2.4

Op 1 januari 1995 is de Wereldhandelsorganisatie (WTO) opgericht, waarvan de Unie partij is. Bij besluit 94/800/EG^[7]van 22 december 1994 heeft de Raad van de Europese Unie de overeenkomst tot oprichting van de WTO, alsmede de in de bijlagen 1, 2 en 3 bij deze overeenkomst opgenomen overeenkomsten goedgekeurd, waaronder de overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene overeenkomst betreffende Tarieven en Handel (GATT) 1994 (de WTO-antidumpingovereenkomst). Artikel VI van de GATT 1994 verleent de partijen van de GATT de bevoegdheid om, onder voorwaarden, antidumpingrechten in te stellen en te heffen. Deze bevoegdheid, en de beperkingen daaraan, zijn nader uitgewerkt in de WTO-antidumpingovereenkomst. De Unierechtelijke antidumpingregels, onder meer vastgelegd in de Basisverordening, zijn op deze overeenkomst gebaseerd, zo blijkt uit de considerans bij de Basisverordening. In de considerans van de Basisverordening (oud) staat:

“DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE

(…)

(1) Overwegende dat de Raad bij Verordening (EEG) nr. 2423/88 (…) gemeenschappelijke regels heeft vastgesteld betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap;

(2) Overwegende dat deze regels werden vastgesteld overeenkomstig de bestaande internationale verplichtingen, in het bijzonder die welke voortvloeien uit artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel (GATT), de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de GATT (anti-dumpingcode van 1979) en de Overeenkomst inzake de uitlegging en de toepassing van de artikelen VI, XVI en XXIII van de GATT (Code inzake subsidies en compenserende rechten);

(3) Overwegende dat de in 1994 voltooide multilaterale handelsbesprekingen tot nieuwe overeenkomsten inzake de toepassing van artikel VI van de GATT hebben geleid en derhalve dienstig is de Gemeenschapswetgeving aan deze nieuwe overeenkomsten aan te passen; (…)

(4) Overwegende dat het bij de toepassing van deze bepalingen van wezenlijk belang is, ter handhaving van het evenwicht tussen rechten en verplichtingen waarin de GATT voorziet, dat de Gemeenschap rekening houdt met de interpretatie van de desbetreffende bepalingen door haar belangrijkste handelspartners

(5) Overwegende dat de nieuwe overeenkomst inzake dumping, namelijk de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven 1994 (…), nieuwe en gedetailleerde bepalingen bevat, meer bepaald met betrekking tot de berekening van de dumping, de procedures voor de opening en de verrichting van een onderzoek, met inbegrip van de vaststelling van de feiten en de behandeling van de gegevens, de instelling van voorlopige maatregelen, de instelling en de inning van anti-dumpingrechten, de duur en de herziening van anti-dumpingmaatregelen en de openbaarmaking van informatie betreffende het anti-dumpingonderzoek; dat het, gezien de omvang van de wijzigingen en ter verzekering van een correcte en doorzichtige uitvoering van de nieuwe regels, aanbeveling verdient, de nieuwe overeenkomsten voor zover mogelijk in Gemeenschapsrecht om te zetten;

(…)

HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:”

Verordening nr. 91/2009

2.5

Op 26 september 2007 heeft het European Industrial Fasteners Institute (EIFI) bij de Commissie een klacht, met bijbehorend bewijsmateriaal, ingediend namens producenten die meer dan 25% van de productie van bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen in de Unie vertegenwoordigen. Naar aanleiding van deze klacht is de Commissie op 9 november 2007 een onderzoek gestart. Aangezien bepaalde aspecten nader moesten worden onderzocht, werd besloten het onderzoek voort te zetten zonder voorlopige maatregelen in te stellen voor de invoer van bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen uit de Volksrepubliek China.^[8]

2.6

Begin augustus 2008 hebben de belanghebbenden bij de klacht^[9]een inlichtingenformulier van de Commissie ontvangen waarin de details werden uiteengezet van de voorlopige bevindingen van het onderzoek. De desbetreffende belanghebbenden zijn daarbij uitgenodigd op deze bevindingen te reageren. Een deel van de belanghebbenden heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt.^[10]Daarna is het onderzoek voortgezet.^[11]Na afronding van het onderzoek heeft de Raad vastgesteld dat sprake is van dumping van bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China en dat schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap aanwezig is of dreigt te ontstaan. Op 26 januari 2009 heeft de Raad bij Verordening nr. 91/2009 een definitief antidumpingrecht ingesteld op bepaalde ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China. Het bij Verordening nr. 91/2009 ingestelde antidumpingrecht in de vorm van een ad valorem-recht is voor individuele in de steekproef opgenomen Chinese producenten-exporteurs vastgesteld op een niveau variërend van 0% tot en met 79,5%. Tegelijkertijd werd het antidumpingrecht voor de niet in de steekproef opgenomen medewerkende Chinese producenten-exporteurs vastgesteld op 77,5%, terwijl het antidumpingrecht voor alle overige ondernemingen op 85% werd bepaald.^[12]De oorspronkelijke maatregelen zijn bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 723/2011 van de Raad van 18 juli 2011^[13]uitgebreid tot de invoer van uit Maleisië verzonden bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Maleisië. Die uitvoeringsverordening staat centraal in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 15/04667. De Hoge Raad heeft het geding bij arrest van 10 november 2017^[14]geschorst en prejudiciële vragen gesteld over de geldigheid van de uitvoeringsverordening. De vragen zien op de voorwaarden en vormvoorschriften waaraan moet zijn voldaan voor de uitbreiding van ingestelde antidumpingrechten tot de invoer van al dan niet enigszins gewijzigde soortgelijke producten uit bepaalde gebieden in geval van ontwijking. Op de datum van publicatie van deze conclusie heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) nog geen uitspraak gedaan naar aanleiding van de door de Hoge Raad gestelde vragen. De in de zaak met nr. 15/04667 opgeworpen vragen zijn hoe dan ook niet relevant en noodzakelijk voor de beslechting van het onderhavige geschil en zullen daarom in deze conclusie buiten beschouwing worden gelaten.

2.7

China heeft het standpunt ingenomen dat Verordening nr. 91/2009 strijdig is met diverse bepalingen van de WTO-antidumpingovereenkomst. Zij heeft daarom op 12 oktober 2009 het orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO (Dispute Settlement Body; hierna: het DSB) verzocht een Panel in te stellen om de verenigbaarheid van deze verordening met de WTO-antidumpingovereenkomst te beoordelen. Het Panel heeft haar bevindingen vastgelegd in een rapport dat op 3 december 2010 is vastgesteld.^[15]De Unie en China zijn tegen dit rapport opgekomen bij de Beroepsinstantie van de WTO (Appellate Body; hierna: de Beroepsinstantie). De Beroepsinstantie heeft de bevindingen van het Panel onderzocht en op 15 juli 2011 een rapport vastgesteld.^[16]Het DSB heeft op 28 juli 2011 zijn goedkeuring gehecht aan het rapport van de Beroepsinstantie en aan het rapport van het Panel, zoals gewijzigd door de Beroepsinstantie (hierna tezamen: de oorspronkelijke rapporten of afzonderlijk: het oorspronkelijke rapport). In de oorspronkelijke rapporten werd onder meer vastgesteld dat de Unie zich niet hield aan:

- artikel 6.10 en artikel 9.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot artikel 9, lid 5, van de Basisverordening (nieuw), zoals toegepast tijdens het onderzoek naar de invoer van ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China (het oorspronkelijke onderzoek);

- artikel 6.2 en 6.4, en artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot bepaalde aspecten van de vaststelling van dumping in het oorspronkelijke onderzoek;

- artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot de definitie van de bedrijfstak van de Unie in het oorspronkelijke onderzoek;

- artikel 3.1 en 3.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot de in het oorspronkelijke onderzoek in aanmerking genomen omvang van de invoer met dumping;

- artikel 6.5 en 6.5.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot de behandeling van vertrouwelijke informatie in het oorspronkelijke onderzoek.

2.8

De Commissie heeft naar aanleiding van de vaststellingen in de oorspronkelijke rapporten op 6 maart 2012 een nieuw onderzoek geopend en de desbetreffende belanghebbenden hierover geïnformeerd.^[17]Op basis van het nieuwe onderzoek heeft de Commissie geconcludeerd tot bevestiging van de constatering in het oorspronkelijke onderzoek dat sprake is van dumping en schade.^[18]De Commissie heeft echter tijdens het nieuwe onderzoek de dumping- en schademarges herrekend en is tot de slotsom gekomen dat de antidumpingrechten die zijn berekend voor een aantal van de in Verordening nr. 91/2009 vermelde ondernemingen moet worden herzien, hetgeen heeft geleid tot wijziging van artikel 1 van Pro Verordening nr. 91/2009 bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012^[19]. Het antidumpingrecht voor de individuele in de steekproef opgenomen Chinese producenten-exporteurs werd vastgesteld op een niveau variërend van 0% tot en met 69,7%, waarbij één bedrijf dat in aanmerking komt voor een nultarief aan de lijst werd toegevoegd. Het antidumpingrecht voor niet in de steekproef opgenomen medewerkende Chinese producenten-exporteurs werd vastgesteld op 54,1% en voor alle overige ondernemingen op 74,1%.^[20]

2.9

Op 28 mei 2013 is in het Publicatieblad^[21]het bericht verschenen dat het antidumpingrecht overeenkomstig artikel 11, lid 2, van de Basisverordening (nieuw) komt te vervallen, tenzij een nieuw onderzoek wordt geopend. EIFI heeft naar aanleiding van deze berichtgeving op 1 oktober 2013 om een nieuw onderzoek verzocht. Het verzoek was gebaseerd op de overweging dat het vervallen van de maatregelen waarschijnlijk zou leiden tot voortzetting of herhaling van dumping en schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap. De Commissie heeft vervolgens een nieuw onderzoek afgekondigd. Dit onderzoek heeft geleid tot vaststelling van Uitvoeringsverordening nr. 2015/519^[22]waarin de Commissie concludeert dat er, wat het belang van de Unie betreft, geen dwingende redenen zijn om de bestaande antidumpingmaatregelen niet te handhaven.

2.1

China was van mening dat de door de Unie bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 genomen maatregel om de rapporten uit te voeren strijdig is met diverse bepalingen van de WTO-antidumpingovereenkomst. Zij heeft op 5 december 2013 opnieuw verzocht om instelling van een Panel.^[23]Op 7 augustus 2015 is het rapport van dit Panel^[24]onder de leden van de WTO verspreid. De Unie is tegen dit rapport opgekomen bij de Beroepsinstantie. Op 18 januari 2016 is het rapport van de Beroepsinstantie^[25]verspreid. In deze rapporten (hierna tezamen: de nieuwe rapporten of afzonderlijk: het nieuwe rapport) is onder meer vastgesteld dat de Unie zich niet heeft gehouden aan:

- artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst betreffende de behandeling van bepaalde gegevens over de kenmerken van de producten van de producenten in het referentieland die werden gebruikt bij de vaststelling van de normale waarden; verschillen in belastingheffing; en verschillen die verband houden met de toegang tot de grondstoffen, het gebruik van zelf opgewekte energie, de efficiëntie van het grondstoffengebruik, de efficiëntie van het elektriciteitsverbruik en de productiviteit per werknemer;

- artikel 2.4.12 van de WTO-antidumpingovereenkomst betreffende de uitvoertransacties waarvoor geen vergelijking mogelijk was met de verkoop van de producent in het referentieland;

- de artikelen 4.1 en 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst betreffende de omschrijving van de binnenlandse bedrijfstak en schade;

- artikel 6.1.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst bettreffende het feit of de producent in het referentieland als een belanghebbende had moeten worden beschouwd en met betrekking tot de mededeling aan de Chinese producenten van gegevens die door de producent in het referentieland waren verstrekt over de lijst van zijn producten en de kenmerken ervan;

- de artikelen 6.4, 6.2 en 6.5.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst betreffende de behandeling van bepaalde gegevens over de kenmerken van de producten van de producent in het referentieland.

2.11

De Beroepsinstantie heeft in het nieuwe rapport aanbevolen dat het DSB de Unie verzoekt de maatregelen die strijdig zijn bevonden in overeenstemming te brengen met haar verplichtingen uit hoofde van de WTO-antidumpingovereenkomst. Op 12 februari 2016 heeft het DSB de nieuwe rapporten aangenomen.^[26]

2.12

De Commissie heeft naar aanleiding van de bevindingen in de nieuwe rapporten het passend bevonden de antidumpingmaatregelen bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278^[27]in te trekken. Zij overweegt hiertoe in overweging 13 van de considerans bij die verordening:

“Op grond van de (…) bevindingen is de Commissie van oordeel dat het passend is om in overeenstemming met artikel 1, lid 1, onder a, van de WTO-machtigingsovereenkomst de bij Verordening (EG) nr. 91/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012) ingestelde en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen (…) in te trekken.”

2.13

In artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 is bepaald dat de intrekking van de antidumpingmaatregelen van kracht moet worden op de datum van inwerkingtreding van die verordening en geen aanleiding geeft tot “de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten”.^[28]

3
Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst, zoals uitgelegd bij de aanbevelingen en uitspraken van het DSB

3.1

De belanghebbenden in de onderhavige zaken met nummers 17/00303, 17/02030, 17/02035 en 17/02038 (de belanghebbenden) stellen dat de vaststelling door het DSB dat de Unie zich bij het instellen en handhaven van het antidumpingrecht niet heeft gehouden aan de WTO-antidumpingovereenkomst met zich brengt dat de Basisverordening is geschonden, nu de Basisverordening volgens hen in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd. Belanghebbenden concluderen dat de schending van de Basisverordening meebrengt dat Verordening nr. 91/2009, welke verordening de grondslag vormt voor de opgelegde utb’s, ongeldig moet worden verklaard. De belanghebbenden beroepen zich nadrukkelijk niet rechtstreeks op de WTO-antidumpingovereenkomst of de DSB-rapporten. Gelet op vaste rechtspraak van het HvJ zou een dergelijk beroep ook niet slagen. Niettemin behandel ik hierna de rechtspraak van het HvJ over de (on)mogelijkheid van toetsing aan de WTO-antidumpingovereenkomst en de DSB-rapporten, omdat dat mijns inziens helpt de stellingen van belanghebbenden in de juiste context te plaatsen.

3.2

In
C & J Clark International^[29]heeft het HvJ onder meer overwogen dat uit artikel 216, lid 2, VWEU volgt dat de door de Unie gesloten internationale overeenkomsten verbindend zijn voor de instellingen van de Unie en dus van hogere rang zijn dan de handelingen van die instellingen (punt 82 van het arrest). De Unie is partij bij de WTO-antidumpingovereenkomst, zodat deze overeenkomst daadwerkelijk verbindend is voor de instellingen van de Unie (zie punt 83 van het arrest).

