Uitspraak
22 september 2017
Eerste Kamer
16/02960
RM/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
De stichting STICHTING PARTICIPANTEN WARMOND,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
LEXENCE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. D. Rijpma en mr. C.J.A. Seinen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting en Lexence.
1.Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak C/13/550162/HA ZA 13-1390 van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2014 en 17 september 2014;
b. het arrest in de zaak 200.163.789/01 van het gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2016.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Lexence heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting mede door mr. A.J.S.M. Tervoort.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De vennootschappen Euro American International B.V. (hierna: EAI) en Euro American Investment Group B.V. (hierna: EAIG) hebben in 2002 het initiatief genomen om een belegging in het project Bastion de Leede (hierna: het project) in Warmond aan het publiek aan te bieden. Daartoe is de commanditaire vennootschap Euro American Warmond CV (hierna: de CV) opgericht. Tevens is Euro American Warmond B.V. (hierna: EAW) opgericht als bestuurder en beherend vennoot van de CV. In de te dezen relevante periode was EAI enig aandeelhouder en bestuurder van EAIG en EIAG enig aandeelhouder en bestuurder van EAW.
(ii) In december 2002 is het door EAIG (als bestuurder van EAW) opgestelde prospectus voor de CV uitgebracht. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:
“I. Voorwoord
De vennootschap zal investeren in de aankoop van grond (waarop een bouwvergunning zal worden verleend), de ontwikkeling en de bouw van een appartementencomplex (…) aan de Leede te Warmond.
(…)
In totaal zijn maximaal 72 participaties met een deelnamebedrag van € 50.000 (…) beschikbaar, hetgeen resulteert in een totaal commanditair vermogen van € 3.600.000. De deelnemers genieten een preferent rendement van 12% (…) lineair op jaarbasis over hun inleg en een overwinstrecht van 40%, waardoor het totaal verwachte (enkelvoudige) rendement 18% lineair op jaarbasis bedraagt. Terugbetaling van de inleg en de uitkering van het verwachte (preferente) rendement zal geschieden bij verkoop van de appartementen aan kopers, dan wel bij herfinanciering van het totale project. De verwachte looptijd van het project, 25 maanden, is afhankelijk van de periode tot vergunningsverstrekking en de verkoopsnelheid van de individuele appartementen.
(…)
De directie van Euro American Warmond BV verklaart dat – voor zover aan haar redelijkerwijs bekend had kunnen zijn – de gegevens in dit prospectus overeenstemmen met de werkelijkheid. Er zijn geen gegevens weggelaten waarvan vermelding de strekking van dit investeringsvoorstel zou wijzigen. De aankoop zal geschieden onder voorbehoud dat de bouwvergunning voor de bouw van de appartementen wordt verleend. Mocht de bouwvergunning niet worden verleend, dan zullen de deelnamebedragen worden terugbetaald.
II. De Investering
(…)
Bijzonderheden
(…)
Terugbetaling van de inleg en uitkering van het verwachte rendement worden voldaan uit de verwachte verkoopopbrengst en vindt plaats na verkoop van de appartementen aan kopers die de appartementen na de bouw zullen betrekken voor recreatieve doeleinden (…).
Ten behoeve van de bouw van het appartementencomplex dient het bestemmingsplan gewijzigd te worden. De huidige bestemming van de grond is bedrijfsterrein. Het bestemmingsplan dient gewijzigd te worden in meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden. De voorgenomen wijziging vindt plaats door middel van een, reeds in werking gezette, verkorte artikel 19-procedure waarbij de bestemming automatisch wordt gewijzigd bij het verstrekken van de bouwvergunning. De eerste bouwvergunning is reeds in 1999 aangevraagd en zal naar verwachting eind december 2002 worden verleend. Euro American Warmond CV koopt de grond, de opstallen en de plannen onder de opschortende voorwaarde dat de bouwvergunning vóór de overdracht wordt verkregen.
(…)
Toelichting op het investeringsproject
Euro American Warmond CV koopt een kavel grond inclusief de plannen voor ontwikkeling van circa 32 (…) appartementen inclusief parkeerplaats en aanlegsteiger aan de Leede te Warmond. De appartementen hebben een recreatieve bestemming.
(…)
VII Risicoanalyse
Algemeen
Wanneer men bij beleggen een meer dan gemiddeld rendement wenst te behalen, dan betekent dat over het algemeen het nemen van meer dan gemiddeld risico. Dat geldt ook voor deze investering.
