ECLI:NL:PHR:2018:411

Conclusie

Zaaknr: 17/02216

mr. M.H. Wissink

Zitting: 20 april 2018

Conclusie in de zaak van:

[eiser]

tegen

Sociale Verzekeringsbank

Het hof heeft geoordeeld dat eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB) door als advocaat namens zijn cliënte executoriaal beslag te leggen en een vordering tot nakoming in te stellen op basis van een uitspraak van de CRvB die daartoe geen executoriale titel oplevert.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de hierna verkort weergegeven door het hof vastgestelde feiten.^[1]

1.2.1

[eiser] heeft vanaf 2003 als advocaat [betrokkene 1] bijgestaan in haar geschil met de SVB omtrent haar AOW-pensioen. Bij beslissing van 4 juli 2003 heeft de SVB besloten het ouderdomspensioen van [betrokkene 1] met ingang van 1 januari 1997 te herzien en vanaf die datum te berekenen op basis van de norm van gehuwden omdat [betrokkene 1] samenwoonde met [betrokkene 2]. Het bezwaar van [betrokkene 1] hiertegen heeft SVB bij besluit van 13 september 2007 ongegrond verklaard. Ook de rechtbank heeft het hiertegen gerichte beroep van [betrokkene 1] ongegrond verklaard.

1.2.2

In het door [betrokkene 1] ingestelde beroep bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) doet deze Raad op 1 december 2009 uitspraak. De CRvB oordeelt (o.m.):

“4.8 (...) het bestaan van een gezamenlijke huishouding van ([betrokkene 1]) en van [betrokkene 2] niet kan worden aangenomen van 1 januari 1997 tot 1 januari 1999, maar wel gedurende de resterende (...) periode van 1 januari 1999 tot en met 4 juli 2003. ”.

Het volledige dictum van de uitspraak van de CRvB luidt:

“III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep gegrond;

Vernietigt het besluit van 13 september 2007, voor zover daarbij de herziening van het ouderdomspensioen met ingang van 1 januari 1997 is gehandhaafd;

Herroept het besluit van 4 juli 2003;

Bepaalt dat het ouderdomspensioen van appellante ([betrokkene 1]) met ingang van 1 januari 1999 wordt herzien en vanaf die datum wordt berekend op basis van de norm voor gehuwden;

Veroordeelt de Svb in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1288,— te betalen aan de griffier van de Raad;

Bepaalt dat de Svb aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 146,— vergoedt.

(...)”.

1.3.1

Bij brief van 12 februari 2010 zendt [eiser] namens [betrokkene 1] onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 1 december 2009 een berekening aan de SVB met het verzoek een bedrag van € 70.070,- te voldoen wegens partnertoeslag. De SVB heeft hierop beslist dat [betrokkene 1] met ingang van 1 januari 2009 recht heeft op toeslag, maar dat deze toeslag niet tot uitkering komt omdat [betrokkene 2] een inkomen heeft uit een WAO-uitkering.

1.3.2

Hierop heeft [eiser] namens [betrokkene 1] een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek is afgewezen wegens het ontbreken van een voldoende spoedeisend belang. Wel is door de voorzieningenrechter geoordeeld dat de veronderstelling van de SVB dat [betrokkene 2] inkomen heeft uit een WAO-uitkering onjuist is. Hierop is door de SVB hij besluit van 21 januari 2011 aan [betrokkene 1] alsnog de toeslag toegekend over de periode van januari 2009 tot en met augustus 2010.

1.3.3

[eiser] heeft namens [betrokkene 1] tegen het genoemde besluit van 21 januari 2011 beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank ’s-Gravenhage. Bij uitspraak van 6 juli 2011 overweegt deze rechtbank:

“[[betrokkene 1]] voert aan dat met het besluit van 21 januari 2011 niet volledig is tegemoetgekomen aan de uitspraak van de CRvB van 1 december 2009 en vordert thans nakoming van deze uitspraak. (...) In dit geval gaat het om de toekenning van een toeslag op de AOW-uitkering over de periode vanaf januari 2009. De uitspraak van de CRvB ziet (...) niet op die periode. Hetgeen [[betrokkene 1]] verlangt (...) kan in deze procedure dan ook niet worden bereikt. (...).