3.3

De bepalingen van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst kunnen evenwel slechts worden ingeroepen ter ondersteuning van (i) een beroep tot nietigverklaring van een handeling van afgeleid Unierecht, (ii) een exceptie van ongeldigheid van een dergelijke handeling of (iii) een beroep tot schadevergoeding, op voorwaarde dat enerzijds de aard en de opzet van die overeenkomst niet hieraan in de weg staan en anderzijds de ingeroepen bepalingen inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn (punt 84 van het arrest).^[30]

3.4

Het HvJ wijst in punt 85 van zijn arrest erop dat hij herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de WTO-overeenkomsten, gelet op de aard en de opzet ervan, in beginsel niet behoren tot de normen waaraan het Hof de rechtmatigheid van de handelingen van de instellingen van de Unie toetst. Hieraan legt het HvJ een politieke overweging ten grondslag:

“86. Het Hof heeft er immers op gewezen dat, indien zou worden aanvaard dat het toezicht op de verenigbaarheid van het Unierecht met de WTO-overeenkomsten rechtstreeks aan de Unierechter toekomt, de wetgevende of uitvoerende organen van de Unie daardoor de manoeuvreerruimte zouden verliezen waarover de corresponderende organen van de handelspartners van de Unie beschikken. Vast staat immers dat sommige partijen bij die overeenkomsten, waaronder de belangrijkste handelspartners van de Unie, uit de inhoud en het doel van de WTO-overeenkomsten juist hebben afgeleid dat deze overeenkomsten niet behoren tot de normen waaraan hun rechterlijke instanties de wettigheid van hun nationale rechtsregels toetsen. Het ontbreken van wederkerigheid zou, indien het wordt aanvaard, een onevenwichtige toepassing van de WTO-overeenkomsten in de hand kunnen werken (…).”

3.5

Van dit uitgangspunt kan echter in twee situaties bij wijze van uitzondering worden afgeweken: (1) in het geval waarin de Unie een bijzondere in het kader van die overeenkomsten aangegane verplichting heeft willen nakomen, en (2) in het geval waarin de betrokken Uniehandeling uitdrukkelijk naar specifieke bepalingen van die overeenkomsten verwijst (zie punt 87 van
C & J Clark International).

3.6

Van zodanige gevallen is volgens het HvJ met betrekking tot de WTO-antidumpingovereenkomst geen sprake. De Basisverordening (oud) kent namelijk geen artikel dat naar een specifieke bepaling van de WTO-antidumpingovereenkomst verwijst. Weliswaar wordt in de vijfde overweging van de Basisverordening (oud) vermeld dat het aanbeveling verdient de regels van de WTO-antidumpingovereenkomst “voor zover mogelijk” in Unierecht om te zetten, doch moet die uitdrukking in die zin worden opgevat dat, ook al heeft de Uniewetgever bij de vaststelling van de Basisverordening (oud) rekening willen houden met de regels van die overeenkomst, hij niet de wil heeft geuit om elk van die regels in die verordening om te zetten. Aangezien de door het HvJ in
C & J Clark Internationalaangehaalde bewoordingen uit de vijfde overweging van de Basisverordening (oud) zijn overgenomen in de derde overweging van de Basisverordening (nieuw)^[31], geldt hetgeen het HvJ in dat arrest ter zake van de Basisverordening (oud) heeft geoordeeld mutatis mutandis voor de Basisverordening (nieuw). De WTO-antidumpingovereenkomst kan derhalve niet worden ingeroepen om de rechtmatigheid van de Basisverordening te betwisten.

3.7

Hetzelfde geldt voor de DSB-rapporten. Het HvJ overweegt in punt 94 van
C & J Clark Internationaldat, gelet op aard en de opzet van het bij de WTO-overeenkomsten ingevoerde stelsel van geschillenbeslechting en op de belangrijke plaats die dit stelsel inruimt voor onderhandelingen tussen de overeenkomstsluitende partijen, de Unierechter in elk geval de rechtmatigheid of de geldigheid van Uniehandelingen niet aan de WTO-regels mag toetsen vóór het verstrijken van de redelijke termijn die aan de Unie is verleend om te voldoen aan de aanbevelingen of uitspraken van het DSB houdende vaststelling van de niet-inachtneming van die regels, omdat die termijn anders elk nuttig effect zou verliezen.

3.8

Na het verstrijken van de redelijke termijn die aan de Unie is verleend om te voldoen aan de aanbevelingen of uitspraken van het DSB zijn de mogelijkheden voor de Unie om haar geschil met andere partijen op te lossen nog niet uitgeput (punt 95 van het arrest). Als dit wel het geval zou zijn, zou dit tot gevolg kunnen hebben dat de positie van de Unie bij het zoeken naar een oplossing die zowel in overeenstemming is met de WTO-regels als aanvaardbaar is voor alle partijen bij het geschil, wordt verzwakt. Het HvJ komt in punt 96 van meergenoemd arrest tot de slotsom dat een particulier zich ook na het verstrijken van de redelijke termijn niet op uitspraken en aanbevelingen van het DSB kan beroepen, tenzij de Unie ten vervolge op deze uitspraken en aanbevelingen een bijzondere verplichting is aangegaan.

3.9

In het onderhavige geval heeft de Beroepsinstantie in haar oorspronkelijke rapport en het nieuwe rapport aanbevolen dat het DSB de Unie zou verzoeken de maatregelen die strijdig zijn bevonden met de WTO-antidumpingovereenkomst met die overeenkomst in overeenstemming te brengen. In het oorspronkelijke rapport is dit als volgt verwoord (onderstreping en cursivering in origineel):

“625. The Appellate Body
recommendsthat the DSB request the European Union to bring its measures, found in this Report and in the Panel report as modified by this Report, to be inconsistent with the
Anti-Dumping Agreementand the
WTO Agreement, into conformity with its obligations under those Agreements.”

en in het nieuwe rapport als volgt (onderstreping in origineel):

“6.2. The Appellate Body
recommendsthat the DSB request the European Union to bring its measures found in this Report, and in the Panel Report as modified by this Report, to be inconsistent with the Anti-Dumping Agreement into conformity with its obligations under that Agreement.”

3.1

Het DSB heeft dus geen specifieke aanbevelingen geformuleerd met betrekking tot Verordening nr. 91/2009 (vgl. punt 97
C & J Clark International).

3.11

Overeenkomstig artikel 1 van Pro Verordening nr. 2015/476^[32]en van haar voorganger Verordening nr. 1515/2001^[33](geldig tot 15 april 2015) kan de Commissie naar aanleiding van een aanbeveling van het DSB de betwiste maatregel intrekken of wijzigen, dan wel andere bijzondere maatregelen treffen die in de gegeven omstandigheden dienstig worden geacht om de aanbeveling van het DSB na te komen.

3.12

De Commissie heeft blijkens de considerans van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 ervoor gekozen aan de aanbevelingen in de oorspronkelijke rapporten uitvoering te geven door Verordening nr. 91/2009, overeenkomstig artikel 1 van Pro Verordening nr. 1515/2001, te wijzigen:

“(…)

Gezien Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad van 23 juli 2001 inzake de maatregelen die de Gemeenschap kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen(…), en met name artikel 1,

(…)

(7) Zoals aangegeven in het bericht van opening heeft de Commissie de definitieve bevindingen van het oorspronkelijke onderzoek opnieuw beoordeeld met inachtneming van de aanbevelingen en uitspraken van het Orgaan. Deze herziening vond plaats op basis van informatie die werd verzameld tijdens het oorspronkelijke onderzoek en van informatie die werd verzameld na de publicatie van het bericht van opening.

(…)

(138) Op basis van bovenstaande nieuwe beoordeling wordt geconcludeerd dat de in het oorspronkelijke onderzoek geconstateerde schade veroorzakende dumping wordt bevestigd. Aan één producent-exporteur werd echter een IB toegekend overeenkomstig de aanbevelingen in de rapporten van het Orgaan betreffende artikel 9, lid 5, van de basisverordening. Artikel 1, lid 2, van de definitieve verordening moet derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd. Hetzelfde artikel moet ook worden gewijzigd om rekening te houden met de herziene antidumpingrechten die berekend zijn voor een aantal van de in de tabel in artikel 1, lid 2, van de definitieve verordening vermelde ondernemingen, zoals hieronder weergegeven.”

3.13

Aan de aanbevelingen in de nieuwe rapporten heeft de Commissie uitvoering gegeven door Verordening nr. 91/2009 – overeenkomstig artikel 1 van Pro Verordening nr. 2015/476 – in te trekken, zo volgt uit de considerans van Verordening nr. 2016/278:

“Gezien Verordening (EU) 2015/476 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2015 inzake de maatregelen die de Unie kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen (…), en met name artikel 1, lid 1, onder a,

(…)

(13) Op grond van de in overweging 10 vermelde bevindingen (CE: de bevindingen in de nieuwe rapporten) is de Commissie van oordeel dat het passend is om in overeenstemming met artikel 1, lid 1, onder a), van de WTO-machtigingsovereenkomst de bij Verordening (EG) nr. 92/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012) ingestelde en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen (“de betwiste maatregelen”) in te trekken.”

3.14

Hoewel de Uniewetgever in deze overwegingen uitdrukking heeft gegeven aan zijn voornemen om de aanbevelingen en uitspraken van het DSB in overeenstemming met zijn WTO-verplichtingen uit te voeren, heeft hij beslist dat de wijziging respectievelijk de intrekking slechts van toepassing zal zijn na de inwerkingtreding van de verordeningen (zie artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 en artikel 2 van Pro Verordening nr. 2016/278; zie ook hoofdstuk 9 en 10 hierna). Op grond van het vorenstaande heeft de Uniewetgever ten vervolge op de rapporten geen bijzondere verplichtingen willen aangaan (vgl. punt 99
C & J Clark International). De wettigheid van Verordening nr. 91/2009 kan derhalve niet worden getoetst aan de DSB-rapporten.^[34]

3.15

Tot zover de rechtspraak van het HvJ over de (on)mogelijkheid van toetsing aan de WTO-antidumpingovereenkomst en de DSB-rapporten. Zoals ik heb opgemerkt in onderdeel 3.1 heb ik deze rechtspraak uitsluitend behandeld om de door de belanghebbenden opgeworpen stellingen, die hierna aan bod komen, in perspectief te plaatsen. Belanghebbenden beroepen zich – zoals gezegd – niet rechtstreeks op de WTO-antidumpingovereenkomst of de DSB-rapporten, maar stellen dat de Basisverordening wel
in overeenstemming metde WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd.

3.16

Hierna zal ik beoordelen of belanghebbenden de bepalingen van de Basisverordening kunnen inroepen ter ondersteuning van hun beroep op ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 (zie hoofdstuk 5 tot en met 8). Daarbij komt allereerst de vraag op of de nationale rechter bevoegd is de geldigheid van een gemeenschapshandeling als Verordening nr. 91/2009 te beoordelen. Deze laatste vraag behandel ik in het volgende hoofdstuk.

4.Bevoegdheid nationale rechter

4.1

Het HvJ heeft in
Foto-Frost/Hauptzollamt Lübeck-Ost^[35]geoordeeld dat de nationale rechterlijke instanties een onderzoek kunnen instellen naar de geldigheid van een gemeenschapshandeling en, indien zij menen dat de door een partij aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, deze verwerpen door vast te stellen dat de handeling ten volle geldig is (punt 14).

4.2

Zij zijn daarentegen niet bevoegd om handelingen van de instellingen van de Unie ongeldig te verklaren. Hiertoe is het HvJ bij uitsluiting bevoegd. De gedachte hierachter is dat de uniforme toepassing van het Unierecht in het gedrang kan komen indien de beoordeling van de geldigheid van handelingen van de Unie aan de nationale rechterlijke instanties wordt overgelaten (zie de punten 15 tot en met 20 van het arrest).^[36]Indien een nationale rechterlijke instantie naar aanleiding van een aan haar voorgelegd geschil twijfelt aan de geldigheid van een handeling van de instellingen van de Unie, of overtuigd is van de ongeldigheid daarvan, dient zij het HvJ dus op de voet van artikel 267 van Pro het VWEU te verzoeken om een prejudiciële beslissing.

4.3

Uitsluitend nationale rechters van de lidstaten kunnen de prejudiciële procedure ex artikel 267 VWEU Pro opstarten. Een natuurlijke persoon of rechtspersoon die zich in een nationale gerechtelijke procedure beroept op de ongeldigheid van een handeling van de instellingen van de Unie loopt dus het risico dat de nationale rechter de beweerde ongeldigheid niet aan het HvJ voorlegt. Een natuurlijke persoon of rechtspersoon heeft evenwel de mogelijkheid om een rechtstreeks beroep bij het HvJ in te stellen ex artikel 263 van Pro het VWEU, mits is voldaan aan bepaalde voorwaarden. Het moet dan gaan om een handeling van een instelling van de Unie die tot hem is gericht of die hem rechtstreeks en individueel raakt of om een regelgevingshandeling die hem rechtstreeks raakt en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt. Artikel 263 VWEU Pro luidt (cursivering van mij):

“Het Hof van Justitie van de Europese Unie gaat de wettigheid na van de wetgevingshandelingen, van de handelingen van de Raad, van de Commissie en van de Europese Centrale Bank, voorzover het geen aanbevelingen of adviezen betreft, en van de handelingen van het Europees Parlement en de Europese Raad die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te hebben. Het gaat ook de wettigheid na van de handelingen van de organen of instanties van de Unie waarmee rechtsgevolgen ten aanzien van derden worden beoogd.

Te dien einde is het Hof bevoegd uitspraak te doen inzake elk door een lidstaat, het Europees Parlement, de Raad of de Commissie ingesteld beroep wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid.

Het Hof is onder dezelfde voorwaarden bevoegd uitspraak te doen inzake elk door de Rekenkamer, de Europese Centrale Bank of het Comité van de Regio’s ingesteld beroep dat op vrijwaring van hun prerogatieven is gericht.

Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan onder de in de eerste en tweede alinea vastgestelde voorwaarden beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem rechtstreeks en individueel raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.

De handelingen tot oprichting van organen en instanties van de Unie kunnen voorzien in bijzondere voorwaarden en bepalingen inzake de beroepen welke door natuurlijke of rechtspersonen worden ingesteld tegen handelingen van deze organen of instanties waarmee rechtsgevolgen ten aanzien van hen worden beoogd.

Het in dit artikel bedoelde beroep moet worden ingesteld binnen twee maanden te rekenen, al naar gelang van het geval, vanaf de dag van bekendmaking van de handeling, vanaf de dag van kennisgeving aan de verzoeker of, bij gebreke daarvan, vanaf de dag waarop de verzoeker van de handeling kennis heeft gekregen.”

4.4

Het HvJ heeft in
C & J Clark Internationalgeoordeeld dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon zich niet zonder meer voor de nationale rechterlijke instantie op de ongeldigheid van een bepaalde handeling van een instelling van de Unie aan het HvJ kan beroepen, indien komt vast te staan dat deze persoon heeft nagelaten om op grond van artikel 263 van Pro het VWEU de geldigheid van die handeling aan het HvJ voor te leggen. Een beroep op de ongeldigheid van een handeling van de instellingen van de Unie voor de nationale rechter is niet mogelijk indien komt vast te staan dat een beroep ex artikel 263 VWEU Pro zonder enige twijfel ontvankelijk zou zijn geweest (zie punten 56 en 57 van
C & J Clark International).

4.5

Het beroep van de belanghebbenden in de onderhavige zaken op de ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 faalt derhalve indien komt vast te staan dat zij zonder enige twijfel rechtstreeks en individueel worden geraakt door die verordening.