(…)
Indien de periode tot vergunningverstrekking langer duurt of het nieuwe bestemmingsplan onvoldoende ruimte biedt om de voorliggende ontwikkeling te realiseren, zal dit naar alle waarschijnlijkheid een negatieve invloed hebben op de projectwinst van Euro American Warmond CV en daarmee een risico vormen dat de participanten (een gedeelte van) het beoogde rendement niet zullen realiseren of in het meest ongunstige geval (een gedeelte) van het ingelegde geld verliezen.”
(iii) Bijlage 1 bij het prospectus is de (concept) cv-overeenkomst. Art. 4 lid 2 daarvan Pro bepaalt dat opzegging of beëindiging van de overeenkomst door een of meer vennoten niet mogelijk is. Art. 11 maakt Pro daarop een uitzondering voor het geval van beëindiging van de CV.
(iv) Op 29 mei 1997 heeft de gemeente Warmond het bestemmingsplan van het gebied waarbinnen het project valt vastgesteld. De bestemming luidde op dat moment “bedrijven”. Met de toenmalige eigenaar van dat terrein heeft de gemeente Warmond op 24 september 1999 een overeenkomst gesloten die ertoe strekte dat de gemeente zou meewerken aan de aanvraag van een bouwvergunning om op het terrein een hotel met haven aan te leggen, mits deze zouden worden gebruikt voor niet-permanente recreatie. Eind juni 2000 is de desbetreffende bouwvergunning aangevraagd. Op basis van de ruimte die de planvoorschriften bij het bestemmingsplan boden, is op 12 juni 2001 het bestemmingsplan voor genoemd terrein gewijzigd in “horeca”. Hieronder moet (mede) worden verstaan het bedrijfsmatig verstrekken van maaltijden en/of logies, zo blijkt uit de planvoorschriften. Op 23 januari 2002 is een bouwvergunning verleend voor het oprichten van appartementen/een hotel met haven en steigers (een “botel”).
(v) De CV heeft op 1 december 2002 de grond gekocht waarop het project gerealiseerd moest worden. De grond is geleverd bij notariële akte van 4 februari 2003.
(vi) Bij besluit van 19 augustus 2003 (hierna ook: het herroepingsbesluit) heeft de gemeente Warmond de op 23 januari 2002 verleende bouwvergunning herroepen, omdat het ingediende bouwplan niet voldeed aan de bestemming horeca. Redengevend daarvoor was dat geen sprake was van bedrijfsmatige verstrekking van logies omdat voor de toekomstige eigenaren van de appartementen geen verplichting bestond die te verhuren.
(vii) De CV heeft op 8 september 2003 Lexence ingeschakeld voor advies in verband met de herroeping van de bouwvergunning. Bij brief van 17 september 2003 schreef mr. Van Driel van Lexence aan de CV onder meer:
“Mijn conclusie is dat het door EuroAmerican voorgestane bouwplan – zowel qua toekomstig gebruik als qua bouwhoogte – in strijd lijkt te zijn met het bestemmingsplan.”
(viii) Op 23 september 2003 volgde op het kantoor van Lexence een bespreking met EAIG, waar van de zijde van Lexence mr. Van Schoonhoven aanwezig was. Het gespreksverslag van deze bijeenkomst vermeldt onder meer:
“Lexence geeft aan dat de bouwvergunning terecht is ingetrokken. (…) Er kan dus alleen ontwikkeld worden wanneer er sprake is van het bedrijfsmatig verstrekken van logies door de gebruiker(s). Er geldt zelfs een verbod op gebruik op andere wijze.
Er worden een aantal mogelijkheden besproken.
Optie 1 Stekker eruit en aansprakelijk stellen Smitsloo / Notaris / Gemeente
(…)
Optie 2 Doorgaan en binnen het bestemmingsplan ontwikkelen
(…)
Let op: Indien voor optie 2 gekozen wordt kan het zijn dat EAIG alsnog aansprakelijk wordt gesteld (…).
(…)
Aansprakelijkheden
Er zijn twee partijen die EAIG aansprakelijk kunnen stellen:
1. Vennoten. EAIG moet op korte termijn de vennoten op de hoogte stellen van de gang van zaken. Het zou kunnen dat één of meer vennoten EAIG aansprakelijk stelt omdat zij onder valse voorwendselen in dit project getrokken zijn.