Voor zover [[betrokkene 1]] heeft betoogd dat de uitspraak van de CRvB van 1 december 2009 in strijd is met het bestreden besluit [het besluit van de SVB van 21 januari 2011], slaagt dit betoog niet. De uitspraak van de CRvB ziet niet op toeslag op het ouderdomspensioen, zodat er geen sprake kan zijn van een tegenstrijdigheid met het bestreden besluit. (…)

(...) Het ter zitting opgeworpen standpunt dat [de SVB], naar aanleiding van de uitspraak van de CRvB van 1 december 2009 betreffende de herziening van het recht op ouderdomspensioen per 1 januari 1999 naar de norm van gehuwden, ambtshalve over had moeten gaan tot toekenning van een verhoging per die datum, kan dan ook niet worden gevolgd. (...)”.

De rechtbank oordeelt het beroep ongegrond. Het beroep bij de CRvB tegen deze uitspraak is op 21 oktober 2011 niet ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.

1.4

Vervolgens is namens [betrokkene 1] door [eiser] aan de deurwaarder opdracht gegeven om aan de SVB de grosse van de uitspraak van de CRvB van 1 december 2009 te betekenen met bevel om binnen 2 dagen een bedrag van € 113.685,08 aan hem te betalen. Dit is gebeurd op 17 januari. Op 17 februari 2012 heeft een andere deurwaarder in opdracht van [eiser] executoriaal derdenbeslag gelegd op de bankrekeningen van de SVB. Hierop heeft de SVB € 113.685,08 in depot gestort hij de deurwaarder en is het beslag opgeheven.

1.5

De SVB heeft een executie kort geding bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt waarin terugvordering van het in depot gestorte bedrag is gevorderd. In zijn vonnis van 12 maart 2012 komt de kort geding rechter tot de slotsom dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [betrokkene 1] op grond van de uitspraak van de CRvB d.d. 1 december 2009 niet gerechtigd was tot het leggen van executoriaal beslag.

1.6

De SVB heeft een klacht ingediend tegen de deurwaarder die in opdracht van [eiser] beslag had gelegd, waarop deze deurwaarder door de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders bij beslissing van 4 juni 2013 is berispt.

1.7

In het handelen van [eiser] heeft de SVB aanleiding gezien een klacht tegen [eiser] in te dienen bij de Orde van Advocaten en vervolgens hij de Raad van Discipline. In zijn beslissing van 10 juni 2013 is de klacht gegrond geoordeeld en is aan [eiser] de maatregel van schrapping van het tableau opgelegd. Het hof van Discipline heeft op 16 december 2013 de beslissing van de Raad van Discipline bekrachtigd.

1.8

Bij dagvaarding van 11 juni 2013 heeft [betrokkene 1], vertegenwoordigd door [eiser] als haar advocaat, in een procedure hij de rechtbank Amsterdam gevorderd - kort weergegeven - dat de SVB uit hoofde van de beschikking van de CRvB van 1 december 2009 wordt veroordeeld tot betaling van € 113.451,84. Bij verstekvonnis van 17 juli 2013 is deze vordering toegewezen. Hierop is de SVB in verzet gegaan, waarop door de rechtbank op 23 april 2014 een vonnis in verzet is gewezen. Daarbij is het verstekvonnis vernietigd en is de oorspronkelijke vordering afgewezen met veroordeling van [betrokkene 1] in de kosten van de verstek- en verzetprocedure met toepassing van het liquidatietarief, van € 8.237,64 (€ 1.588,82 verstekprocedure en € 6.648,82 kosten verzetprocedure). In reconventie is [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling aan de SVB van € 9.750,44 aan schadevergoeding, zijnde de daadwerkelijk gemaakte (juridische) kosten in de verstek- en verzetprocedure, en is haar verboden om in de toekomst nog in rechte vorderingen tegen de SVB in te stellen op basis van de uitspraak van de CRvB van 1 december 2009 met bepaling van een dwangsom van € 10.000,- tot een maximum van € 250.000,-. In deze uitspraak heeft de rechtbank onder meer overwogen:

“4.6 De rechtbank is van oordeel dat [betrokkene 1] door thans opnieuw hij deze rechtbank “nakoming” te vorderen van de uitspraak van de CRvB van 1 december 2009, althans op grond van die uitspraak betaling op grond van onrechtmatige daad te vorderen van SVB, terwijl reeds meerdere rechters hebben geoordeeld dat [betrokkene 1] geen rechten aan deze uitspraak kan ontlenen, misbruik maakt van procesrecht. (...) ”