4.6

Verordeningen zoals de onderhavige zijn van toepassing op alle betrokken marktdeelnemers. Het HvJ heeft echter bepaalde categorieën marktdeelnemers geïdentificeerd die individueel worden geraakt, omdat zij zekere bijzondere hoedanigheden hebben welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseren (zie punten 59 tot en met 62 van
C & J Clark International):

- Ten eerste kunnen de producenten en exporteurs van het betrokken product aan wie de dumpingpraktijken zijn toegerekend op grond van gegevens over hun handelsactiviteit individueel worden geraakt;

- Ten tweede kan dat ook het geval zijn met importeurs van het betrokken product wier wederverkoopprijzen in aanmerking zijn genomen voor de samenstelling van de uitvoerprijs en die dientengevolge door de vaststellingen betreffende het bestaan van een dumpingpraktijk worden geraakt;

- Ten derde kan dat ook het geval zijn met importeurs die geassocieerd zijn met exporteurs van het betrokken product, met name wanneer de uitvoerprijs is berekend op basis van de wederverkoopprijzen die deze importeurs op de Uniemarkt toepassen, of wanneer die wederverkoopprijzen zijn gebruikt om het antidumpingrecht zelf te berekenen.

4.7

Uit de procesdossiers blijkt dat belanghebbenden geen producenten en exporteurs zijn in de zin van het eerste punt. Uit de bestreden uitspraken met nrs. 15/00724, 15/00534 tot en met 15/00536, en 15/00601 tot en met 15/00605, volgt immers dat belanghebbenden de aangiften hebben ingediend in het kader van import van bevestigingsmiddelen en niet als exporteurs/producenten.

4.8

Belanghebbenden zijn evenmin importeurs in de zin van het tweede punt. In overweging 99 van Verordening nr. 91/2009 is namelijk vermeld dat in alle gevallen waarin het betrokken product naar onafhankelijke afnemers in de Unie werd uitgevoerd, de uitvoerprijs werd vastgesteld overeenkomstig artikel 2, lid 8, van de Basisverordening (oud). Ingevolge deze bepaling wordt de uitvoerprijs vastgesteld aan de hand van de werkelijk betaalde of te betalen prijs van het product dat vanuit het land van uitvoer met het oog op uitvoer naar de Unie wordt verkocht. Bij de vaststelling van de uitvoerprijs conform artikel 2, lid 8 van de Basisverordening (oud) worden de wederverkoopprijzen van de importeurs dan ook niet in aanmerking genomen.

4.9

Ten aanzien van twee exporteurs werd vastgesteld dat het geheel of een gedeelte van hun uitvoerverkoop naar de Unie gebeurde via verbonden ondernemingen die zich in de Unie bevinden en vervolgens werden doorverkocht aan niet-verbonden ondernemingen in de Unie, zo volgt uit overweging 100 van Verordening nr. 91/2009. In die gevallen werd de uitvoerprijs overeenkomstig artikel 2, lid 9, van de Basisverordening (oud) vastgesteld. Bij berekening van de uitvoerprijs aan de hand van artikel 2, lid 9, van de Basisverordening (oud) worden de wederverkoopprijzen van de importeurs in bepaalde gevallen wel in ogenschouw genomen:

“
Artikel 2

Vaststelling van dumping

(…)

9. Wanneer geen uitvoerprijs voorhanden is of deze onbetrouwbaar blijkt wegens het bestaan van een associatie of een compensatieregeling tussen de exporteur en de importeur of een derde partij, mag de uitvoerprijs worden samengesteld op basis van de prijs waartegen de ingevoerde producten voor het eerst aan een onafhankelijke afnemer worden doorverkocht of, indien de producten niet aan een onafhankelijke afnemer worden doorverkocht of niet worden doorverkocht in de staat waarin zij zijn ingevoerd, op elke redelijke grondslag.

In dergelijke gevallen wordt voor alle tussen invoer en wederverkoop gemaakte kosten, met inbegrip van rechten en heffingen, en voor winst een correctie toegepast, teneinde een betrouwbare uitvoerprijs franco grens Gemeenschap vast te stellen.

De elementen waarvoor een correctie wordt toegepast, omvatten die welke gewoonlijk door een importeur worden gedragen, doch worden betaald door een partij binnen of buiten de Gemeenschap die kennelijk met de importeur of de exporteur is geassocieerd of met deze een compensatieregeling heeft. Zij omvatten met name de gebruikelijke kosten van vervoer, verzekering, lading, overlading, lossing, en bijkomende kosten, evenals de douanerechten, alle antidumpingrechten en andere belastingen die in het land van invoer verschuldigd zijn uit hoofde van de invoer of de verkoop van de goederen, alsmede een redelijke marge voor verkoopkosten, algemene kosten, administratiekosten en winst.”

4.1

In artikel 1 en Pro Bijlage 1 van Verordening nr. 91/2009 zijn de in het dumpingonderzoek betrokken producenten/exporteurs opgesomd. De exporteurs waarvan belanghebbenden de goederen hebben afgenomen (zie de bestreden uitspraken) zijn niet in deze opsommingen opgenomen. Hieruit leid ik af dat de wederverkoopprijzen van belanghebbenden niet in aanmerking zijn genomen voor de samenstelling van de uitvoerprijs. Belanghebbenden zijn ook niet als importeur in het onderzoek betrokken (zie overweging 36, onder e, in samenhang bezien met overweging 189 van Verordening nr. 91/2009). Derhalve is ook uitgesloten dat de wederverkoopprijzen van belanghebbenden zijn gebruikt voor het berekenen van het antidumpingrecht zelf, zodat zij geen importeurs zijn die onder het derde punt kunnen worden geschaard.

4.11

Gezien vorenstaande konden belanghebbenden niet zonder enige twijfel de Unierechter rechtstreeks om nietigverklaring van de litigieuze verordening verzoeken, zodat zij zich in de onderhavige procedures op ongeldigheid van deze verordening kunnen beroepen.^[37]

4.12

Alle belanghebbenden voeren aan dat Verordening nr. 91/2009 strijdig is met artikel 3, lid 2 en artikel 4, lid 1, (/artikel 5, lid 4) van de Basisverordening. Voorts voeren alle belanghebbenden aan dat sprake is van strijdigheid met artikel 2, leden 10 en 11 van de Basisverordening. De belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303 voert daarnaast aan dat sprake is van strijdigheid met artikel 9, lid 4, van de Basisverordening. Hierna ga ik nader in op deze bepalingen en de vraag of deze bepalingen in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moeten worden uitgelegd, zoals belanghebbenden menen. De belanghebbenden in de zaken met nrs. 17/02030, 17/02035 en 17/02038 hebben, anders dan de belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303, hun standpunten over deze bepalingen uit de Basisverordening niet inhoudelijk toegelicht in het cassatieberoepschrift, maar verwijzen naar de bij het Hof ingenomen stellingen. Hoewel niet alle belanghebbenden hun stellingen even uitgebreid hebben toegelicht, heb ik – nu de opgeworpen vragen rechtsvragen betreffen – ervoor gekozen de standpunten van de belanghebbenden gezamenlijk in deze bijlage te behandelen.

5
Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 3, lid 2, en artikel 4, lid 1, van de Basisverordening

5.1

Zoals beschreven in onderdeel 2.3 van deze bijlage laat het Unierecht onder bepaalde voorwaarden toe dat een antidumpingrecht wordt ingesteld. Een van de voorwaarden is dat schade voor een bedrijfstak binnen de Unie aanwezig is of dreigt te ontstaan.

5.2

Ingevolge artikel 3, lid 2, van de Basisverordening moet de vaststelling van schade zijn gebaseerd op objectief onderzoek naar onder meer de gevolgen van de beweerde dumping voor de ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’:^[38]

“2. De vaststelling van schade is gebaseerd op positief bewijsmateriaal en houdt een objectief onderzoek in van a) de omvang van de invoer met dumping en de gevolgen daarvan voor de prijzen van soortgelijke producten in de Gemeenschap en b) de gevolgen van deze invoer voor
de bedrijfstak van de Gemeenschap.”

5.3

Artikel 3, lid 2, van de Basisverordening is gebaseerd op artikel 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst, dat bepaalt dat de vaststelling van schade moet zijn gebaseerd op objectief onderzoek naar onder meer de gevolgen van de beweerde dumping voor ‘binnenlandse producenten’ van soortgelijke producten (cursivering van mij):

“3.1 Voor de toepassing van artikel VI van de GATT 1994 wordt de vaststelling van schade gebaseerd op positief bewijsmateriaal en houdt deze vaststelling een objectief onderzoek in van a) de omvang van de invoer met dumping en de gevolgen daarvan voor de prijzen van het soortgelijke produkt op de binnenlandse markt, en b) de gevolgen van deze invoer voor binnenlandse producenten van deze produkten.”

5.4

Naar aanleiding van het onderzoek dat uiteindelijk heeft geleid tot instelling van het onderhavige antidumpingrecht, heeft de Commissie geconcludeerd dat sprake is van schade voor de producenten van bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen in de Unie. Volgens belanghebbenden is deze vaststelling van de Commissie gebaseerd op een onjuiste omschrijving van de betreffende bedrijfstak van de Gemeenschap. Belanghebbenden vinden steun voor dit standpunt in de DSB-rapporten, waarin is geconstateerd dat artikelen 4.1 en 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn geschonden op de grond dat de Commissie is uitgegaan van een onjuiste definitie van ‘domestic industry’ (hierna: binnenlandse bedrijfstak).

5.5

Zowel de WTO-antidumpingovereenkomst als de Basisverordening kent een definitie van het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’ respectievelijk ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’.

5.6

Artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst definieert het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’, voor zover in de onderhavige zaken van belang, als volgt:

“In de zin van deze Overeenkomst wordt onder “binnenlandse bedrijfstak” verstaan de gezamenlijke binnenlandse producenten van de soortgelijke produkten of dat deel van de binnenlandse producenten wier gezamenlijke produktie van de betrokken produkten een groot deel van de totale binnenlandse produktie van die produkten uitmaakt. (…)”

5.7

De definitie van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, neergelegd in 4, lid 1, van de Basisverordening, wijkt af van de definitie van ‘binnenlandse bedrijfstak’ in de WTO-antidumpingovereenkomst. Artikel 4, lid 1, van de Basisverordening verwijst namelijk voor de omschrijving van de term ‘een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten’ naar artikel 5, lid 4, van de Basisverordening (cursivering van mij):

“1. In de zin van deze verordening wordt onder “bedrijfstak van de Gemeenschap” verstaan alle producenten in de Gemeenschap van soortgelijke producten of diegenen van deze producenten wier gezamenlijke productie van de betrokken producten
een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten als omschreven in artikel 5, lid 4, uitmaakt(…)”

5.8

Artikel 5, lid 4, van de Basisverordening luidt (cursivering van mij):

“Een onderzoek op grond van lid 1 wordt eerst geopend, nadat aan de hand van een onderzoek naar de mate waarin de klacht door de producenten van het soortgelijke product in de Gemeenschap wordt gesteund dan wel betwist wordt, is vastgesteld dat deze door of namens de bedrijfstak van de Gemeenschap is ingediend.
De klacht wordt geacht„
door of namens de bedrijfstak van de Gemeenschap te zijn ingediend” indien zij wordt gesteund door de producenten in de Gemeenschap wier gezamenlijke productie meer dan 50% bedraagt van de totale productie van het soortgelijke product dat wordt vervaardigd door dat deel van de bedrijfstak van de Gemeenschap dat zich voor of tegen de klacht heeft uitgesproken. Er wordt evenwel geen onderzoek geopend wanneer de producenten in de Gemeenschap die die klacht uitdrukkelijk steunen, minder dan 25% van de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak van de Gemeenschap voor hun rekening nemen.”

5.9

Het HvJ heeft in
Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad^[39]geoordeeld dat de term ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd en dat de verwijzing naar artikel 5, lid 4 van de Basisverordening een ‘bijkomend element’ vormt (met mijn cursivering):

“60. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten Unierechtelijke bepalingen
zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst (zie arrest SCF, C‑135/10, EU:C:2012:140, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

61. Uit de overwegingen 1 tot en met 3 en 5 van de basisverordening blijkt
dat het begrip „bedrijfstak van de Gemeenschap” in overeenstemming met de antidumpingovereenkomst van 1994 moet worden uitgelegd.

62. Volgens artikel 4, lid 1, van de basisverordening verwijst het begrip „bedrijfstak van de Gemeenschap” naar „alle producenten in de Gemeenschap van soortgelijke producten” of „diegenen van deze producenten wier gezamenlijke productie van de betrokken producten een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten als omschreven in artikel 5, lid 4, uitmaakt”.

63. De antidumpingovereenkomst van 1994 bevat in wezen dezelfde twee alternatieven om het begrip „binnenlandse bedrijfstak” te omschrijven. Wat het tweede alternatief betreft, is zowel in de antidumpingovereenkomst van 1994 als in de basisverordening het begrip „een groot deel” van de totale nationale of communautaire productie van doorslaggevend belang.

64. Wat dit alternatief betreft – waartoe het tweede middel in hogere voorziening is beperkt – zij opgemerkt dat artikel 4, lid 1, van die verordening, betreffende de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap, anders dan artikel 4.1 van de antidumpingovereenkomst van 1994, het begrip „een groot deel” van de totale communautaire productie van soortgelijke producten nader bepaalt door te verwijzen naar artikel 5, lid 4, van die verordening.

65. Die verwijzing vormt een bijkomend element in vergelijking met de omschrijving in artikel 4.1 van de antidumpingovereenkomst van 1994.”

5.1

In artikel 5, lid 4, van de Basisverordening worden twee groepen beschreven, namelijk (i) “de producenten in de Gemeenschap wier gezamenlijke productie meer dan 50% bedraagt van de totale productie” en (ii) “de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen wier gezamenlijke productie minder dan 25% bedraagt van de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak in de Gemeenschap”.

5.11

Uit
Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raadvolgt dat artikel 4, lid 1, in samenhang met artikel 5, lid 4, van de Basisverordening enkel naar laatstgenoemde omschrijving verwijst:

“66. Vastgesteld zij dat de grens van 50% en de grens van 25% in artikel 5, lid 4, van de basisverordening naar verschillende groepen producenten in de Gemeenschap verwijzen.

67. In de eerste plaats zij vastgesteld dat de grens van 50% enkel betrekking heeft op het relatieve gewicht van de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen binnen de groep van producenten in de Gemeenschap die zich voor of tegen de klacht hebben uitgesproken.

68. De grens van 25% verwijst daarentegen naar “de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak van de Gemeenschap” en houdt verband met het percentage dat de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen binnen die totale productie vertegenwoordigen. Derhalve is enkel die grens van 25% relevant om te bepalen of de betrokken producenten “een groot deel” van de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak van de Gemeenschap in de zin van artikel 4, lid 1, van de basisverordening vertegenwoordigen.

69. In die omstandigheden kunnen de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 4, van de basisverordening, gelezen tegen de achtergrond van artikel 4.1 van de antidumpingovereenkomst van 1994, slechts worden geacht naar de minimumgrens van 25% te verwijzen. Door de verwijzing naar die grens verduidelijkt artikel 4, lid 1, van de basisverordening dus enkel dat de gezamenlijke productie van de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen die geen 25% van de totale communautaire productie van het soortgelijke product vertegenwoordigt, hoe dan ook niet als voldoende representatief voor de communautaire productie kan worden beschouwd.