2. Potentiële kopers. (…)
De volgende aktiepunten worden afgesproken:
(…)
- Aktie Lexence: De aansprakelijkheid naar participanten onderzoeken (Er zitten in dit project in totaal 49 participanten)
- Aktie Lexence: Bezwaar maken tegen de herroeping van de bouwvergunning”
(ix) Hierna schreef mr. Van Schoonhoven op 30 september 2003 aan de CV:
“De bestuursrechtelijke kant wordt verzorgd door mijn kantoorgenoot mr. Van Driel. Het hiernavolgende betreft met name de strategie alsmede de civielrechtelijke positie(s) van partijen.
(…)
Tevens is mij gebleken (…) dat het door Euro American voorgestane project qua gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en (…) deze strijdigheid niet kan worden weggenomen dan behoudens via hetzij een wijziging van het bestemmingsplan, hetzij een vrijstelling. (…) zelfs indien de bouwvergunning niet zou zijn herroepen dan zou op basis van het bestemmingsplan het gebruik op elk moment hebben kunnen worden stilgelegd hetzij door de gemeente, hetzij door derde-belanghebbenden.
Of het Lexence (…) lukt om alsnog het door Euro American voorgestane project een solide bestuursrechtelijke grondslag te geven valt niet te voorspellen. Vooralsnog heeft de gemeente aangegeven geen medewerking te willen verlenen aan een vrijstelling of bestemmingsplanwijziging. Blijft de gemeente weigerachtig dan is het in het algemeen moeizaam om een vrijstelling (of bestemmingsplanwijziging) in rechte af te dwingen.
Prospectus
(…)
De prospectus meldt op pagina 5:
“Het bestemmingsplan dient gewijzigd te worden in meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden.”
De Prospectus heeft onmiskenbaar de bedoeling een project van recreatiewoningen voor niet permanent gebruik te omschrijven. (…) Nergens wordt gerefereerd aan een hotel- of botelfunctie dan wel aan het bedrijfsmatig verstrekken van logies. Dit verklaart ook bovenvermelde uitspraak in de prospectus die daarmee dan ook correct is.
(…)
Voorts meld de prospectus aansluitend op pagina 5:
“De eerste bouwvergunning is reeds in december 1999 aangevraagd en zal naar verwachting eind december 2002 worden verleend.”
Deze uitspraak in de prospectus is niet correct. Immers, de ingediende bouwaanvrage betrof niet het meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden en kon dus nimmer leiden tot een bouwvergunning als bedoeld in de prospectus.
Het voorgaande kan tot aansprakelijkheid leiden (…).”
(x) Lexence heeft namens de CV beroep ingesteld tegen het herroepingsbesluit. In de begeleidende brief bij het conceptberoepschrift schreef mr. Van Driel op 17 oktober 2003:
“Zoals je kunt zien is het een lijvig stuk geworden. Dit vindt natuurlijk zijn oorzaak in het feit dat ons standpunt, namelijk dat het bouwplan niet in strijd is met het bestemmingsplan, maar zeer moeizaam te verdedigen valt.”
Het herroepingsbesluit is in stand gebleven, zowel in beroep bij de rechtbank, als in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
(xi) Op 20 januari 2005 heeft EAIG aan de (commanditaire) vennoten van de CV een brief gestuurd. Daarin staat onder meer:
“
Betreft: Voortgangsbericht bouwvergunningsprocedure Warmond C.V.
Betreft: Voortgangsbericht bouwvergunningsprocedure Warmond C.V.
(…)
Op 30 november 2004 heeft inzake de procedures tot het verkrijgen van een bruikbare bouwvergunning een informatiebijeenkomst plaatsgevonden. Tijdens deze bijeenkomst werd door de advocaat een toelichting gegeven op de gang van zaken en de stand van zaken op dat moment, waarna de aanwezigen gelegenheid hadden om hun (persoonlijke) vragen aan de advocaat voor te leggen. Naar aanleiding van de gestelde vragen is afgesproken dat in januari 2005, nadat voortgang is gemaakt met de juridische procedures, een voortgangsbericht aan alle deelnemers zou worden verzonden.
U treft dit voortgangsbericht van de advocaat hierbij aan, evenals de presentielijst van de vergadering.”