2.Procesverloop

2.1

Stellende dat [eiser] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van het beslag en het instellen van de procedure bij de rechtbank Amsterdam, heeft de SVB in deze procedure gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank [eiser] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 19.469,72 waarop in mindering wordt gebracht hetgeen [betrokkene 1] aan SVB zal betalen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. Het gevorderde bedrag bestaat uit (i) € 1.481,64 aan proceskosten voor het kort geding waarin is geoordeeld dat ten onrechte beslag is gelegd, (ii) de volgens de SVB door haar daadwerkelijk gemaakte juridische kosten ad € 9.750,44 voor de procedure die heeft geleid tot het verzetvonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2014 en (iii) de door die rechtbank gegeven veroordeling van [betrokkene 1] om de proceskosten ad € 8.237,64 aan de SVB te betalen. [eiser] heeft verweer gevoerd.

2.2

De kantonrechter heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan de SVB van € 19.469,72, met dien verstande dat op dit bedrag slechts éénmaal kan worden voldaan en daarop in mindering strekt elk bedrag dat [betrokkene 1] aan de SVB betaald heeft of zal betalen, alsmede de kosten van de procedure.

2.3.1

In hoger beroep vordert [eiser] vernietiging van het vonnis van 15 april 2015 en afwijzing van de vorderingen van de SVB. De SVB heeft verweer gevoerd. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [eiser] is veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag van € 19.469,72 − omdat de kosten die veroorzaakt zijn doordat de SVB verstek liet gaan niet voor rekening van [eiser] komen (rov. 4.7) − en veroordeelt [eiser] tot betaling van € 15.788,08. Het bestreden vonnis wordt voor het overige bekrachtigd.

2.3.2

Het hof overweegt dat zelfs als uit de uitspraak van de CRvB van 1 december 2009 moet worden afgeleid dat [betrokkene 1] recht heeft op de door [eiser] berekende partnertoeslag van in totaal € 70.070,-, die uitspraak ter zake deze partnertoeslag geen executoriale titel oplevert (rov. 4.4.4.2).

2.3.3

Vervolgens beoordeelt het hof de aansprakelijkheid van [eiser]. Het hof overweegt over de te hanteren maatstaf:

“4.6.2 (…) Het hof overweegt dat voordat een gemachtigde aansprakelijk is voor door hem verrichte onrechtmatige proceshandelingen, er sprake dient te zijn van bijzondere omstandigheden (vergelijk HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600) en er ten minste sprake dient te zijn van een door die gemachtigde begane grove fout. Getoetst moet worden of de betreffende proceshandeling(en), gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de SVB als wederpartij, achterwege had/hadden behoren te blijven. Deze zware maatstaf dient alleen al te worden gehanteerd omdat een lichtere maatstaf voor aansprakelijkheid zou kunnen verhinderen dat een advocaat rechtsbijstand verleent in een voor een rechtshulp verzoeker (zeer) risicovolle zaak.”

2.3.4

Het hof overweegt over het gelegde executoriaal beslag:

“4.6.3 Het hof zal eerst beoordelen of [eiser] door opdracht te geven om het executoriale beslag te leggen, een grove fout heeft gemaakt. De SVB vordert immers onder meer dat [eiser] wordt veroordeeld in de kosten van het kort geding waarin de SVB, kort gezegd, opheffing van het beslag heeft gevorderd (zie rov. 4.2)

Het dictum van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 december 2009 bevat geen enkel concreet handvat waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] een executabele vordering had van € 113.685,08. Daarnaast volgde uit de toenmalige tekst van art. 8:76 AWB Pro volstrekt duidelijk dat daarin een limitatieve opsomming wordt gegeven. Van belang is verder dat de eerste door [eiser] benaderde deurwaarder aan wie hij had gevraagd om het executoriaal beslag te leggen, de opdracht niet heeft uitgevoerd. De stelling van [eiser] dat het eerste deurwaarderskantoor te traag was in haar optreden (nr. 6 conclusie van antwoord) is niet onderbouwd met bijvoorbeeld enige brief van [eiser] aan dit kantoor waarin wordt aangemaand, zodat het hof alleen al daarom aan die stelling voorbijgaat en niet uitsluit dat die deurwaarder in elk geval zijn twijfels had over het bestaan van een executoriale titel. [eiser] heeft niet gewezen op door hem geraadpleegde literatuur en/of jurisprudentie ter zake art. 8:76 AWB Pro waaruit blijkt dat er enige aanwijzing bestond dat het bedrag waarvoor hij het beslag heeft gelegd, viel te brengen onder de in art. 8:76 AWB Pro genoemde categorieën “
schade, griffierecht of proceskosten”. Ook in deze appelprocedure heeft [eiser] op geen enkele wijze gemotiveerd of uitgelegd waarom het bedrag van € 113.685,08 naar zijn mening wel onder één van die categorieën van art. 8:76 AWB Pro zou vallen en dat hij ter zake dat bedrag in het bezit was van een executoriale titel. Het hof houdt het er dan ook voor dat [eiser] zonder enige steun van wet, jurisprudentie en/of literatuur zelf heeft bedacht dat [betrokkene 1] een vordering op de SVB had van € 113.685,08 waarvoor een executoriale titel bestond. Gelet op al het vorenstaande valt dat aan te merken als een grove fout van een advocaat. Dit betekent dat de kosten van het kort geding in elk geval als schade die voor vergoeding in aanmerking komt heeft te gelden.”