70. Ingeval de gezamenlijke productie van die producenten in de Gemeenschap boven die grens uitkomt, kunnen antidumpingrechten worden ingesteld of gehandhaafd indien de betrokken instellingen van de Unie erin slagen aan te tonen, rekening houdend met alle relevante gegevens van de zaak, dat de schade veroorzaakt door het met dumping ingevoerde product negatieve gevolgen heeft voor een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten.”

5.12

Het 25%-criterium vormt gezien punten 69 een 70 een ondergrens. Van een ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ kan enkel sprake zijn indien de gezamenlijke productie van de producenten in de Unie die de klacht steunen minimaal 25% van de totale communautaire productie van het soortgelijke product bedraagt. Daarnaast moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een ‘groot deel’ van de totale communautaire productie van soortgelijke producten. Of hiervan in een concreet geval sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak.

5.13

Belanghebbenden stellen dat de door het DSB geconstateerde schendingen van artikelen 4.1 en 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst bevestigen dat de methoden die door de betrokken instellingen van de Unie voor de vaststelling van schade zijn gebruikt onjuist zijn en dat die methoden derhalve tevens in strijd moeten worden geacht met de Basisverordening. Uit
Ikea Wholesale^[40]volgt dat de instellingen van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name ter zake van beschermende handelsmaatregelen, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken, wegens de ingewikkeldheid van de economische, politieke en juridische situaties die zij moeten onderzoeken. In dit verband is het van des te fundamenteler belang dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen in acht worden genomen. Een van deze waarborgen is de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken.^[41]De rechterlijke toetsing moet derhalve beperkt blijven tot de beoordeling of sprake is van een ‘kennelijke beoordelingsfout’:^[42]

“40. In dit verband moet erop worden gewezen dat, zoals de advocaat-generaal in punt 102 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de gemeenschapsinstellingen op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name ter zake van beschermende handelsmaatregelen, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken wegens de ingewikkeldheid van de economische, politieke en juridische situaties die zij moeten onderzoeken (zie in die zin arresten van 4 oktober 1983, Fediol/ Commissie, 191/82, Jurispr. blz. 2913, punt 26, en 7 mei 1987, Nachi Fujikoshi/Raad, 255/84, Jurispr. blz. 1861, punt 21).

41. Voorts is vaste rechtspraak dat voor de keuze tussen verschillende methoden voor de berekening van de dumpingmarge, zoals die van artikel 2, lid 11, van de basisverordening, voor de beoordeling van de normale waarde van een product of voor de vaststelling van schade, ingewikkelde economische situaties moeten worden beoordeeld, en dat bij het rechterlijk toezicht op een dergelijke beoordeling dan ook enkel dient te worden nagegaan of de procedureregels in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arresten van 7 mei 1987, NTN Toyo Bearing e.a./Raad, 240/84, Jurispr. blz. 1809, punt 19; 14 maart 1990, Gestetner Holdings/Raad en Commissie, C-156/87, Jurispr. blz. I-781, punt 63, en 19 november 1998, Verenigd Koninkrijk/Raad, C-150/94, Jurispr. blz. I-7235, punt 54).

42. Derhalve moet worden onderzocht of de gemeenschapsinstellingen een kennelijke beoordelingsfout hebben begaan bij het bepalen van de „vastgestelde" normale waarde van het betrokken product, van de dumpingmarge en van het bestaan van schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”

5.14

Dit geldt voornamelijk voor de vaststelling van schade toegebracht aan de bedrijfstak van de Unie, die de beoordeling van ingewikkelde economische situaties vereist.^[43]De rechter kan weliswaar op het gebied van de beschermende handelsmaatregelen en met name antidumpingmaatregelen niet in de beoordeling treden die is voorbehouden aan de bevoegde autoriteiten van de Unie, maar moet wel nagaan of de instellingen alle relevante omstandigheden in aanmerking hebben genomen en de gegevens in het dossier met de nodige zorgvuldigheid hebben beoordeeld.

5.15

In overweging 22 van de considerans bij Verordening nr. 91/2009 is vermeld dat bij het inventariseren van communautaire producenten is gebruikgemaakt van steekproeven. Dit is ingevolge artikel 17 van Pro de Basisverordening toegestaan indien het aantal klagers, exporteurs of importeurs, productsoorten of transacties groot is. Artikel 17, lid 1, van de Basisverordening voorziet in twee steekproefmethoden. Het onderzoek kan worden beperkt ofwel tot een redelijk aantal partijen, producenten of transacties die statistisch representatief zijn volgens de op het tijdstip van de selectie beschikbare informatie, ofwel tot de grootste representatieve productie-, verkoop- of exporthoeveelheden die binnen de beschikbare tijd redelijkerwijs kunnen worden onderzocht.^[44]Daaruit volgt dat wanneer de instellingen van de Unie kiezen voor de tweede steekproefmethode, zij over een zekere ruimte beschikken die samenhangt met hun op de toekomst gerichte beoordeling van wat zij redelijkerwijs kunnen doen binnen de termijn waarbinnen zij hun onderzoek moeten verrichten.^[45]Uit overweging 15 van Verordening nr. 91/2009 blijkt dat in het onderhavige onderzoek de tweede steekproefmethode is gebruikt. Voorts volgt uit artikel 17, lid 2, van de basisverordening dat de definitieve selectie van de partijen geschiedt door de Commissie overeenkomstig de bepalingen inzake de steekproefmethode.^[46]Indien de keuze van de Commissie echter berust op materieel onjuiste feiten of op een kennelijke beoordelingsfout, dan heeft zij haar ruime beoordelingsmarge overschreden.^[47]

5.16

In de WTO-antidumpingovereenkomst is niet bepaald of steekproeven zijn geoorloofd bij de vaststelling van schade, of hoe de steekproeven moeten worden uitgevoerd. De Beroepsinstantie meldt echter in haar oorspronkelijke rapport dat zij van oordeel is dat steekproeven zijn toegestaan, zo lang de term ‘binnenlandse bedrijfstak’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst wordt uitgelegd en de steekproeven ‘representatief’ zijn:

436. We note that, because the Anti-Dumping Agreement does not specify whether sampling is allowed for purposes of an injury determination, it also does not contain guidance on how sampling should be conducted. (…) In our view, as long as the domestic industry is defined consistently with the Anti-Dumping Agreement, and that the sample selected is representative of the domestic industry, an investigating authority had discretion in deciding the method with which it selects a sample.”

5.17

De producenten van de communautaire producten die de klacht hebben ondersteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek zijn verantwoordelijk voor meer dan 27% van de productie van het soortgelijk product in de Unie. De Raad merkt in overweging 114 van de considerans dienaangaande op:

“Zij worden derhalve geacht de bedrijfstak van de Gemeenschap te vormen in de zin van artikel 4, lid 1, en artikel 5, lid 4, van de basisverordening.”

5.18

Kennelijk is volgens de Raad en de Commissie voldaan aan de omschrijving van de term bedrijfstak van de Gemeenschap in de zin van artikel 4, lid 1, juncto artikel 5, lid 4, van de Basisverordening, daar de producenten in de Unie die de klacht steunen tezamen meer dan 25% van de productie van het soortgelijk product in de Unie voor hun rekening nemen, zo constateert ook de Beroepsinstantie in haar nalevingsrapport:

“423. (…) We recall that recital 114 of the Definitive Regulation provides that the producers whose output represents 27 per cent of the total domestic production constitutes the domestic industry “within the meaning of Articles 4(1) and 5(4) of the Basic AD Regulation.” This indicates that the Commission considered that producers representing 27 per cent of the total domestic production were sufficient to constitute the domestic industry simply because they fulfilled the 25 per cent test set out in Articles 4(1) and 5(4) of the Basis AD Regulation. The European Union confirms this understanding in stating that it is “permissible to consider that producers that represent 25% or more of domestic production can
legitimatelyrepresent a major proportion of total production and … this was the case in the fasteners investigation.”

5.19

De Beroepsinstantie merkt in haar rapport op dat de term ‘een groot deel van de totale binnenlandse productie van de betrokken producten’ ( “a major proportion of the total domestic production of those products”) in artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst niet is gekoppeld aan een specifiek percentage. Uit de context waarin die term is geplaatst en het doel van de WTO-antidumpingovereenkomst volgt volgens haar echter dat:

“412. (..) “A major proportion”, therefore, should be understood as a proportion defined by reference to the total production of domestic producers as a whole. “A major proportion” of such
totalproduction will standardly serve as a substantial reflection of the total domestic production. Indeed, the lower the proportion, the more sensitive an investigating authority will have to be to ensure that the proportion used substantially reflects the total production of the producers as a whole.”

5.2

Onder bepaalde omstandigheden kan van dit uitgangspunt worden afgeweken:

“415. We recognize that obtaining information regarding domestic producers may be difficult, particularly in special market situations, such as a fragmented industry with numerous producers. In such special cases, the use of “a major proportion” within the meaning of Article 4.1 provides an investigating authority with some flexibility to define the domestic industry in the light of what is reasonable and practically possible. The practical constraint on an authority’s ability to obtain information regarding the domestic producers may also mean that, in such special cases, what constitutes “a major proportion of the total domestic production” may be lower than what is ordinarily permissible in a less fragmented market.”

5.21

Deze mogelijkheid is echter niet onbegrensd:

“416. Nonetheless, while the proportion of total production that qualifies as “a major proportion” in such a special market situation may be lower than in a normal case, this does not change the purpose of defining the domestic industry, that is, to provide the basis for the injury determination. As in a normal case, the domestic industry defined in such a special case also must ensure that the subsequent injury analysis is based on positive evidence and involves an objective examination pursuant to Article 3.1 of the Anti-Dumping Agreement. An injury determination regarding a fragmented industry must therefore cover a large enough proportion of total domestic production to ensure that a proper injury determination can be made pursuant to Article 3.1. Thus, even if what constitutes “a major proportion” may be lower in the light of the practical constraints on obtaining information in a special market situation, an investigating authority bears the obligation to ensure that the way in which it defines the domestic industry does not introduce a material risk of skewing the economic data and, consequently, distorting its analysis of the state of the industry.”

5.22

Van belang is dat de Beroepsinstantie vaststelt dat de Unie een van de interpretatie van de Beroepsinstantie afwijkende interpretatie geeft aan de term ‘a major proportion’. De Beroepsinstantie wijst erop dat de artikelen 4.1 en 5.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst betrekking hebben op verschillende aspecten van een antidumpingonderzoek. Waar artikel 4.1 ziet op het omschrijven van een binnenlandse bedrijfstak ten behoeve van het vaststellen van schade, heeft artikel 5.4 betrekking op de beoordeling van de vraag of een klacht is ingediend door of namens die binnenlandse bedrijfstak. De Unie neemt het standpunt in dat uit de onderhandelingsgeschiedenis van de WTO-antidumpingovereenkomst blijkt dat de discussies over die twee bepalingen hand in hand zijn gegaan en daarom in artikel 4, lid 1 naar artikel 5, lid 4, van de Basisverordening kan worden verwezen. De Beroepsinstantie constateert daarentegen dat geen overeenstemming is bereikt over de koppeling van het begrip ‘een groot deel’ aan een specifiek percentage, en dat voor de interpretatie van de Unie bovendien geen tekstuele basis bestaat.

5.23

Hoewel de Beroepsinstantie dus een andere invulling geeft aan de term ‘een groot deel’ dan de Unie, doet zij in haar rapport geen uitspraak over de vraag of de Basisverordening (oud) in overeenstemming is met de WTO-antidumpingovereenkomst. Zij toetst enkel en alleen Verordening nr. 91/2009 aan de WTO-antidumpingovereenkomst, omdat die verordening door China ter discussie is gesteld. De Beroepinstantie benadrukt dit expliciet:

“424. We note that China has not challenged Articles 4(1) and 5(4) of the Basic AD Regulation, as such, and that the meaning and scope of these provisions were not examined by the Panel. These provisions are therefore not before us. Nonetheless, China challenges the application of these provisions in the fasteners investigation, arguing that the Commission was not permitted to apply a minimum benchmark, but was required to examine the specific circumstances to determine whether the standard of “a major proportion” was met.”

5.24

De Beroepsinstantie concludeert dat de Uniewetgever ten onrechte aan het feit dat de productie van de communautaire producenten die de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek goed is voor meer dan 27% van de productie van het betrokken product de gevolgtrekking heeft verbonden dat zij worden geacht de bedrijfstak van de Gemeenschap te vormen:

“425. The Definitive Regulation indicates, and the European Union confirms, that the Commission applied the 25 per cent test under Articles 4(1) and 5(4) of the Basic AD Regulation in the fasteners investigation and concluded that the producers representing 27 per cent of the total domestic production constituted the domestic industry. However, as explained above, we disagree with the European Union’s position that 25 per cent of total domestic production can be presumed to meet the requirement of “a major proportion under Article 4.1 of the
Anti-Dumping Agreement. ” In our view, the 25 per cent benchmark in Article 5.4 of the
Anti-Dumping Agreementconcerns the issue of standing and does not address the question of what constitutes “a major proportion” in Article 4.1. Thus, the Commission determined that a proportion as small as 27 per cent met the standard of “a major proportion” simply because it exceeded a benchmark that was irrelevant to the issue of the definition of the domestic industry. As a result of the application of a benchmark wholly unrelated to the proper interpretation of the term “a major proportion”, the domestic industry defined in the fasteners investigation covered a low proportion of domestic production, which significantly restricted the data coverage for conducting an accurate and undistorted injury determination.”

5.25

Deze opvatting van de Beroepsinstantie is in lijn met de jurisprudentie van het HvJ. Het HvJ heeft immers in
Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raadoverwogen dat tevens moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een ‘groot deel’ van de totale communautaire productie van soortgelijke producten. Voor zover de Uniewetgever bij de vaststelling van Verordening nr. 91/2009 ervan is uitgegaan dat indien de producenten in de Unie die de klacht steunen tezamen meer dan 25% van de productie van het soortgelijk product in de Unie zonder meer sprake is van een bedrijfstak van de Gemeenschap, en niet tevens hoeft te worden onderzocht of onder de gegeven omstandigheden ook sprake is van een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten, berust dat uitgangspunt op een onjuiste rechtsopvatting.

5.26

Dat brengt echter niet automatisch met zich dat de groep producenten die tezamen goed zijn voor meer dan 27% van de productie van het betrokken product in het onderhavige geval geen bedrijfstak van de Gemeenschap vormen. Hoewel een groep van 27% volgens de Beroepsinstantie in beginsel geen groot deel van de totale communautaire productie vertegenwoordigt, kan een groep van deze omvang onder bepaalde omstandigheden alsnog als ‘een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten’ worden aangemerkt:

“419. (…) In the special case of a fragmented industry with numerous producers, the practical constraints on an authority’s ability to obtain information may mean that what constitutes “a major proportion” may be lower than what is ordinarily permissible in a less fragmented industry. However, even in such cases, the authority bears the same obligation to ensure that the process of defining the domestic industry does not give rise to a material risk of distortion.”