(xii) Het bijbehorende voortgangsbericht vermeldt onder meer:
“
Eerste bouwaanvraag
Eerste bouwaanvraag
(…) De rechtbank Haarlem heeft bij uitspraak van 1 november 2004 het beroep van Euro American Warmond C.V. tegen de herroeping van de bouwvergunning gegrond verklaard, omdat B&W zich ten onrechte niet hadden uitgelaten over de mogelijkheid om het bouwplan middels een vrijstelling van het bestemmingsplan mogelijk te maken. (…)
Aangezien de raadscommissie (…) te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn om vrijstelling te verlenen, is het aannemelijk dat de raad het verzoek om vrijstelling zal afwijzen.
Hoewel de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, is de rechtbank van oordeel dat het bouwplan (…) in strijd is met het bestemmingsplan. Dit omdat aan de toekomstige eigenaars geen rechtens afdwingbare exploitatie- of verhuurverplichting zou worden opgelegd. (…) Er dient volgens de rechtbank dan ook een geheel nieuwe bouwaanvraag te worden ingediend. Euro American kan zich niet met deze uitspraak van de rechtbank verenigen en heeft dan ook hoger beroep aangetekend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. (…)
Tweede bouwaanvraag
Rekening houdend met een eventuele negatieve uitspraak van de rechtbank heeft Euro American zekerheidshalve op 9 juli 2004 alvast een nieuwe bouwaanvraag ingediend voor een gewijzigd bouwplan. Voorafgaand aan die bouwaanvraag heeft Euro American de concept-splitsingsakte gewijzigd, in die zin dat aan de toekomstige appartementseigenaars nu wél een rechtens afdwingbare verhuurverplichting wordt opgelegd. (…)
Vervolgens hebben B&W (…) op 23 september 2004 de gevraagde bouwvergunning geweigerd op de grond dat het toekomstige gebruik van het hotel nog steeds in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. (…)
Tegen de weigering van de bouwvergunning heeft Euro American op 29 oktober 2004 bezwaar ingediend. (…)
B&W hebben (…) de vier voorwaarden genoemd waaraan moet zijn voldaan wil de exploitatie voldoen aan het bestemmingsplan:
1. eigen gebruik kan worden toegestaan gedurende 8 weken per jaar (…);
2. over deze periode is de eigenaar wel de huurprijs, maar geen bemiddelingsbedrag verschuldigd aan de commerciële exploitant;
3. huurt de eigenaar zijn eigendom buiten deze 8 weken, dan betaalt hij naast de marktconforme huurprijs hetzelfde bemiddelingsbedrag als een willekeurige huurder;
4. de commerciële exploitant heeft een duidelijk onafhankelijke positie ten opzichte van de eigenaars (…)
Indien de beslissing op bezwaar negatief uitpakt, kan Euro American een derde bouwaanvraag indienen, die voldoet aan alle door B&W (…) gestelde voorwaarden. (…)”
(xiii) Lexence heeft in een memorandum van 10 juni 2005 aan EAIG geadviseerd inzake de CV. Dit memorandum vermeldt onder meer:
“Strategie jegens de Vennoten
Zoals gezegd, lijken de Vennoten die in de raad van advies zitten nog niet te beseffen dat het Prospectus reeds op het moment van uitgifte onjuistheden bevatte. Euro American zou er daarom voor kunnen kiezen hier op dit moment niets over te zeggen en uitsluitend een standpunt in te nemen over de periode na de overdracht van het perceel.
Euro American zou in dat verband kunnen stellen dat de C.V. door de oorspronkelijke verlening van de bouwvergunning werd gedwongen het perceel af te nemen, en dat op dat moment niet viel in te zien dat de vergunning later weer zou worden ingetrokken. Euro American zou verder het standpunt kunnen innemen dat zij, na de intrekking van de vergunning, geen andere keuze had dan de schade voor de participant zoveel mogelijk te beperken door het project dusdanig te wijzigen dat alsnog een vergunning zou worden verkregen. Het enige alternatief op dat moment was immers het staken van het project, en het nemen van aanloopverliezen. Als dat was gebeurd, zouden de Vennoten niet hun gehele inleg hebben teruggekregen. (…)”
(xiv) Een volgend memorandum van 20 juni 2005 vermeldt onder meer:
“
2. Executive summary
2. Executive summary
• Het Prospectus was niet onjuist ten aanzien van het beoogde gebruik van de appartementen;
• Het Prospectus was wel onjuist ten aanzien van de bestuursrechtelijke situatie;
• De onjuistheid in het Prospectus betrof een punt dat voor de participanten van belang was bij hun risicoanalyse;
• Het verdient aanbeveling de discussie met de participanten te focussen op de koerswending van de gemeente na de levering van het perceel aan de C.V. en te proberen zomin mogelijk aandacht te besteden aan de bestuursrechtelijke situatie ten tijde van de uitgifte van het Prospectus.”