2.3.5

Het hof overweegt over de procedure bij de rechtbank Amsterdam:

“4.6.4 [eiser] is verder van mening dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld door de SVB te dagvaarden bij de afdeling privaatrecht van de rechtbank Amsterdam waarbij hij namens [betrokkene 1] heeft gevorderd (zie de als productie 5 conclusie van antwoord overgelegde dagvaarding van 11 juni 2013):

1. een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] uit hoofde van de beschikking van de Centrale Raad van Beroep recht heeft op betaling van € 113.451,84 vermeerderd met rente;

2. veroordeling van de SVB om aan [betrokkene 1] te betalen de nader in de dagvaarding omschreven schade van € 113.451,84 vermeerderd met rente;

3. veroordeling van de SVB in de kosten van het geding.

Wat dit betreft heeft het volgende te gelden.

Aan het bij dagvaarding gevorderde bedrag is (nog steeds) ten grondslag gelegd de berekening die [eiser] heeft gemaakt in zijn brief van 12 februari 2010 (productie 2 dagvaarding eerste aanleg). Uit de inhoud van die brief blijkt dat die berekening is gebaseerd op de bepaling in het dictum van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 december 2009 inhoudende dat het ouderdomspensioen van [betrokkene 1] met ingang van 1 januari 1999 wordt herzien en vanaf die datum wordt berekend op basis van de norm voor gehuwden. De stelling van de SVB dat deze berekening heeft geleid tot de uitspraak van de sector bestuursrecht van de rechtbank ’s-Gravenhage van 6 juli 2011 (productie 3 dagvaarding eerste aanleg) is niet voldoende gemotiveerd door [eiser] betwist. Zie wat dat betreft ook rov. 1.1 van die uitspraak. Daarin is onder meer overwogen dat bij uitspraak van 1 december 2009 de Centrale Raad van Beroep heeft bepaald dat de AOW-uitkering van [betrokkene 1] met ingang van 1 januari 1999 wordt herzien en vanaf die datum wordt berekend op basis van de norm voor gehuwden. Rov. 1.2 vervolgt met de vaststelling dat [betrokkene 1] in januari 2010 een toeslag heeft aangevraagd op haar AOW-uitkering, waarop de SVB heeft gereageerd (rov. 2.1) met de mededeling dat [betrokkene 1] wel recht heeft op die toeslag, maar dat deze niet tot uitbetaling komt vanwege het inkomen dat degene met wie zij samenwoont heeft uit een WAO-uitkering. Die uitspraak van 6 juli 2011 is onherroepelijk geworden en daarmee waren de gevolgen van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 december 2009 wat dit betreft uitgewerkt en stond vast dat [betrokkene 1] op grond van die laatstgenoemde uitspraak geen recht op uitkering meer geldig kon maken gegrond op de herziening van haar ouderdomspensioen met ingang van 1 januari 1999 met berekening op basis van de norm voor gehuwden. Indien, zoals [eiser] lijkt te stellen, in die uitspraak van 6 juli 2011 een fout is gemaakt omdat daarin niet is geoordeeld over de herziening van het ouderdomspensioen van [betrokkene 1] met ingang van 1 januari 1999 met berekening vanaf die datum op basis van de norm voor gehuwden, zoals in het dictum van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 december 2009 is geoordeeld, doet dat niet af aan de onherroepelijkheid van die uitspraak, behoudens het recht op herziening, een weg die ook tevergeefs is afgelegd (zie de als productie 12 bij conclusie van repliek overgelegde uitspraak van de rechtbank Den Haag, bestuursrecht, d.d. 11 juli 2014). Een advocaat die als advocaat bij dit hele traject betrokken is geweest en vervolgens wederom als advocaat een nieuwe, maar nu civiele, procedure start, begaat ten opzichte van de tegenpartij een zodanig grove fout dat hij ten opzichte van die tegenpartij aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, bestaande uit de juridische kosten zoals gevorderd en de proceskosten. Voor zover dit al anders zou kunnen zijn omdat de cliënt staat op een dergelijke dagvaarding, stelt [eiser] wel dat hij in opdracht van [betrokkene 1] heeft gehandeld, maar hij heeft nagelaten dit te onderbouwen met bij voorbeeld een brief van [betrokkene 1] waarin is vermeld dat [eiser] haar het een en ander heeft uitgelegd en haar heeft gewezen op de onjuistheid van die dagvaarding. Het hof houdt het er dan ook voor dat de civiele procedure bij de rechtbank Amsterdam door [eiser] zelf is geïnitieerd. (…)”