5.27

Er kan derhalve slechts worden volstaan met een lager percentage voor vertegenwoordiging van de bedrijfstak van de Gemeenschap indien wordt gewaarborgd dat de onderzoeksresultaten geen vertekend beeld van de werkelijkheid (kunnen) geven. De Beroepsinstantie heeft in haar oorspronkelijke rapport beoordeeld of het risico op vertekening in het onderhavige onderzoek is uitgesloten, en is daarbij tot de conclusie gekomen dat dit niet het geval is. De Beroepsinstantie meent namelijk dat uit overweging 114 van de considerans blijkt dat de Commissie bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking heeft genomen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”. Doordat de Commissie enkel communautaire producenten in het onderzoek betrekt die de bereidheid toonden aan het onderzoek mee te werken, geven de onderzoeksresultaten naar de overtuiging van de Beroepsinstantie mogelijk een vertekend beeld. De Beroepsinstantie merkt op:

“429. (…) Even though, due to the fragmented nature of the fasteners industry, the practical constraints on obtaining information may justify the inclusion of a smaller proportion of domestic production in the domestic industry definition, the Commission’s approach in excluding those who provided relevant information but were unwilling to be part of the sample was unrelated to, and cannot be justified by, such practical constraints.”

5.28

De Beroepsinstantie komt tot de slotsom dat de Unie Verordening nr. 91/2009 niet in overeenstemming met artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst heeft ingesteld (cursivering van mij):

“430. (…) Moreover, by limiting the domestic industry definition to those producers willing to be part of the sample, the Commission excluded producers the provided relevant information. In so doing, the Commission reduced the data coverage that could have served as a basis for its injury analysis and introduced a material risk of distorting the injury determination.
Therefore, we consider that the Panel erred in finding that “the European Union did not act inconsistently with Article 4.1 of the [Anti-Dumping Agreement] in defining a domestic industry comprising producers accounting for 27 per cent of total estimated EU production of fasteners.””

5.29

Daarnaast concludeert de Beroepsinstantie dat uit de constatering dat de Unie het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’ onjuist heeft gedefinieerd, voortvloeit dat tevens artikel 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst inzake de vaststelling van schade is geschonden:

“6 FINDINGS AND CONCLUSIONS

6.1.

For the reasons set out in this Report, the Appellate Body:

(…)

f. with respect to Articles 4.1 and 3.1 of the Anti-Dumping Agreement:

(…)

ii.
upholdsthe Panel’s finding, in paragraphs 7.299 and 8.1.v of the Panel Report, that the European Union acted inconsistently with Article 4.1 because the Commission defined the domestic industry on the basis of domestic producers that came forward in response to the original Notice of Initiation, which stated that only those producers willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating; and

iii.
upholdsthe Panel’s consequential findings, in paragraphs 7.2999 and 8.1.v. of the Panel Report, that the Commission’s injury determination, based on the data obtained from a wrongly defined domestic industry, was inconsistent with Article 3.1.

6.2.

The Appellate Body
recommendsthat the DSB request the European Union to bring its measures found in this Report, and in het Panel Report as modified by this Report, to be inconsistent with the Anti-Dumping Agreement into conformity with its obligations under that Agreement.”

5.3

Aangezien in
Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raadis overwogen dat artikel 4, lid 1, van de Basisverordening zo veel mogelijk in overeenstemming met artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, en de Beroepsinstantie die bepaling in haar oorspronkelijke rapport zo heeft geïnterpreteerd dat in het onderhavige geval een vertegenwoordiging van 27% van de totale productie geen ‘groot deel’ van de totale communautaire productie van soortgelijke producten vormt, meen ik dat artikel 4, lid 1, van de Basisverordening is geschonden. Aangezien in artikel 3, lid 2, van de Basisverordening, inzake de vaststelling van schade, aan de term ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ wordt gerefereerd, werkt een onjuiste definitie van die term in artikel 4, lid 1, door in artikel 3, lid 2 van de Basisverordening. Daarom is in mijn optiek ook laatstgenoemde bepaling geschonden.

5.31

De in de Basisverordening neergelegde procedureregels ter zake van de vaststelling van schade zijn gelet op vorenstaande niet volledig in acht genomen, zodat sprake is van een ‘kennelijke beoordelingsfout’ door de instellingen van de Unie.

5.32

Zoals vermeld heeft de Commissie de oorspronkelijke rapporten bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 uitgevoerd. Nadat China opnieuw had verzocht om instelling van een Panel met de taak te onderzoeken of de Unie de WTO-antidumpingovereenkomst heeft nageleefd bij de uitvoering van de oorspronkelijke rapporten, heeft een Panel, en vervolgens de Beroepsinstantie, de nieuwe rapporten opgesteld.

5.33

In haar nieuwe rapport stelt de Beroepsinstantie vast dat de Commissie in Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 een aangepaste definitie van ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ heeft gehanteerd. In de aangepaste definitie zijn naast de producenten die hebben aangegeven te willen meewerken aan het onderzoek de producenten begrepen die zich weliswaar hebben gemeld naar aanleiding van de oorspronkelijke bekendmaking van de instelling van het onderzoek, maar te kennen hebben gegeven niet te willen meewerken aan het onderzoek. Aangezien in de aangepaste definitie echter is teruggegrepen op de oorspronkelijke bekendmaking, is het risico van vertekening van de onderzoeksresultaten niet geëlimineerd:^[48]

“5.312. In the review investigation, the Commission defined the domestic industry on the basis of those domestic producers that had come forward in response to the Notice of Initiation in the original investigation, which stated that only those producers willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating. The Commission thus included in the definition of the domestic industry all of the producers that had come forward by the deadline, including those producers that had originally been excluded because they were deemed not to cooperate. The Commission did not issue a new notice of initiation but relied, for the purposes of the review investigation, on the original Notice of Initiation.

5.313. We observe that the inclusion in the revised definition of the domestic industry of those producers that had come forward by the deadline but were excluded because they were not willing to be part of the sample increased the number of included producers from 45 to 70. We also note that the inclusion of these producers increased the proportion of total domestic production in the European Union from 27% in the original investigation to 36% in the review investigation. While the proportion relied upon in the review investigation is higher, a proportion of 36% of the total domestic production remains low, even in the context of the fragmented fasteners industry. Moreover, this low proportion could not be considered as a "major proportion" within the meaning of Article 4.1, especially where the investigating authority relies on a process of defining the domestic industry that introduces a material risk of distortion and fails to ensure that the proportion of domestic producers selected is representative of the whole.

5.314. In re-defining the domestic industry in the review investigation, the Commission did not issue a new notice of initiation but continued to rely on the Notice of Initiation issued in the original investigation, which stated that only those producers that agreed to be part of the injury sample would be considered as cooperating. As explained above, the Notice of Initiation in the original investigation conditioned the producers' eligibility to be included in the domestic industry on their willingness to be included in the injury sample and thus introduced a material risk of distortion in the process of the domestic industry definition. Therefore, by including in the revised definition of the domestic industry those producers that had come forward following the original Notice of Initiation, but were unwilling to be included in the injury sample, the Commission increased the proportion of domestic production from 27% to 36%. However, by relying on the same Notice of Initiation, the Commission did not eliminate the materially distortive effects on the composition of the group of domestic producers that had come forward resulting from that Notice which conditioned the eligibility to be included in the domestic industry on the willingness to be included in the sample.

5.324. In sum, in order to comply with the recommendations and rulings of the DSB in the

original proceedings, the Commission re-defined the domestic industry in the review investigation on the basis of all the domestic producers that had come forward in response to the Notice of Initiation that it had issued in the original investigation. It, therefore, included those 25 producers that had been originally excluded from the definition of the domestic industry because they were not willing to be included in the injury sample. The proportion of domestic producers included in the domestic industry definition in the review investigation increased from 27% to 36% of the total domestic production but continues to represent a low proportion of total domestic production. Moreover, the Commission re-defined the domestic industry in the review investigation on the basis of the original Notice of Initiation, which indicated that only those producers that were willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating (and therefore eligible for inclusion in the domestic industry definition). In so doing, the Commission continued to rely on a process linking the definition of the domestic industry to the producers' willingness to be included in the injury sample, and the original Notice of Initiation therefore continues to result in a self-selection process among domestic producers that hence introduces a material risk of distorting the domestic industry definition.”

5.34

De door de Beroepsinstantie in het oorspronkelijke rapport geconstateerde schendingen van artikelen 4, lid 1 en 3, lid 2 van de Basisverordening (oud) zijn derhalve niet weggenomen met de nieuwe definitie van het begrip bedrijfstak van de Gemeenschap in Uitvoeringsverordening nr. 924/2012.^[49]

5.35

Gelet op het voorgaande geef ik de Hoge Raad in overweging het HvJ de volgende prejudiciële vraag te stellen:

Zijn Verordening nr. 91/2009, Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 en Uitvoeringsverordening nr. 2015/519 ongeldig wegens schending van artikel 3, lid 2 en/of artikel 4, lid 1, van de Basisverordening, betreffende de vaststelling van schade respectievelijk de omschrijving van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, op de grond dat de Uniewetgever een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking te nemen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”, en de communautaire producenten die geen medewerking hebben verleend buiten beschouwing te laten, zodat de resultaten van het antidumpingonderzoek naar schade mogelijk een vertekend beeld geven?

6
Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening (i)

6.1

Alle belanghebbenden voeren aan dat sprake is van strijdigheid met artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening. De belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303 heeft haar standpunten het meest uitgebreid toegelicht. Ik zal hierna alleen de door laatstgenoemde belanghebbende ingenomen stellingen behandelen en neem de standpunten van de andere belanghebbenden, die immers ook een toetsing aan genoemde bepalingen beogen, daarin mee. Dit verklaart waarom hierna – en overigens ook in hoofdstuk 7 – veelal wordt gesproken van ‘belanghebbende’ (enkelvoud) en niet van ‘belanghebbenden’ (meervoud).

6.2

Belanghebbende voert aan dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is op de grond dat artikel 2, lid 11, van de Basisverordening is geschonden, aangezien de Commissie de dumpingmarge niet conform deze bepaling heeft berekend. Voor de berekening van de dumpingmarge had de Commissie volgens belanghebbende ingevolge artikel 2, lid 11, van de Basisverordening de gewogen gemiddelde normale waarde van het onderhavige product moeten vergelijken met een gewogen gemiddelde prijs van
alle vergelijkbare exporttransactiesnaar de Unie. Aangezien de Commissie heeft besloten om bepaalde Chinese exporttransacties buiten beschouwing te laten, namelijk de transacties met betrekking tot producttypes die niet tevens werden gemaakt door de producent in het referentieland India, heeft zij niet aan dit voorschrift voldaan, aldus belanghebbende.

6.3

Ingevolge artikel 1, lid 2, van de Basisverordening wordt met betrekking tot een product dumping aanwezig geacht, indien de prijs van dit product bij uitvoer naar de Unie lager is dan een vergelijkbare prijs die in het kader van normale handelstransacties voor het soortgelijke product voor het land van uitvoer is vastgesteld.

6.4

In artikel 1, lid 4, van de Basisverordening is de term ‘soortgelijk product’ gedefinieerd:

“4. Voor de toepassing van deze verordening wordt onder “soortgelijk product” verstaan een product dat identiek is, dat wil zeggen in ieder opzicht gelijk aan het betrokken product of, bij gebrek aan een dergelijk product, een ander product dat, hoewel het niet in ieder opzicht gelijk is, kenmerken bezit die grote overeenkomst vertonen met die van het betrokken product.”

6.5

Deze definitie komt geheel overeen met de definitie van ‘soortgelijk product’ die is neergelegd in artikel 2.6 van de WTO-antidumpingovereenkomst.

6.6

Het product waar het onderhavige onderzoek op ziet (het betrokken product) wordt omschreven als “bepaalde soorten ijzeren of stalen (met uitzondering van roestvrij stalen) bevestigingsmiddelen, d.w.z. houtschroeven (met uitzondering van kraagschroeven), zelftappende schroeven, andere schroeven en bouten met kop (ook indien met bijbehorende moeren of sluitringen, maar met uitzondering van schroeven, gedraaid of gedecolleteerd uit massief materiaal en waarvan de dikte van de schacht niet meer bedraagt dan 6 mm en met uitzondering van schroeven en bouten voor het bevestigen van bestanddelen van spoorbanen) alsmede sluitringen, van oorsprong uit de Volksrepubliek China”.^[50]Als soortgelijke producten zijn aangemerkt de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd en verkocht door de bedrijfstak van de Gemeenschap in de Unie, de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd en verkocht op de binnenlandse markt in China, de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd en verkocht op de binnenlandse markt in referentieland India en de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd in China en verkocht aan de Unie.

6.7

Artikel 2 van Pro de Basisverordening handelt over de vaststelling van dumping. Deze bepaling bevat voorschriften ter zake van de vaststelling van de normale waarde (leden 1 tot en met 7), de vaststelling van de uitvoerprijs (leden 8 ten 9), de vergelijking van de uitvoerprijs en de normale waarde (lid 10) en de vaststelling van de dumpingmarge (leden 11 en 12).

6.8

Uit artikel 2, lid 12, van de Basisverordening volgt dat de berekening van de normale waarde en de uitvoerprijs noodzakelijk is voor de vaststelling van de dumpingmarge. De dumpingmarge betreft namelijk het bedrag waarmee de normale waarde de uitvoerprijs overschrijdt. Wanneer dumpingmarges variëren, kan een gewogen gemiddelde dumpingmarge worden vastgesteld.

6.9

In de leden 1 tot en met 6 van artikel 2 is Pro de ‘reguliere procedure’ met betrekking tot de vaststelling van de normale waarde geregeld. Deze houdt kort gezegd in dat de normale waarde wordt gebaseerd op de prijzen die door onafhankelijke afnemers in het land van uitvoer in het kader van normale handelstransacties worden betaald of dienen te worden betaald. Wanneer de exporteur in het land van uitvoer het soortgelijke product niet vervaardigt of niet verkoopt, kan de normale waarde op basis van de prijzen van andere verkopers of producenten worden vastgesteld.

6.1

Artikel 2, lid 7, onder a, van de Basisverordening (oud) bepaalt, in afwijking van de leden 1 tot en met 6, dat bij invoer uit landen zonder markteconomie de normale waarde moet worden vastgesteld aan de hand van de prijzen of de samengestelde waarde in een referentieland.

6.11

Artikel 2, lid 7, onder b, van de Basisverordening (oud) bepaalt echter, als uitzondering op lid 6, dat bij antidumpingonderzoeken betreffende producten uit onder meer China de ‘reguliere procedure’ geldt, mits naar aanleiding van met bewijsmateriaal gestaafde verzoeken van een of meer producenten bij wie een onderzoek moet worden ingesteld is aangetoond dat deze producent of producenten het betrokken soortgelijke product op marktvoorwaarden vervaardigen en verkopen. Indien dit niet wordt aangetoond, is artikel 2, lid 7, onder a, van de Basisverordening van toepassing en dient dus een referentieland te worden gehanteerd.