(xv) Op 17 juni 2005 heeft een vergadering van vennoten van de CV plaatsgevonden. Het verslag hiervan vermeldt:
“[betrokkene 1] verzorgt een presentatie, waar het volgende aan kan worden ontleend:
(…)
- het rendement wordt nu op 8-10% geschat; van invloed daarop is evenwel nog het verkooptempo; eerst moet 60% zijn voorverkocht.
(…)
vragen het rendement te garanderen, wat [betrokkene 2] [Hoge Raad: een commanditaire vennoot] doet, is voor EAIG niet aan de orde (…) daarop reagerend stelt [betrokkene 2] dat niet aan het prospectus is voldaan omdat EAIG niet beschikt over grond, waarop in meerdere lagen appartementen mogen worden gebouwd
(…)
[betrokkene 2] blijft er moeite mee houden dat grond is afgenomen, terwijl wel de vergunning was verleend, maar de bestemming niet was veranderd, en vindt dat de halve waarheid is gesproken; het prospectus is zijns inziens dus onjuist, en daarom vindt hij dat het project moet worden hergepositioneerd (…)
(…)
Anders dan [betrokkene 3] stelt, is het project er niet anders op geworden, eruit stappen is niet mogelijk (…)”
(xvi) Een volgende vergadering heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2005. Het verslag daarvan vermeldt:
“Verwachting heden
Opbrengsten Prospectus 24 maanden vertraging
(…)
Totaal rendement 18,4% 8,3%
(…)
[betrokkene 2] wijst erop dat de vergadering bijeen is geroepen, omdat zich een scenario afspeelt dat afwijkt van de prognoses in het prospectus. (…)
[betrokkene 2] wijst erop dat in het prospectus op pagina 5 wordt gemeld dat bij het verlenen van de bouwvergunning automatisch het bestemmingsplan wordt gewijzigd. Dit blijkt zijns inziens feitelijk onjuist te zijn.
(…)
[betrokkene 2] herinnert eraan dat in de laatste vergadering is gezegd dat het bestemmingsplan niet met de bouwvergunning zou worden gewijzigd, conform het vereiste in het prospectus.
(…)
[betrokkene 2] concludeert dat, hetgeen in de prospectus staat, zijns inziens niet overeenkomt met de werkelijkheid. (…)
[betrokkene 2] spreekt zijn zorg uit over het feit dat de vennoten worden geconfronteerd met een zijns inziens onjuiste prospectus op basis waarvan het project mogelijk ontaardt in een “ramp”, waarbij EAIG niet de zekerheid wenst te geven dat er geen negatief rendement zal worden behaald. Dit plaatst de vennoten in een moeilijke positie ten aanzien van eventueel te ondernemen stappen. [betrokkene 2] hoopt dat EAIG alsnog met een voorstel zal komen, om het probleem enigszins op te lossen. (…).”
(xvii) Op basis van een derde bouwaanvraag van april 2005 is in oktober 2005 een bouwvergunning voor het - aangepaste - project verleend. Na (aanvullende) financiering door Syntrus Achmea Vastgoed is in mei 2007 de bouw van het project aangevangen. Na het opzetten van het casco is de bouw gestaakt vanwege het faillissement van de aannemer. In de loop van 2007 heeft overleg plaatsgevonden tussen EAI en de vennoten van de CV over terugbetaling van hun inleg. Op 7 februari 2008 is het faillissement van EAI en EAIG uitgesproken. Op 21 september 2009 heeft de CV het project verkocht voor een bedrag waarmee vervolgens de lening van Syntrus Achmea Vastgoed is afbetaald. Aan de vennoten van de CV is geen betaling gedaan. De bouw van het project is uiteindelijk voltooid.