2.3.6

Tot slot gaat het hof in op enige door [eiser] aangevoerde omstandigheden in verband met onder meer de tuchtrechtelijke procedure:

“4.6.4 (…) Het hof overweegt voorts dat zo de voorzitter van de Raad van Discipline [eiser] al zou hebben geadviseerd om de civiele procedure te beginnen, zoals [eiser] stelt, dit niet afdoet aan de eigen verantwoordelijkheid ter zake van [eiser]. Al het overige dat [eiser] heeft aangevoerd omtrent het al dan niet mogen gebruiken van tuchtrechtelijke uitspraken als bewijsmiddel in een procedure als de onderhavige kan verder onbesproken blijven omdat het hof niet aan de hand van enige tuchtrechtelijke uitspraak tot het onderhavige oordeel is gekomen.”

2.4

Tegen het arrest van 7 februari 2017 heeft [eiser] bij procesinleiding van 8 mei tijdig cassatieberoep aangetekend.^[2]De SVB heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Hierop heeft [eiser] nog gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Na een inleiding richt het cassatiemiddel drie klachten (op p. 7-8 van de procesinleiding) tegen rov. 4.6.2 t/m 4.6.3 en de daarop voortbouwende rov. 4.8 en 4.9 en het dictum van het arrest en licht deze klachten vervolgens toe. Klachten 1 en deels 3 stellen de te hanteren maatstaf aan de orde, klachten 2 en deels 3 bevatten aanvullende (motiverings)klachten.

Klachten 1 en 3 (maatstaf)

3.2

Volgens
klacht 1is de door het hof in rov. 4.6.2 vooropgestelde maatstaf onjuist. In de toelichting op deze klacht wordt betoogd dat het hof deze maatstaf ontleent aan een zaak waarin een wederpartij van Rabobank vergoeding van zijn integrale juridische kosten vordert wegens een onrechtmatig gelegd beslag;^[3]in die zaak was de Rabobank en niet de advocaat die het beslag had laten leggen de aangesproken partij en voorts betrof het een zaak waarvoor verplichte rechtsbijstand door een advocaat gold (nrs. 2 en 3 op p. 9 van de procesinleiding). Volgens
klacht 3(eerste gedeelte) had het hof als maatstaf moeten hanteren de norm van de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot; bij de invulling van die norm wordt een belangrijke plaats ingenomen door de ruime mogelijkheid te procederen waaraan het hof al aandacht gaf, aldus de toelichting op de klacht (nr. 7 op p. 11 van de procesinleiding).

3.3

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze zaak stelt de SVB (a) de advocaat van haar processuele wederpartij aansprakelijk wegens onrechtmatige proceshandelingen (bestaande uit het leggen van beslag en het voeren van een procedure) voor schade die bestaat uit (b.1) het bedrag aan proceskosten volgens het liquidatietarief respectievelijk (b.2) het bedrag aan daadwerkelijk gemaakte juridische kosten tot betaling waarvan deze processuele wederpartij van de SVB eerder is veroordeeld. De SVB streeft daarmee kennelijk een hoofdelijke aansprakelijkheid van [betrokkene 1], haar processuele wederpartij, en van haar advocaat na.^[4]Ik maak enige opmerkingen over de gevorderde schadeposten en de aansprakelijkheid van de advocaat daarvoor, alvorens de klachten te bespreken.

3.4.1

Ten aanzien van aansprakelijkheid voor proceskosten moet blijkens HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366 (
De Alternatieve) een onderscheid worden gemaakt tussen de positie van een procespartij en die van een derde.^[5]In de verhouding tussen procespartijen geldt, samengevat, het volgende.