6.12

Uit de inleidende overwegingen^[51]in Verordening nr. 91/2009 blijkt dat een deel van de in het onderhavige onderzoek betrokken producenten conform artikel 2, lid 7, onder b, van de Basisverordening (oud) heeft aangetoond dat zij het soortgelijke product op marktvoorwaarden vervaardigen en verkopen. Ten behoeve van de overige producenten is India als referentieland aangemerkt.^[52]

6.13

Met betrekking tot de laatstgenoemde categorie producenten heeft de Raad in overweging 109 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 opgemerkt dat bij de berekening van de dumpingmarge bepaalde uitgevoerde productsoorten van bevestigingsmiddelen buiten beschouwing zijn gelaten. Het gaat daarbij om de productsoorten waarvoor geen gelijkwaardige productsoort werd vervaardigd en verkocht door de in het onderzoek betrokken Indiase producent:

“(109) De uitvoerprijs en de normale waarde werden alleen op basis van gewogen gemiddelden vergeleken voor door de Chinese producent-exporteur uitgevoerde productsoorten waarvoor een gelijkwaardige soort werd vervaardigd en verkocht door de Indiase producent. Dit werd beschouwd als de betrouwbaarste manier om de eventuele dumpingmarge van deze producent-exporteur vast te stellen; een poging om voor alle andere uitgevoerde productsoorten zoveel mogelijk gelijkende soorten bij de Indiase producent te vinden, leidt tot onnauwkeurige bevindingen. Op grond hiervan is het correct om het dumpingbedrag uit te drukken in procenten van de voor de berekening gebruikte uitvoertransacties; dit resultaat wordt geacht representatief te zijn voor alle uitgevoerde soorten. Dezelfde benadering werd gevolgd bij de berekening van de dumpingmarges van de andere producenten-exporteurs.”

6.14

Belanghebbende stelt dat uit deze overweging volgt dat bij de vaststelling van de dumpingmarge artikel 2, lid 11, van de Basisverordening is geschonden, aangezien de Commissie bevestigingsmiddelen als soortgelijk product heeft aangemerkt en derhalve de exporttransacties van alle productsoorten bij de berekening van de dumpingmarge in aanmerking dienen te worden genomen, doch de Commissie de exporttransacties van bepaalde productsoorten buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens belanghebbende is de handelwijze van de Commissie uiteindelijk ook in strijd met artikel 2, lid 10, van de Basisverordening, dat bepaalt dat de uitvoerprijs op billijke wijze met de normale waarde moet worden vergeleken. In dit kader verwijst belanghebbende naar de bevindingen van de Beroepsinstantie.

6.15

Dat de Commissie in het oorspronkelijke onderzoek, in het kader van de vaststelling van Verordening nr. 91/2009, dezelfde handelwijze heeft toegepast leidt belanghebbende af uit overwegingen 97 en 98 van die verordening, waarin onder meer is vermeld dat “de Indiase producent ook bepaalde bevestigingsmiddelen verkocht die vergelijkbaar zijn met deze uitgevoerd door de Chinese producenten/exporteurs”. Belanghebbende concludeert dat Verordening nr. 91/2009 dus in strijd met artikel 2, lid 11, van de Basisverordening is vastgesteld en daarom ongeldig is.

6.16

Artikel 2, lid 10, van de Basisverordening bepaalt dat de vergelijking op billijke wijze dient te geschieden:

“De uitvoerprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt in hetzelfde handelsstadium, voor verkopen op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data en met inachtneming van andere verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. Wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, wordt door middel van correcties, naar gelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan. Hierbij dienen dubbele correcties te worden vermeden, in het bijzonder wat de kortingen, rabatten, hoeveelheden en het handelsstadium betreft. Wanneer aan de gestelde voorwaarden is voldaan, kunnen correcties worden toegepast voor de hierna volgende factoren:

a)
Fysieke kenmerken

(…)

b) Invoerheffingen en indirecte belastingen

(…)

c) Kortingen, rabatten en hoeveelheden

(…)

d) Handelsstadium

(…)

e) Vervoer, verzekering, lading, overlading, lossing en aanverwante kosten

(…)

f) Verpakking

(…)

g) Krediet

(…)

h) Kosten van dienstverlening na verkoop

(…)

i) Commissies

(…)

j) Omrekening van valuta

(…).”

6.17

In de WTO-antidumpingovereenkomst is een artikel 2 opgenomen Pro, dat net als het beschreven artikel 2 in Pro de Basisverordening de vaststelling van dumping regelt. Een met artikel 2, lid 10 van de Basisverordening vergelijkbare bepaling is opgenomen in artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst:^[53]

“De exportprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt op hetzelfde handelsniveau, gewoonlijk het stadium af fabriek, en voor zo dicht mogelijk bij elkaar liggende verkoopdata. Voor elk geval wordt, naar gelang de bijzondere kenmerken van de zaak, rekening gehouden met verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen, waaronder verschillen op het gebied van verkoopvoorwaarden en – omstandigheden, belastingen en heffingen, handelsniveau, hoeveelheden, fysieke kenmerken en alle andere verschillen waarvan wordt aangetoond dat zij eveneens van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. (…) De autoriteiten delen de belanghebbenden mede welke gegevens zij voor een billijke vergelijking nodig hebben en leggen deze belanghebbenden geen onredelijke bewijslast op.”

6.18

Lid 11 van artikel 2 van Pro de Basisverordening schrijft voor dat het bestaan van dumpingmarges wordt vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde prijs van “alle vergelijkbare exporttransacties naar de Gemeenschap” (cursivering van mij):

“11. Onder voorbehoud van de relevante bepalingen betreffende de billijke vergelijking, wordt het bestaan van dumpingmarges in het onderzoekstijdvak normaal vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde prijs van
alle vergelijkbare exporttransacties naar de Gemeenschapof door vergelijking, per transactie, van de afzonderlijke normale waarden en de afzonderlijke prijzen bij uitvoer naar de Gemeenschap. Een op een gewogen gemiddelde gebaseerde normale waarde mag evenwel met de prijzen van alle afzonderlijke uitvoertransacties naar de Gemeenschap worden vergeleken indien de exportprijzen voor de verschillende afnemers, gebieden of tijdvakken sterk uiteenlopen en de in de voorgaande zin omschreven methoden ontoereikend zouden zijn om de dumping volledig tot uitdrukking te brengen. De bepalingen van dit lid vormen geen beletsel voor het gebruik van de steekproefmethode overeenkomstig artikel 17.”

6.19

Het equivalent van artikel 2, lid 11 van de Basisverordening is opgenomen in artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst (cursivering van mij):

“Onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4 betreffende de billijke vergelijking, wordt het bestaan van dumpingmarges in de onderzoeksfase normaliter vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde van de prijzen van
alle vergelijkbare uitvoertransactiesof door vergelijking van de normale waarde en de exportprijs van afzonderlijke transacties. Een op een gewogen gemiddelde gebaseerde normale waarde mag met de prijzen van individuele exporttransacties vergeleken worden indien de autoriteiten constateren dat de exportprijzen voor de verschillende afnemers, regio’s en tijdvakken sterk uiteenlopen en op voorwaarde dat verklaard wordt waarom met dergelijke verschillen niet naar behoren rekening kan worden gehouden door het vergelijken van gewogen gemiddelden of van transacties.”

6.2

Het Panel en de Beroepsinstantie zijn in de oorspronkelijke rapporten niet ingegaan op de vraag of met Verordening nr. 91/2009 artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. In de nalevingsrapporten van 7 augustus 2015 en 18 januari 2016 wordt deze vraag wel behandeld. Het Panel heeft geconstateerd dat artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. De Beroepsinstantie handhaaft deze conclusie^[54]:

“”5.282. In the light of the above, we uphold the Panel’s finding, in paragraphs 7.276 and 8.1.iv of its Report, that the European Union acted inconsistently with Article 2.4.2 of the Anti-Dumping Agreement by excluding, in its dumping determinations, the models exported by the Chinese producers that did not match with any of the models sold by Pooja Forge (CE: de Indiase referentieproducent).”

6.21

De Beroepsinstantie acht de werkwijze van de Commissie om eerst alle bevestigingsmiddelen als ‘soortgelijk product’ aan te merken en vervolgens de door de Chinese producenten vervaardigde productsoorten van bevestigingsmiddelen die niet tevens door de Indiase referentieproducent worden vervaardigd buiten beschouwing te laten, zowel in strijd met artikel 2.4 als met artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst. Met deze handelswijze van de Commissie is immers niet voldaan aan het criterium van artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst dat ‘alle vergelijke transacties’ in aanmerking moeten worden genomen:

“5.265. In any event, an investigating authority cannot first define the “like product” and then exclude from the comparison between normal value and export price certain models of the like product exported for which it determines that there are no matching models of the like product exported for which it determines that there are no matching models sold by the analogue country producer. By failing to include the export transactions for which the investigating authority could not identify matching models on the normal value side, the investigating authority is also failing to take into account and measure the impact that the export transactions involving such models would have on the calculation of the overall dumping margins. This is not consistent with the requirement in Article 2.4.2 to take “all comparable export transactions” into account when calculating dumping margins for the like product as a whole. We also note that it is not possible to reconcile such exclusion of export transactions with the notion of “fair comparison”, in Article 2.4, which provides context for Article 2.4.2 of the Anti-Dumping Agreement.”

6.22

In de nieuwe rapporten van het Panel en de Beroepsinstantie komt naar voren dat de Unie meent dat juist aan dat criterium wordt voldaan indien niet alle transacties, doch enkel de vergelijkbare transacties in ogenschouw worden genomen:^[55]

“5.258. On appeal, the European Union argues that the Panel erred in its interpretation of the phrase “all comparable export transactions” contained in Article 2.4.2. The European Union states that, if the drafters of the Anti-Dumping Agreement had wanted to provide that the weighted average normal value should be compared with
all export transactions, they could have said so. The European Union submits that the “Commission excluded some export transactions from its dumping calculation, because including them would have resulted in inaccurate findings based on non-comparable transactions” and that “[t]his situation cannot be compared with the zeroing situation that the Panel based its analysis on.”

(…)

5.273 (…) The European Union contends that the excluded models were left out of the equation because ‘in considered this to be the most fair and reliable basis for establishing the margins given the lack of complete matching.”

6.23

Het is zoals gezegd vaste rechtspraak van het HvJ dat Unierechtelijke bepalingen zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst. Ik verwijs in dit verband naar punt 60 van
Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad(zie onderdeel 5.9). Ook verwijs ik naar de punten 40 tot en met 45 van
Portmeirion Group^[56], waarin het HvJ onder meer overweegt dat het in de Basisverordening genoemde begrip ‘betrokken product’ in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, aangezien uit overweging 3 van de Basisverordening blijkt dat die verordening beoogt zo veel mogelijk de bepalingen van de WTO-antidumpingovereenkomst om te zetten. Gelet hierop komt de vraag op in hoeverre de term ‘alle vergelijkbare transacties’ in overeenstemming met artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd. Het HvJ heeft onder meer in
C & J Clark Internationalgeoordeeld dat de vijfde overweging van de Basisverordening zo moet worden opgevat dat ook al heeft de Uniewetgever bij de vaststelling van de Basisverordening rekening willen houden met de regels van die overeenkomst, hij niet de wil heeft geuit om elk van die regels in die verordening om te zetten.^[57]Advocaat-Generaal Kokott merkt in haar conclusie bij
Commissie/Rusal Armenal^[58], waarnaar in het bijbehorende arrest wordt verwezen, te dezen het volgende op:^[59]

“2. Wil van de Uniewetgever om bij de vaststelling van de basisverordening uitvoering te geven aan WTO-verplichtingen

44. Bij de vaststelling van de basisverordening wenste de Uniewetgever in ieder geval inhoudelijk af te stemmen op de bepalingen van de antidumpingovereenkomst, hetgeen hij in de considerans van die verordening tot uitdrukking heeft gebracht. In de vijfde overweging van de basisverordening wordt met betrekking tot de antidumpingovereenkomst benadrukt dat het “aanbeveling verdient de […] overeenkomsten
voor zover mogelijkin gemeenschapsrecht om te zetten.

45. Dit betekent echter nog niet dat in de visie van de Uniewetgever in het kader van de basisverordening elke afwijking van de regels van de overeenkomst verboden zouden zijn en dat hij zich in het bijzonder tot taak heeft gesteld, bij de vaststelling van de normale waarde dwingend af te stemmen op het normatieve instrumentarium van de antidumpingovereenkomst.

46. De vijfde overweging mag namelijk niet geïsoleerd worden beschouwd en evenmin tot iets absoluuts worden verheven. Aangezien de overeenkomst volgens de bewoordingen van die overweging slechts “voor zover mogelijk” in de basisverordening dienen te worden overgenomen, komt reeds daarin zelf tot uitdrukking dat de Uniewetgever bij de vaststelling van zijn handeling rekening hield met de mogelijkheid dat een volledige omzetting van de overeenkomst in het Unierecht in conflict zou komen met tegenstrijdige overwegingen van de Unie.

47. Uit de vijfde overweging kan dus niet worden afgeleid dat de wetgever bij de vaststelling van de basisverordening onvoorwaardelijk wilde dat de inhoud van die verordening volledig overeenstemt met de antidumpingovereenkomst en dat elke van die overeenkomst afwijkende bepaling van de basisverordening derhalve niet in overeenstemming is met het streven van de wetgever naar omzetting.”

6.24

Artikelen 2, lid 11, van de Basisverordening en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn, voor zover in dit verband van belang, overeenstemmend geredigeerd. Dit zou aanleiding geven om aan te nemen dat het begrip ‘alle vergelijkbare exporttransacties’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, ware het niet dat artikelen 2, lid 11 van de Basisverordening en 2.4.2 van de Antidumpingovereenkomst uitwerkingen vormen van respectievelijk artikelen 2, lid 10 van de Basisverordening en artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst, met name ter zake van de term ‘vergelijkbaar’ (de term waarop het interpretatiegeschil voor het DSB zich toespitst). Dit blijkt uit de bewoordingen “Onder voorbehoud van de relevante bepalingen betreffende de billijke vergelijking”. De Beroepsinstantie beschrijft de verhouding tussen artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst bovendien in haar nieuwe rapport, waarin zij opmerkt:^[60]

“5.261. In
EC – Bed Linen, the Appelate Body stated that article 2.4.2 explains “how domestic investigating authorities must proceed in establishing ‘the existence of margins of dumping’, that is, it explains how they must proceed in establishing that there
isdumping." Article 2.4.2explicitly requires that, where the WA-WA methodology is used, the existence of margins of dumping has to be established on the basis of a comparison of a weighted average normal value with a weighted average of prices of "
all comparable export transactions". With regard to the meaning of this phrase, the Appellate Body found that, once an investigating authority has defined the product at issue and the "like product" on the domestic market, it cannot "at a subsequent stage of the proceeding, take the position that some types or models of that product [have] physical characteristics that [are] so different from each other that these types or models [are] not 'comparable'." In that dispute, the Appellate Body considered that "[a]ll types or models falling within the scope of a 'like' product must necessarily be 'comparable', and export transactions involving those types or models must therefore be considered 'comparable export transactions' within the meaning of Article 2.4.2." The Anti-Dumping Agreement "concerns the dumping of a
product, and … therefore, the margins of dumping to which Article 2.4.2 refers are the margins of dumping for a
product."

5.262. The Appelate Body further explained that, “[t]his interpretation of the word ‘comparable’ in Article 2.4.2 is reinforced by the context of this provision.” In particular, Article 2.4 sets forth a general obligation to make a “fair comparison” between export price and normal value and such a general obligation “applies, in particular, to Article 2.4.2 which is specifically made ‘subject to the provisions governing fair comparison in [Article 2.4]’.”

6.25

De bewoordingen van artikelen 2, lid 10, van de Basisverordening en 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn niet gelijk. Zo geeft artikel 2, lid 10, van de Basisverordening een veel ruimere omschrijving van factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de billijke vergelijking. Daarenboven omvat artikel 2, lid 10, de volgende bepaling, die niet tevens in artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is opgenomen: “Wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, wordt door middel van correcties, naar gelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan.”