(xviii) Een aantal aanvankelijk in deze procedure als mede-eisers optredende commanditaire vennoten van de CV (hierna: participanten) hebben met de Stichting een lastgevingsovereenkomst gesloten, inhoudende (onder meer) dat de Stichting op eigen naam, maar voor rekening van de desbetreffende participant de onderhavige procedure tegen Lexence voert. Daarbij is ook bepaald dat de Stichting de aan de participant toekomende rechten ten aanzien van Lexence bij uitsluiting van de participant uitoefent. Met de CV heeft de Stichting een vaststellingsovereenkomst gesloten die kort gezegd inhoudt dat de CV haar eventuele vordering op Lexence overdraagt aan de Stichting.
3.2
De Stichting vordert in deze procedure, op grond van de hiervoor in 3.1 onder (xviii) genoemde lastgeving en overdracht, betaling door Lexence van (i) € 2.824.109,--, zijnde naar de stellingen van de Stichting het bedrag dat de CV zich zou hebben bespaard als Lexence deugdelijk had geadviseerd, en (ii) € 4.213.120,--, zijnde volgens de Stichting het totaalbedrag van de waardevermindering van de inbreng van de participanten, en de door hen ten gevolge van de volgens de Stichting onjuiste advisering van Lexence daarop gemiste rendementen.
3.3
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.4.1
Onderdeel 2 van het middel – onderdeel 1 bevat geen klacht – keert zich met diverse klachten tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vordering van de CV die aan de Stichting is overgedragen. De grondslag van die vordering is dat Lexence is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die zij met de CV heeft gesloten, althans dat zij onrechtmatig jegens de CV heeft gehandeld. Daarbij gaat het om de hiervoor in 3.1 onder (vii) en verder genoemde advisering van Lexence aan de CV met betrekking tot de gevolgen van de herroeping van de bouwvergunning.
3.4.2
Volgens het hof (in rov. 3.5) heeft de Stichting in dit verband – samengevat weergegeven – aangevoerd:
“Lexence heeft gehandeld in strijd met Gedragsregel 7 [voor advocaten, welke regel de advocaat verbiedt de belangen te behartigen van twee of meer partijen als die belangen tegenstrijdig zijn; toevoeging Hoge Raad] door niet alleen de belangen van de CV te behartigen, maar ook die van EAIG en van de beherend vennoot EAW. Aangezien die belangen uiteen liepen had Lexence zich moeten terugtrekken. Het belang van de CV werd (in elk geval mede) bepaald door de belangen van de participanten nu de financiering van het project was bijeengebracht door de participanten. De bescherming van deze belangen is in het gedrang gekomen ten faveure van de belangen van EAW en EAIG. De belangen van EAW en EAIG brachten mee, dat voor de participanten verborgen zou blijven dat de prospectus op het punt van de bestemming onjuist was, althans dat daarop zo weinig mogelijk de aandacht werd gevestigd. In dat kader konden de procedures dienstig zijn. Dat de aandacht werd afgeleid van de fout in de prospectus was niet in het belang van de CV. Het was daarnaast niet in het belang van de CV om tegen hoge kosten kansarme, kostbare en tijdrovende procedures te voeren. Lexence heeft die procedures niet ontraden, maar daar juist aan meegewerkt en zich aldus niet gedragen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, aldus de Stichting.”
3.4.3
Terzake heeft het hof overwogen:
“3.6 Het hof stelt voorop dat (alleen) de CV als opdrachtgever heeft te gelden. Niet in geschil is dat de CV daarbij rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door (alleen) EAW als beherend vennoot. Niet in geschil is voorts dat Lexence geen bemoeienis heeft gehad met het opstellen van het prospectus, de aanvraag van de (oorspronkelijke) bouwvergunning en de aankoop van de grond. Op het moment dat de CV zich tot Lexence wendde, was er een bouwvergunning verleend, had de aankoop van de grond door de CV reeds plaatsgevonden, hadden de participanten reeds als commanditaire vennoten gelden ingelegd en werd de CV geconfronteerd met de herroeping van de bouwvergunning wegens strijd met het bestemmingsplan. Lexence heeft reeds in een vroeg stadium onderkend dat het bouwplan, zoals beschreven in het prospectus, niet aan het bestemmingsplan voldeed, ook niet aan het gewijzigde bestemmingplan. In zoverre was het prospectus onjuist. Zij heeft de beherend vennoot en daarmee de CV daarover meteen geïnformeerd.