(i) Art. 241 Rv Pro voorziet, behoudens bijzondere omstandigheden, in exclusiviteit van de proceskostenregeling van de art. 237-240 Rv. Deze regeling brengt vanwege de toepassing van het liquidatietarief een begrenzing mee van de verplichting van de in het ongelijk gestelde partij om de proceskosten van de andere partij te vergoeden. Deze regeling derogeert aan art. 6:96 lid 2 BW Pro en aan het uitgangspunt van volledige schadevergoeding^[6]en strekt tot bescherming van de desbetreffende procespartijen. Beoogd is dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt (als eiser of als gedaagde) in een procedure aan de rechter voor te leggen.

(ii) Een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten is denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.^[7]Volgens HR 6 april 2012 (
Duka/Achmea)^[8]is daarvan pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro.

3.4.2

In de verhouding tussen een procespartij en een derde dient de vraag of en in hoeverre een benadeelde de kosten van een procedure kan verhalen (bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad) op een derde die niet in die procedure betrokken was, niet beantwoord te worden aan de hand van de strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea. Hiervoor gelden de algemene regels betreffende aansprakelijkheid en schadevergoeding.^[9]

3.5

In de verhouding tussen de SVB en [betrokkene 1] is de bij 3.3 bedoelde schadepost b.1 gebaseerd op de forfaitaire proceskostenveroordelingen en de onder b.2 bedoelde post op de strikte maatstaf van
Duka/Achmea(zie bij 1.8).

Het hof heeft dit onderscheid tussen de forfaitaire en de volledige (proces)kosten niet gehanteerd in zijn beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] als advocaat van [betrokkene 1]. Voor beide soorten kosten is [eiser] immers aansprakelijk gehouden op basis van dezelfde, door het in rov. 4.6.2 hof geformuleerde, maatstaf. Dit sluit aan bij de gedachte dat de advocaat niet de processuele wederpartij van de SVB was in de procedures die hebben geleid tot deze veroordelingen in de proceskosten. In termen van HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366 (
De Alternatieve), is de advocaat aan te merken als een ‘derde’, zij het een met een bijzondere positie ten aanzien van een van de procespartijen.^[10]

3.6.1

Wat betreft de aansprakelijkheid van de advocaat, geldt in de verhouding tussen de advocaat en diens cliënt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze maatstaf geldt zowel voor de advocaat die contractuele wederpartij van de cliënt is (vgl. art. 7:401 BW Pro) als voor de advocaat die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd en die niet zijn contractuele wederpartij is (op basis van art. 6:162 BW Pro).^[11]Voorts dient een advocaat onder omstandigheden tevens rekening te houden met de belangen van bepaalde derden die nauw betrokken zijn bij de belangen van de cliënt en kan een tekortkoming jegens de cliënt tevens een onrechtmatige daad jegens deze derden zijn.^[12]

3.6.2

Eventuele aansprakelijkheid van de advocaat jegens de wederpartij van diens cliënt berust op art. 6:162 BW Pro. Voorop staat dat de advocaat de belangen van diens cliënt dient te behartigen. Daarbij komt de advocaat veel beoordelingsruimte toe.^[13]Dat geldt ook voor zover de dienstverlening van de advocaat ziet op juridische procedures. Voorkomen dient te worden dat de vrijheid van de cliënt om rechtsmiddelen te kunnen inzetten (vgl. hierboven bij 3.4.1 onder (i)) negatief zou worden beïnvloed door een aansprakelijkheidsrisico van de advocaat die zijn cliënt ter zake adviseert of bijstaat.^[14]Het hof wijst hier terecht op aan het slot van rov. 4.6.2.

Dat de advocaat onzorgvuldig handelt jegens de wederpartij – ook indien niet tevens sprake is van tekortschieten jegens zijn cliënt^[15]− is echter niet geheel uitgesloten. Dat is volgens Van den Akker het geval wanneer de advocaat in het kader van zijn dienstverlening aan de cliënt inbreuk maakt op de belangen van derden terwijl daarvoor geen dan wel onvoldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de belangen van zijn cliënt. Als voorbeeld noemt zij de advocaat die zonder enige rechtsgrond beslag legt of een procedure aanhangig maakt. De advocaat kan zich dan niet verschuilen achter de opdracht van de cliënt, maar heeft een eigen verantwoordelijkheid om de grond om een ander in rechte te betrekken of diens zaken te beslaan tot op zekere hoogte te toetsen.^[16]