6.26

De artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst en de leden 10 en 11 van artikel 2 van Pro de Basisverordening moeten steeds in samenhang moeten worden bezien; de inhoud van de artikelen inzake de billijke vergelijking beïnvloedt derhalve de inhoud van de artikelen inzake de dumpingmarge. Aangezien de teksten van met name de artikelen van de Basisverordening en de WTO-antidumpingovereenkomst inzake de billijke vergelijking (sterk) van elkaar verschillen, ga ik ervan uit dat het de wil van de Uniewetgever is geweest om een voor de rechtsorde van de Unie passende regeling vast te stellen, die afwijkt van de regeling in de WTO-antidumpingovereenkomst.^[61]De constatering van de Beroepsinstantie dat artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn geschonden, vormt mijns inziens derhalve geen aanleiding aan te nemen dat ook artikelen 2, leden 10 en 11 van de Basisverordening zijn geschonden. Het stellen van prejudiciële vragen te dezen aanzien is in mijn optiek dus niet geboden.

7
Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, lid 10, van de Basisverordening (ii)

7.1

Zoals hiervoor besproken moet op grond van artikel 2, lid 7, van de Basisverordening in bepaalde gevallen de normale waarde worden vastgesteld op basis van de prijzen die in een derde land met markteconomie door onafhankelijke afnemers in het kader van normale handelstransacties worden betaald of dienen te worden betaald. Van deze procedure is gebruikgemaakt in het onderhavige onderzoek, waarbij India als referentieland is gehanteerd.

7.2

Op grond van artikel 2, lid 10, van de Basisverordening wordt bij de vergelijking van de uitvoerprijs met de normale waarde onder voorwaarden rekening gehouden met factoren die invloed hebben op de prijzen en de vergelijkbaarheid daarvan, door correcties toe te passen. De belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303 stelt zich op het standpunt dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is op de grond dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden, aangezien de Commissie (1) bij de vergelijking van de uitvoerprijs en de normale waarde heeft geweigerd correcties toe te passen voor verschillende factoren die volgens belanghebbende van invloed waren op de prijzen en de vergelijkbaarheid daarvan, zonder voorafgaande aan die weigering het juiste beoordelingsproces te doorlopen en (2) de Chinese producenten niet tijdig in het onderzoek van de benodigde informatie heeft voorzien en hen derhalve niet in staat heeft gesteld hun verzoek om correcties gedegen te onderbouwen. Ik verwijs volledigheidshalve naar onderdeel 6.1 hiervoor, waarin ik heb opgemerkt dat de andere belanghebbenden ook strijdigheid met artikel 2, lid 10, van de Basisverordening stellen maar dat zij dit in cassatie verder niet hebben toegelicht.

7.3

In verband met stelling (1) wijst belanghebbende erop dat in Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 is vermeld dat een aantal Chinese producenten de Commissie onder meer heeft verzocht om bij de vergelijking van de uitvoerprijs en de normale waarde correcties toe te passen zodat rekening wordt gehouden met (de volgens belanghebbende wel op de Indiase ([referentie]producent, maar niet op de Chinese producenten drukkende) invoerheffingen en indirecte belastingen (artikel 2, lid 10, onder b, van de Basisverordening^[62]) de verschillen in productiekosten van de Indiase producent en de Chinese producenten.

7.4

De Commissie heeft de verzoeken om eerstgenoemde correcties afgewezen, omdat volgens de Commissie de verzoekers niet hebben aangevoerd noch bewezen dat de Chinese producenten de invoerheffingen en indirecte belastingen niet hoeven te betalen dan wel terugbetaald krijgen en omdat de Commissie van mening is dat ingeval een referentieland wordt gebruikt bij de vaststelling van de normale waarde, slechts moet worden gekeken naar de prijzen in het referentieland en niet relevant is of die prijzen uit dezelfde componenten bestaan als de prijzen in het land zonder markteconomie. Dit leid ik af uit overweging 80 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012:

“(80) Op de door de Indiase producent ingevoerde grondstoffen werden de gewone douanerechten (5% van de belastbare waarde) en de onderwijsheffing op douanerechten (Customs Education Cess) (3% van het gewone douanerechten vermeerderd met het compenserend recht) geheven. Volgens artikel 2, lid 10, onder b), van de basisverordening kan een dergelijke correctie voor indirecte belastingen worden verlangd als de invoerheffing die betaald wordt over het soortgelijke product en het materiaal dat daarin fysiek is verwerkt, wanneer het product bedoeld is voor verbruik op de binnenlandse markt, niet wordt geïnd of wordt terugbetaald wanneer het wordt uitgevoerd naar de Europese Unie. Wanneer niet wordt aangevoerd en bewezen dat de bovengenoemde producenten-exporteurs over hun uitvoer naar de Unie de invoerheffingen op grondstoffen (walsdraad) niet hoeven te betalen dan wel terugbetaald krijgen, moet dit argument van de hand worden gewezen. Verder wordt een dergelijke correctie gewoonlijk niet toegepast wanneer de betrokken producent-exporteur, zoals het geval is in het onderhavige nieuwe onderzoek, al zijn grondstoffen betrekt bij binnenlandse leverancier en hierover derhalve geen invoerrechten betaalt.”

7.5

Daarnaast heeft de Commissie geconstateerd dat de verzoekers niet hebben aangetoond dat de beweerde verschillen in productiekosten zich vertaalden in prijsverschillen:

“(40) Deze partijen herhaalden vervolgens hun verzoek correcties toe te passen om rekening te houden met verschillen in productiekosten, zoals verschillen in doelmatigheid bij het verbruik van grondstoffen, verschillen in het verbruik van walsdraad, in elektriciteitsverbruik, in zelf opgewekte energie, in productiviteit per werknemer, in redelijk winstpeil en in het gebruik van gereedschappen. Zoals hierboven is aangegeven, verwijst artikel 2, lid 10, van de basisverordening naar de prijs en niet naar de kosten. Er werd door deze partijen geen bewijs geleverd waaruit bleek dat de beweerde kostenverschillen zich vertaalden in prijsverschillen. Bij onderzoeken die betrekking hebben op overgangseconomieën zoals China wordt zo nodig gebruikgemaakt van een referentieland om te voorkomen dat in landen met prijzen en kosten die niet het normale resultaat van marktwerking zijn. Daarom worden voor de vaststelling van de normale waarde vervangende kosten en prijzen van producenten uit functionerende markteconomieën gebruikt. Het verzoek om correcties toe te passen die rekening houden met de verschillen in productiekosten wordt daarom afgewezen.”

7.6

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden, aangezien deze bepaling naar haar mening conform artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd en de Beroepsinstantie in het nalevingsrapport van 18 januari 2016 heeft geconstateerd dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden.

7.7

De Beroepsinstantie heeft hiertoe overwogen dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst vereist dat de verplichting om een billijke vergelijking te waarborgen rust op de onderzoekende autoriteiten. Weliswaar ligt het op de weg van de verzoeker om zijn verzoek zo goed mogelijk te onderbouwen, doch de onderzoekende autoriteiten zijn gehouden stappen te ondernemen om helder te krijgen of, en zo ja in hoeverre, het verzoek terecht is ingediend:^[63]

“5.204. As we have set out above, Article 2.4 of the Anti-Dumping Agreement requires investigating authorities to ensure a fair comparison between the export price and the normal value and, to this end, to make due allowance, or adjustments, for differences affecting price comparability. Whereas the obligation to ensure a fair comparison lies on the investigating authorities, “exporters bear the burden of substantiating, ‘as constructively as possible’, their requests for adjustments reflecting the ‘due allowance’ within the meaning of Article 2.4.” Accordingly, “[i]f it is not demonstrated to the authorities that there is a difference affecting price comparability, there is no obligation to make an adjustment.” However, the authorities “must take steps to achieve clarity as to the adjustment claimed and then determine whether and to what extent that adjustment is merited”.”

7.8

De Unie heeft tijdens de procedure bij het DSB het standpunt ingenomen dat indien de normale waarde overeenkomstig de procedure beschreven in artikel 2, lid 7, van de Basisverordening wordt vastgesteld, zoals in het onderhavige onderzoek het geval was, er in het geheel niet moet worden gekeken naar de prijzen in het land zonder markteconomie. De reden dat wordt gekeken naar de prijzen in het referentieland voor het vaststellen van de normale waarde is immers dat de prijzen in het land zonder markteconomie niet vergelijkbaar zijn met prijzen die onder marktwerking zijn totstandgekomen. Indien alsnog correcties zouden worden toegepast op basis van de prijzen in het land zonder markteconomie wordt het met de procedure van artikel 2, lid 7 van de Basisverordening beoogde effect niet bereikt:^[64]

“5.214. The European Union responds that the differences at issue are “directly related” to the reason for resorting to the analogue country methodology. At the oral hearing, the European Union argued that the Chinese producers would source their raw materials internationally if the prices in China were not distorted, and that the market price for the raw materials in India includes import duties. Moreover, according to the European Union, whether the Chinese producers would have benefited from a duty drawback had they imported the raw materials, and whose cost data are being used to calculate the adjustment, are irrelevant to the issue of whether adjustments are warranted.

(…)

5.230. The European Union responds that raw material-related distortions and energy-related distortions are among the typical features of an NME. As the European Union further explains, whether the Indian producer “did not have the same easy access to raw materials as Chinese producers have in the distorted Chinese economy”; “was less efficient in terms of its electricity consumption as it had to use self-generated electricity whereas the Chinese producers could benefit from a distorted electricity market”; or “was more efficient and productive per employee because it was run like a competitive enterprise” is irrelevant because these are the reasons why Pooja Forge was used as the benchmark to determine the normal values in the first place. The European Union adds that a number of the Chinese producers relied on the Chinese raw material consumption, the Chinese electricity consumption, and the Chinese productivity when claiming adjustments, which indicates that China is attempting to undo the analogue country methodology.”

7.9

De Beroepsinstantie volgt de Unie hierin niet. Zij wijst er allereerst op dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst in het kader van alle antidumpingonderzoeken van toepassing is. Het gegeven dat de Unie heeft gekozen gebruik te maken van een referentieland bij de vaststelling van de normale waarde, hetgeen volgens de Beroepsinstantie is toegestaan op grond van de tweede aanvullende bepaling bij artikel VI, lid 1, van de GATT 1994, in samenhang met artikel 2.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst, laat de toepasselijkheid van artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst dus onverlet.^[65]De Beroepsinstantie is van mening dat de Commissie op grond van die bepaling niet bij voorbaat had mogen uitsluiten dat de verzochte correcties worden toegepast op grond van het gegeven dat een referentieland is gebruikt, maar verplicht was te onderzoeken of de verzochte correcties de prijsvergelijkbaarheid zouden verstoren vanwege de afwezigheid van een markteconomie in China. De Beroepsinstantie constateert dat, nu de Commissie dit heeft nagelaten, er geen billijke vergelijking heeft plaatsgevonden en daarom artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden.

7.1

Het HvJ heeft meermaals geoordeeld^[66]dat artikel 2, lid 7, van de Basisverordening een uitdrukking is van de wil van de Uniewetgever om een voor de rechtsorde van de Unie specifieke benadering vast te stellen door de invoering van een bijzondere regeling met gedetailleerde regels voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen zonder markteconomie. De regels in artikel 2, lid 7, van de Basisverordening en de regels in artikel 2 van Pro de WTO-antidumpingovereenkomst stemmen dan ook niet overeen, zo volgt uit
Commissie/Rusal Armenal:

“47. Ten aanzien van artikel 2, lid 7, van de Basisverordening moet meteen al worden opgemerkt dat die bepaling, die een uitwerking is van wat in overweging 7 van die verordening is opgenomen, een bijzondere regeling invoert met gedetailleerde regels voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen die geen markteconomie hebben (…). Voor dergelijke invoer is namelijk onder a) bepaald dat de normale waarde wordt vastgesteld aan de hand van de prijs of de berekende waarde in een derde land met een markteconomie of aan de hand van de prijs bij uitvoer uit een dergelijk derde land naar andere landen, waaronder de Unie of, indien dit niet mogelijk is, op een andere redelijke grondslag zoals de werkelijk betaalde of te betalen prijs van het soortgelijke product in de Unie, indien nodig verhoogd met een redelijke winstmarge. (…)

48. In dat verband moet erop worden gewezen dat artikel 2, lid 7, van de basisverordening een uitdrukking is van de wil van de Uniewetgever om op dit gebied een voor de rechtsorde van de Unie passende benadering vast te stellen.

49. Zoals immers volgt uit de preambule van verordening nr. 2238/2000, die de basisverordening wijzigt, zijn de regels in artikel 2, lid 7, van de basisverordening die van toepassing zijn op invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, gebaseerd op het feit dat in die landen, na economische hervormingen, ondernemingen zijn opgekomen die onder marktvoorwaarden opereren.

50. Daar waar de antidumpingovereenkomst geen specifieke regels voor een dergelijke categorie van landen bevat, kan niet worden vastgesteld dat de regels in artikel 2, lid 7, van de basisverordening, bedoeld voor invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, en de regels in artikel 2 van Pro de antidumpingovereenkomst met elkaar overeenstemmen. Daaruit volgt dat genoemde bepalingen van de basisverordening niet kan worden geacht een maatregel te zijn waarmee binnen de rechtsorde van de Unie moet worden gezorgd voor uitvoering van een bijzondere verplichting die in het kader van de WTO is aangegaan.

51. Artikel 2.7 van de antidumpingovereenkomst, gelezen in samenhang met de tweede aanvullende bepaling bij artikel VI, lid 1, van de GATT 1994, die in bijlage I daarbij voorkomt en waarnaar dat artikel verwijst, kan aan die vaststelling niet afdoen. Deze tweede aanvullende bepaling bevat niet alleen geen enkele nauwkeurige regel voor de berekening van de normale waarde, zij is ook alleen bedoeld voor de gevallen waarin de handel volledig of nagenoeg volledig onder een monopolie valt en waarin alle binnenlandse prijzen worden vastgesteld door de staat.

52. Aan bedoelde vaststelling kan evenmin worden afgedaan door het feit dat in overweging 5 van de basisverordening is vermeld dat het aanbeveling verdient om de regels van de antidumpingovereenkomst “voor zover mogelijk” in Unierecht om te zetten. Zoals de advocaat-generaal er in de punten 44 en 46 van haar conclusie op heeft gewezen, moet die uitdrukking immers in die zin worden opgevat dat ook wanneer de Uniewetgever bij de vaststelling van die basisverordening rekening heeft willen houden met de regels van de antidumpingovereenkomst, hij echter niet de wil heeft geuit om elk van die regels in genoemde verordening om te zetten. De conclusie dat artikel 2, lid 7, van de basisverordening bedoeld is om uitvoering te geven aan de bijzondere verplichtingen in artikel 2 van Pro de antidumpingovereenkomst kan dus in geen geval worden gebaseerd op alleen de bewoordingen van die overweging.

53. In dergelijke omstandigheden moet worden vastgesteld, zoals ook de advocaat-generaal in de punten 50 en 51 van haar conclusie heeft gedaan, dat de Uniewetgever voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, gebruik heeft gemaakt van zijn verordenende bevoegdheid, door een voor de rechtsorde van de Unie passende benadering te kiezen, en dat derhalve niet kan worden vastgesteld dat de Uniewetgever met de vaststelling van artikel 2, lid 7, van de basisverordening uitvoering heeft willen geven aan bijzondere verplichtingen in artikel 2 van Pro de antidumpingovereenkomst.”