3.7
In de vergadering in september 2003 (zie 2.9) zijn door Lexence in het kader van advisering aan EAW en daarmee aan de CV verschillende opties voorgehouden, waaronder de optie om voort te gaan met het bouwplan en te proberen tot ontwikkeling te komen binnen de grenzen van het bestemmingsplan. Daarbij werd geadviseerd niet de focus te leggen op de fout in de prospectus maar op de mogelijkheden om alsnog tot ontwikkeling te komen. In die optie werd tevens de mogelijkheid voorgehouden om te procederen tegen de herroeping van de vergunning, waarbij ook duidelijk werd gemaakt dat deze procedure geen grote kans van slagen had.
3.8
De CV, vertegenwoordigd door EAW, heeft ervoor gekozen om door te gaan met het bouwplan, de focus te leggen op ontwikkeling binnen het bestemmingsplan en (daartoe) te procederen tegen de herroeping van de vergunning.
3.9
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de CV van meet af aan correct en volledig door Lexence is geïnformeerd over de mogelijkheden, de kansen en de risico’s en op basis van die informatie tot een keuze heeft kunnen komen. De constructie van een CV brengt mee dat de commanditaire vennoten – de participanten – in feite slechts geldschieters zijn. Een CV, ook deze, neemt aan het rechtsverkeer deel door haar beherend vennoot. Die beherend vennoot maakt keuzes en treedt handelend op. Gesprekspartner voor Lexence was dus de beherend vennoot namens de CV. Wat er ook zij van eventuele (interne) verwijten van de participanten jegens de beherend vennoot, die gaan Lexence als buitenstaander niet aan. De CV kan zich er dan ook achteraf niet jegens Lexence op beroepen dat de door haar (vertegenwoordigd door haar beherend vennoot) gekozen koers in strijd zou zijn geweest met haar belangen.
3.1
Op zichzelf is denkbaar dat de belangen van de CV en haar beherend vennoot op enig moment zodanig uiteen gaan lopen, dat van de - voor de CV optredende - advocaat maatregelen gevergd kunnen worden. Naar het oordeel van het hof was daarvan echter ten tijde van de advisering geen sprake. Immers, zoals door Lexence betoogd was de strategie die zij adviseerde in de situatie zoals hierboven onder 3.7 beschreven, erop gericht om de waarde van de aangekochte grond te herstellen en te proberen alsnog een profijtelijke ontwikkeling van die grond te bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof kon Lexence in redelijkheid menen dat zij hiermee zowel in het belang van de CV als in het belang van de beherend vennoot handelde.
3.11
Daarbij komt nog het volgende. De enkele omstandigheid dat Lexence gehandeld zou hebben in strijd met de voor haar als advocaat geldende gedragsregels omtrent tegenstrijdige belangen zou, als dat vast stond, niet voldoende zijn voor het oordeel dat zij jegens de CV als haar cliënt wanprestatie heeft gepleegd en aansprakelijk is voor schade.
3.12
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat Lexence bij de uitvoering van de opdracht van de CV heeft gehandeld in strijd met de voor een advocaat geldende professionele standaard. Van een tekortkoming is dan ook geen sprake, evenmin als van een onrechtmatige daad. Grief 1 faalt derhalve.”
3.5.1
De onderdelen 2.7 en 2.8 van het middel klagen, naar de kern genomen, dat het hof heeft miskend dat het belang van een commanditaire vennootschap mede wordt bepaald door de belangen van de commanditaire vennoten, en dat daarom van Lexence verwacht had mogen worden dat zij de belangen van de commanditaire vennoten mede in aanmerking zou nemen, waaraan niet afdoet dat een commanditaire vennootschap slechts door haar beherend vennoot aan het rechtsverkeer deelneemt. Voorts heeft het hof miskend dat Lexence, hoewel zij wist dat de beherend vennoot EAW een tegenstrijdig belang had met dat van de CV en de beherend vennoten, een koers heeft geadviseerd die in strijd was met het belang van de CV en de commanditaire vennoten. Betoogd wordt dat een advocaat in zo’n geval behoort te adviseren over (de wijze waarop binnen de commanditaire vennootschap zorgvuldig kan worden omgegaan met) die tegenstrijdige belangen en dat hij, zonder waarborgen voor een zorgvuldige omgang met die tegenstrijdige belangen, de beherend vennoot niet langer als (enige) gesprekspartner namens de commanditaire vennootschap mag aanvaarden.
Bij de behandeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
3.5.2
De commanditaire vennootschap is een samenwerkingsverband van personen, welk verband bestaat uit een of meer beherend vennoten en een of meer commanditaire vennoten. De draagplicht van de commanditaire vennoten voor de schulden van de vennootschap is beperkt tot (de waarde van) hun inbreng (art. 20 lid 3 WvK Pro).