3.6.3

Het hof heeft bij de invulling van de door de advocaat jegens de wederpartij te betrachten zorgvuldigheid terecht rekening gehouden met de positie die de advocaat inneemt jegens zijn cliënt en de wederpartij. Het hof heeft de zorgvuldigheidsnorm aldus geconcretiseerd dat getoetst moet worden of de betreffende proceshandelingen, gelet op de evidente gegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had(den) behoren te blijven. Deze maatstaf verwijst naar de misbruiknorm van het arrest
Duka/Achmea, maar betreft overigens geen toepassing van de in dat arrest neergelegde regel over de vergoeding van volledige proceskosten in de verhouding tussen procespartijen (zie bij 3.5). Dat het hof zich heeft laten inspireren door deze rechtspraak is naar mijn mening terecht gezien de positie van de advocaat als behartiger van het partijbelang van de cliënt en, in verband daarmee, de parallelle overwegingen dat het wenselijk is om terughoudend te zijn met een veroordeling van een procespartij in de volledige proceskosten respectievelijk met een veroordeling van diens advocaat tot vergoeding van de proceskosten.

3.6.4

Het middel wijst op de algemene maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat. Even afgezien van klacht 3 en de daaraan ten grondslag liggende veronderstelling dat deze algemene maatstaf tevens ziet op de verhouding tussen een advocaat en de wederpartij van diens cliënt, is de vraag welke meerwaarde het gebruik van deze algemene maatstaf heeft in gevallen als de onderhavige. De algemene maatstaf behoeft immers steeds concretisering in het licht van de omstandigheden van het geval en het verwijt dat de advocaat in concreto wordt gemaakt (termijnoverschrijding, onjuist advies etc.).^[17]Indien het gaat om het (bijzondere) verwijt van onrechtmatig handelen jegens de wederpartij moet ook naar een nadere maatstaf worden gezocht. Het gebruik van de algemene maatstaf (als zodanig) zou weinig verhelderend zijn als wordt bedacht dat volgens diezelfde maatstaf − maar dan mogelijk anders ingevuld − het handelen van de advocaat jegens zijn cliënt wordt beoordeeld. In een geval als het onderhavige zou dat in theorie kunnen betekenen dat het handelen van de advocaat jegens de (nadrukkelijk ter zake geadviseerde)^[18]cliënt geen tekortkoming oplevert (gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat), maar jegens de wederpartij wel een onrechtmatig daad is (niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat).

3.7

Ik merk nog op dat voor toepassing van het ‘eigen beursje’ in de zin van art. 58 (oud) Rv) een maatstaf gold, waarvan deel uitmaakte “een niet aan de cliënt toe te rekenen processuele fout of verzuim, welke fout of welk verzuim een ernstige beroepsfout van de advocaat of procureur oplevert”. Deze regeling was overigens niet gegeven in het belang van de wederpartij, maar uitsluitend in het belang van de cliënt van de persoonlijk in de proceskosten veroordeelde advocaat.^[19]

3.8

Ik bespreek nu de klachten. Hoewel
klacht 1, zoals toegelicht in de nrs. 2 en 3 op pagina 9 van de procesinleiding, op zichzelf terecht aanvoert dat de feiten in de zaak waarnaar het hof verwijst niet overeenkomen met de onderhavige kwestie,^[20]kan de klacht niet slagen. Met deze verwijzing heeft het hof, zoals reeds hiervoor is uiteengezet, de in het aangehaalde arrest gehanteerde norm niet van overeenkomstige toepassing op deze zaak willen verklaren. Het hof heeft deze verwijzing slechts ter vergelijking opgenomen en daarop voortgebouwd.

3.9

Ter onderbouwing van de norm die het hof volgens
klacht 3had moeten hanteren, verwijst het middel naar uitspraken die betrekking hebben op de relatie tussen de advocaat en diens cliënt. Daar geldt de algemene maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat. In het onderhavige geval gaat het om de relatie tussen de advocaat en de wederpartij van diens cliënt (zie ook s.t. SVB onder 31). De klacht veronderstelt dat de zorgplicht van [eiser], als bedoeld in de algemene maatstaf, zich uitstrekt tot de SVB, maar werkt dat niet uit. De enkele verwijzing naar de algemene maatstaf volstaat naar mijn mening niet (zie bij 3.6.4).