7.11

De schending van artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst die door de Beroepsinstantie is geconstateerd, gaat gezien het vorenstaande niet gepaard met een schending van artikel 2, lid 10, van de Basisverordening. Uit het vermelde arrest volgt immers dat artikel 2, lid 7, van de Basisverordening een specifiek voor de rechtsorde van de Unie ontworpen regeling betreft, die niet met de regeling in artikel 2 van Pro de WTO-antidumpingovereenkomst overeenstemt.^[67]Indien artikel 2, lid 10, van de Basisverordening zo zou worden uitgelegd dat er correcties moeten plaatsvinden op de normale waarde, zoals belanghebbende voorstaat, dan zou de regeling van artikel 2, lid 7, van de Basisverordening worden uitgehold. Er is derhalve geen aanleiding om aan te nemen dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden. Het stellen van een prejudiciële vraag is derhalve ook niet geboden.

7.12

In verband met stelling (2) voert belanghebbende aan dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden, omdat de Commissie in gebreke is geweest bij de informatievoorziening aan de Chinese producenten, zodat deze niet in staat zijn gesteld hun verzoeken om correcties gedegen te onderbouwen en aan hen een onredelijke bewijslast is opgelegd. Belanghebbende verwijst in dit kader naar de uitleg van de Beroepsinstantie van artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst, op welke bepaling artikel 2, lid 10, van de Basisverordening volgens belanghebbende direct is gebaseerd. Meer specifiek verwijst belanghebbende naar de constateringen van de Beroepsinstantie dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst van de onderzoekende autoriteiten verlangt dat zij de betrokken partijen de benodigde informatie verstrekt en deze partijen geen onredelijke bewijslast mag opleggen en dat, nu de Commissie dit heeft nagelaten, artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden.

7.13

Ook in het geval artikel 2, lid 10, van de Basisverordening zou verlangen dat de Commissie de Chinese producenten beter zou hebben geïnformeerd (hetgeen maar de vraag is gezien het gegeven dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening geen omzetting vormt van artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst), zouden de eerdergenoemde verzoeken om correcties door de Chinese producenten zijn afgewezen, vanwege de in het voorgaande beschreven reden. Een eventuele gebrekkige informatievoorziening door de Commissie heeft derhalve geen invloed gehad op de onderzoeksresultaten en de conclusie van de Commissie met betrekking tot de vaststelling van dumping. Derhalve is niet aangetoond dat de Commissie daarbij een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Ik zie dus geen aanleiding voor het stellen van een prejudiciële vraag.

8
Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 9, lid 4, van de Basisverordening

8.1

Een van de belanghebbenden (zaaknummer 17/00303) voert een subsidiaire stelling aan. Indien de Hoge Raad tot de slotsom zou komen dat naar aanleiding van de onderhavige onderzoeken de Unie terecht heeft geconstateerd dat sprake is van schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat artikel 9, lid 4, van de Basisverordening is geschonden, omdat het antidumpingrecht hoger is (geweest) dan de vastgestelde dumpingmarge. Artikel 9, lid 4, van de Basisverordening luidt:

“Wanneer uit de definitief vastgestelde feiten blijkt dat er dumping plaatsvindt en daardoor schade wordt veroorzaakt, en het in het belang van de Gemeenschap is om maatregelen in de zin van artikel 21 te Pro nemen, stelt de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het raadgevend comité een definitief antidumpingrecht in. Het voorstel wordt goedgekeurd tenzij de Raad met een gewone meerderheid van stemmen besluit het voorstel te verwerpen, wat binnen één maand na indiening door de Commissie moet gebeuren. Wanneer voorlopige rechten van toepassing zijn, wordt ten minste één maand voor het vervallen van deze rechten een voorstel voor definitieve maatregelen ingediend. Het antidumpingrecht mag niet hoger zijn dan de vastgestelde dumpingmarge en moet lager zijn dan deze marge als dat toereikend is om een einde te maken aan de schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”

8.2

Belanghebbende onderbouwt haar stelling met het argument dat in het onderzoek dat is ingesteld naar aanleiding van de oorspronkelijke rapporten is geconstateerd dat in het oorspronkelijke onderzoek te hoge dumpingmarges zijn vastgesteld en dat in de latere nalevingrapporten is geconstateerd dat ook de herziene dumpingmarges te hoog zijn vastgesteld.

8.3

Een zelfstandig belang voor belanghebbende bij deze stelling ontbreekt mijns inziens. Er wordt immers pas toegekomen aan de conclusie dat de dumpingmarges op een te hoog percentage zijn vastgesteld (en artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (oud) is geschonden) als ook is komen vast te staan dat de Basisverordening (oud) anderszins geschonden is. Indien het HvJ oordeelt dat van een schending van de Basisverordening geen sprake is, valt het belang bij de onderhavige stelling dus weg. Ook ingeval het HvJ oordeelt dat de Basisverordening (oud) wel degelijk is geschonden, en Verordening nr. 91/2009 derhalve ongeldig is, ontbreekt elk belang van belanghebbende bij het aanvoeren van deze stelling. Van een noodzaak tot het stellen van de prejudiciële vraag of met Verordening nr. 91/2009 artikel 9, lid 4, van de Basisverordening is daarom geen sprake.

9.Terugwerkende kracht van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278

9.1

Bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 heeft de Commissie de bij Verordening nr. 91/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012) ingestelde en bij Uitvoeringsverordening nr. 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen ingetrokken. De bevindingen in de nieuwe rapporten van het Panel en de Beroepsinstantie van respectievelijk 7 augustus 2015 en 18 januari 2016 waren de aanleiding voor de intrekking:^[68]

“(10) In [de] nalevingsrapporten werd onder meer vastgesteld dat de Unie zich niet hield aan:

(…)

(11) De beroepsinstantie heeft in haar nalevingsrapport aanbevolen dat het DSB de Europese Unie zou verzoeken de maatregelen die strijdig waren bevonden in overeenstemming te brengen met haar verplichtingen uit hoofde van de Antidumpingovereenkomst.

(12) Op 12 februari 2016 heeft het DSB de nalevingsrapporten aangenomen.

(13) Op grond van de in overweging 10 vermelde bevindingen is de Commissie van oordeel dat het passend is om in overeenstemming met artikel 1, lid 1, onder a), van de WTO-machtigingsovereenkomst de bij Verordening (EG) nr. 91/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012) ingestelde en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen (“de betwiste maatregelen”) in te trekken.”

9.2

Ingevolge artikel 3 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 treedt deze in werking op de dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad. De intrekking wordt op diezelfde datum van kracht en kan dientengevolge geen aanleiding geven tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten, zo volgt uit artikel 2 en Pro overweging 14 van de considerans bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278.

9.3

Ter duiding van de bewoordingen in artikel 2 en Pro overweging 14 van de considerans bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 dient Verordening nr. 2015/476 te worden geraadpleegd. In de aanhef van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 wordt namelijk gerefereerd aan die verordening, die handelt over de maatregelen die de Unie kan nemen naar aanleiding van een rapport van het DSB beftreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen.

9.4

In de considerans bij Verordening nr. 2015/476 is vermeld dat de aanbevelingen in rapporten van het DSB een ‘uitsluitend prospectief karakter’ hebben. De Uniewetgever acht het daarom dienstig te bepalen dat de maatregelen die de Unie neemt teneinde (onder meer) antidumpingmaatregelen in overeenstemming te brengen met de aanbevelingen in een DSB-rapport, “van kracht worden op de datum van inwerkingtreding, tenzij anders bepaald, en dat zij dientengevolge geen aanleiding kunnen geven tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten”:

“(4) In het kader van de Overeenkomst van Marrakesh tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) werd een memorandum van overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen ondertekend. Bij dit memorandum werd een orgaan voor geschillenbeslechting ingesteld.

(5) Teneinde de Unie indien nodig in staat te stellen een krachtens Verordening (EG) nr. 1225/2009 of Verordening (EG) nr. 597/2009 genomen maatregel in overeenstemming te brengen met de aanbevelingen en uitspraken van een door het orgaan voor geschillenbeslechting opgesteld rapport, dienen specifieke bepalingen te worden vastgesteld.

(6) De Commissie kan het dienstig achten bepaalde andere maatregelen in te trekken, te wijzigen of vast te stellen die verband houden met maatregelen die zijn genomen op basis van Verordening (EG) nr. 1225/2009 of Verordening (EG) 597/2009, met inbegrip van maatregelen die niet het voorwerp hebben gevormd van een geschillenbeslechtingsprocedure in het kader van het genoemde memorandum, teneinde rekening te houden met interpretaties van de wetgeving in een door het orgaan voor geschillenbeslechting opgesteld rapport. Voorts dient de Commissie de mogelijkheid te hebben dergelijke maatregelen in voorkomen geval op te schorten of te herzien.

(7) Het beroep op het memorandum van overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen is niet aan beperkingen in de tijd onderworpen. De aanbevelingen in de rapporten van het orgaan voor geschillenbeslechting hebben een uitsluitend prospectief karakter. Het is derhalve dienstig te bepalen dat alle op grond van deze verordening genomen maatregelen van kracht worden op de datum van hun inwerkingtreding, tenzij anders bepaald, en dat zij dientengevolge geen aanleiding kunnen geven tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”

9.5

Artikel 3 van Pro Verordening nr. 2015/476 bevat dezelfde bewoordingen als overweging 7 van de considerans:

“Overeenkomstig deze verordening genomen maatregelen worden van kracht op de datum van hun inwerkingtreding en geven, behoudens andersluidende bepalingen, geen aanleiding tot terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”

9.6

Derhalve mag worden aangenomen dat overweging 7 van de considerans inzicht verschaft in de ratio achter artikel 3 van Pro Verordening nr. 2015/476. Uit overweging 7, in samenhang bezien met artikel 3, leid ik af dat het vanwege het prospectieve karakter van de aanbevelingen in DSB-rapporten ‘hoofdregel’ is dat de maatregelen om aan die aanbevelingen uitvoering te geven geen terugwerkende kracht hebben. Als de instellingen van de Unie bij de vaststelling van een uitvoeringsmaatregel van dit uitgangspunt wensen af te wijken, dienen zij dit wettelijk vast te leggen.

9.7

De bewoordingen van artikel 3 van Pro Verordening nr. 2015/476 zijn een-op-een overgenomen in artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278. Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 bevat geen van artikel 3 afwijkende Pro bepalingen. Daaruit volgt dat de Commissie bij het vaststellen van laatstgenoemde verordening heeft willen aansluiten bij voornoemde hoofdregel, en dat deze verordening dan ook geen terugwerkende kracht heeft.

9.8

Belanghebbenden wijzen erop dat het DSB de aanbevelingen in de nalevingsrapporten doet naar aanleiding van vastgestelde schendingen van de WTO-antidumpingovereenkomst. Aangezien deze schendingen betrekking hebben op het verleden, is het volgens belanghebbenden aannemelijk dat de Commissie in het onderhavige geval gehouden was andersluidende bepalingen op te nemen en aan de intrekking van Verordening nr. 91/2009 terugwerkende kracht toe te kennen.

9.9

Indien de Commissie op basis van de aanbevelingen in de DSB-rapporten gehouden zou zijn de onderhavige antidumpingmaatregelen met terugwerkende kracht in te trekken, zou dit betekenen dat de Unie de politieke manoeuvreerruimte die zij binnen WTO-context heeft, verliest. Uit
C & J Clark International Ltd^[69]volgt echter dat het de Unie juist vrijstaat aan aanbevelingen van het DSB uitvoering te geven op de wijze die zij het meest passend acht (zie hoofdstuk 3 van de gemeenschappelijke bijlage). Belanghebbendes standpunt vindt dan ook geen steun in het recht.

9.1

Gezien vorenstaande kom ik tot de slotsom dat aan Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 geen terugwerkende kracht toekomt.

10.Terugbetaling antidumpingrechten

10.1

Artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 bepaalt dat “voor de datum van inwerkingtreding van die verordening ingevorderde rechten niet worden terugbetaald”:

“De intrekking van de […] antidumpingrechten wordt van kracht op de datum van de inwerkingtreding van deze verordening zoals in artikel 3 is Pro bepaald en geven geen aanleiding tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”

10.2

Op de datum van inwerkingtreding van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278^[70]was het CDW van kracht. Het CDW kent een hoofdstuk 5 met opschrift: ‘Terugbetaling en kwijtschelding van rechten’. Binnen dit hoofdstuk wordt onderscheid gemaakt tussen de termen ‘terugbetaling van rechten’ en ‘kwijtschelding van rechten’. In artikel 235 van Pro het CDW, dat van toepassing is op rechten van invoer zoals antidumpingrechten,^[71]zijn beide termen gedefinieerd:

“Wordt verstaan onder:

a) terugbetaling: de volledige of gedeeltelijke teruggave van rechten bij invoer of van rechten bij uitvoer die zijn voldaan;

b) kwijtschelding: hetzij een beschikking ingevolge welke een douaneschuld geheel of gedeeltelijk niet wordt ingevorderd, hetzij een beschikking waarbij de boeking van een niet voldaan bedrag aan rechten bij invoer of aan rechten bij uitvoer geheel of gedeeltelijk ongeldig wordt verklaard.”

10.3

Belanghebbenden voeren aan dat uit artikel 235 van Pro het CDW, in samenhang met artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278, a contrario volgt dat voor inwerkingtreding van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 verschuldigd geworden, maar nog niet nagevorderde antidumpingrechten, alsmede nagevorderde, maar nog niet betaalde of definitief ingevorderde antidumpingrechten moeten worden kwijtgescholden.

10.4

In hoofdstuk 9 van deze bijlage wees ik erop dat in de considerans bij Verordening nr. 2015/476 is vermeld dat de aanbevelingen in rapporten van het DSB een ‘uitsluitend prospectief karakter’ hebben en dat de Uniewetgever het derhalve dienstig acht te bepalen dat alle op grond van deze verordening genomen maatregelen van kracht worden op de datum van hun inwerkingtreding (tenzij anders bepaald). Ingeval op grond van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 reeds verschuldigd geworden, maar nog niet nagevorderde antidumpingrechten en nagevorderde, maar nog niet betaalde of definitief ingevorderde antidumpingrechten zouden moeten worden kwijtgescholden, zou dit met zich brengen dat de intrekkingsmaatregel van de Commissie een retrospectief karakter krijgt. De verschuldigdheid die vóór inwerkingtreding van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 is ingetreden zou immers ongedaan worden gemaakt. Retrospectieve gevolgen van de intrekking van de bepaling mogen, gezien de ratio achter artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278, niet a contrario in dat artikel worden gelezen, maar dienen expliciet in ‘andersluidende bepalingen’ te worden neergelegd. Nu niet expliciet is bepaald dat nog niet definitief ingevorderde rechten moeten worden kwijtgescholden, is de lezing van artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 die belanghebbenden voorstaan mijns inziens niet in overeenstemming met de ratio achter die bepaling. Artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 staat wel degelijk in de weg aan kwijtschelding van reeds verschuldigd geworden antidumpingrechten.

Geldigheid antidumpingverordening 91/2009 en toetsing aan WTO-antidumpingovereenkomst