Voor zover het middel bedoelt dat deze algemene maatstaf moet worden gehanteerd in plaats van de door het hof gehanteerde zwaardere maatstaf, mist de klacht belang. Immers, nu het hof [eiser] op grond van de zwaardere maatstaf heeft veroordeeld tot betaling van (een deel van) het gevorderde bedrag, zal toepassing van een lichtere maatstaf niet tot een voor [eiser] gunstiger uitkomst leiden. Daarom kan de klacht niet tot cassatie leiden (zie ook s.t. de SVB onder 32).

Voor zover het middel bedoelt dat deze algemene maatstaf moet worden gehanteerd, maar overigens op een even strenge wijze moet worden ingevuld als het hof heeft gedaan, mist de klacht eveneens belang, omdat toepassing van een even zware maatstaf niet tot een voor [eiser] gunstiger uitkomst zal leiden.^[21]

Ik lees in het middel niet dat toepassing van de algemene maatstaf zou moeten leiden tot een nog zwaardere maatstaf dan de door het hof gehanteerde maatstaf. Bedoelt het middel dat handelen van de advocaat dat jegens de cliënt geen tekortkoming oplevert (om die reden) jegens de wederpartij geen onrechtmatige daad kan opleveren, dan berust het naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting.

3.1

Gezien het voorgaande dienen de
klachten 1 en 3, voor zover die betreft de maatstaf, te falen.

Klachten 2 en 3 (toepassing, motivering)

3.11.1

Kennelijk uitgaande van de juistheid van de door het hof gehanteerde maatstaf, voert
klacht 2aan dat het hof deze maatstaf onjuist en/of onbegrijpelijk en/of niet inzichtelijk heeft toegepast. Het hof heeft als rechtsnorm geformuleerd dat sprake moet zijn van onrechtmatig handelen, bijkomende omstandigheden en een grove fout, aldus de klacht. In de bestreden rechtsoverwegingen wordt volgens de klacht (zoals toegelicht in de nrs. 4 en 5 op p. 9 en 10 van de procesinleiding) echter alleen ingegaan op het criterium grove fout.

3.11.2

De klacht berust op een onjuiste lezing van rov. 4.6.2 e.v., omdat de door het hof genoemde onrechtmatigheid, grove fout en bijzondere omstandigheden zich vertalen in de door het hof geformuleerde norm dat de proceshandelingen gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de belangen van de SVB als wederpartij, achterwege hadden behoren te blijven. Om die reden kwalificeert het hof het in rov. 4.6.3 en 4.6.4 besproken handelen steeds als een grove fout.
Klacht 2faalt.

3.12.1

Klacht 3 (tweede gedeelte)voert nog vijf stellingen aan, waaraan het hof voorbij zou zijn gegaan.

3.12.2

Volgens stelling (i) heeft [eiser] gehandeld als redelijk advocaat^[22]en (ii) met machtiging van [betrokkene 1].^[23]Mijns inziens behoefde het hof niet afzonderlijk op deze stellingen in te gaan (zie bij 3.9). Overigens is het hof in rov. 4.6.4 ingegaan op de door stelling (ii) bedoelde machtiging van [betrokkene 1].

Volgens stelling (iii) was er geen misbruik van recht van [betrokkene 1].^[24]Het hof kon zich echter beperken tot het toetsen van het handelen van [eiser] jegens de SVB zonder daarbij vast te stellen of [betrokkene 1] misbruik van procesrecht heeft gemaakt (zoals in de procedure tussen haar en de SVB was vastgesteld; zie bij 1.8)

Volgens stelling (iv) is wel onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van executoriaal beslag.^[25]Dit miskent dat het hof doelt op onderzoek waaruit blijkt dat het bedrag waarvoor beslag is gelegd valt onder de in art. 8:76 Awb Pro genoemde categorieën schade, griffierecht of proceskosten. Het verrichte onderzoek verwijst slechts naar art. 8:76 Awb Pro.

Volgens stelling (v) is er geen reflexwerking van het tuchtrecht in de civiele beroepsfout-zaak.^[26]Aan het slot van rov. 4.6.4 overweegt het hof dat het niet aan de hand van enige tuchtrechtelijke uitspraak tot het onderhavige oordeel is gekomen.

De door [eiser] aangehaalde stellingen zijn derhalve door het hof behandeld of behoefden, in voorkomend geval, geen nadere behandeling.
Klacht 3faalt ook in zoverre.

Slotsom

3.13

Ik kom tot de slotsom dat alle klachten dienen te falen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid advocaat voor onrechtmatig beslag en proceshandelingen jegens wederpartij cliënt