3.5.3
Op grond van art. 20 lid 2 WvK Pro mag een commanditaire vennoot geen daden van beheer verrichten en niet in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn (zie voor de gronden daarvoor HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, rov. 3.4.2). Deze verboden staan niet eraan in de weg dat de vennootschapsovereenkomst de commanditaire vennoten bepaalde (interne) zeggenschapsrechten toekent.
3.5.4
Gelet op het hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene bestaat het belang van de commanditaire vennootschap in het gezamenlijke belang van de vennoten, dus zowel de beherend als de commanditaire vennoten.
3.5.5
Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat die een commanditaire vennootschap adviseert, dient zich te richten naar het zojuist in 3.5.4 bedoelde (gezamenlijke) belang van de vennoten. Indien voor de advocaat kenbaar is dat bij (het onderwerp van) zijn advies tegenstrijdige belangen van de vennoten betrokken zijn, dient hij bij zijn advisering met deze tegenstrijdigheid rekening te houden op een wijze die met de aard van de commanditaire vennootschap in overeenstemming is. Dit zal in een geval als het onderhavige meebrengen dat hij op de tegenstrijdigheid van belangen wijst en adviseert hoe daarmee om te gaan. Onder omstandigheden kan deze gehoudenheid van de advocaat meebrengen dat hij zijn werkzaamheden voor de vennootschap dient te beëindigen.
3.6.1
In rov. 3.7 heeft het hof overwogen dat Lexence in de vergadering in september 2003 aan EAW en daarmee aan de CV heeft geadviseerd “niet de focus te leggen op de fout in de prospectus maar op de mogelijkheden om alsnog tot ontwikkeling te komen”. Deze overweging valt mede tegen de achtergrond van het gespreksverslag waarnaar het hof verwijst (en waarvan de inhoud hiervoor is weergegeven in 3.1 onder (viii)), en van de stellingen op dit punt van de Stichting, aldus te verstaan dat Lexence bij haar advisering aan de CV onder ogen heeft gezien en aan EAW als beherend vennoot van de CV heeft voorgehouden dat EAW door de commanditaire vennoten aansprakelijk kan worden gesteld wegens de onjuiste voorstelling van zaken in het prospectus voor de CV. In dit verband heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk EAIG, met wie de vergadering in september 2003 plaatsvond, en EAW met elkaar vereenzelvigd.
3.6.2
Het hof heeft evenwel de wijze van advisering door Lexence niet beoordeeld aan de hand van de hiervoor in 3.5.5 genoemde maatstaf. Met zijn in rov. 3.9 besloten liggende oordeel dat de eventuele aanwezigheid van tegenstrijdige belangen een interne aangelegenheid van de CV betreft, die Lexence als buitenstaander niet aanging, en dat Lexence zich mocht beperken tot contacten met EAW als haar gesprekspartner namens de CV, heeft het hof het hiervoor in 3.5.4 dan wel 3.5.5 overwogene miskend. Dit brengt mee dat de hiervoor in 3.5.1 weergegeven klachten van de onderdelen 2.7 en 2.8 slagen.
3.7.1
Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vordering van de participanten. Volgens het hof in rov. 3.13 heeft de Stichting in dit verband (samengevat weergegeven) aangevoerd:
“De Stichting stelt voorop dat Lexence zich als advocaat van de CV tevens de gerechtvaardigde belangen van de participanten had moeten aantrekken. De Stichting neemt daarbij in overweging dat de advisering van de CV de facto op kosten van de participanten plaatsvond. Lexence heeft dit onvoldoende gedaan en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de participanten. Zo verwijt de Stichting Lexence dat zij eraan heeft bijgedragen dat de participanten onkundig werden gehouden over de fout in het prospectus. Volgens de Stichting had Lexence niet mogen adviseren om die fout ten opzichte van de participanten te verzwijgen en meer in het bijzonder had Lexence, in de persoon van mr. Van Driel, tijdens de bijeenkomst van 4 oktober 2005 moeten ingrijpen toen namens de beherend vennoot werd gesuggereerd dat het prospectus niet onjuist was. Bovendien was het voeren van een kansloze bestuursrechtelijke procedure er slechts op gericht de discussie over de prospectusaansprakelijkheid uit te stellen.”
3.7.2
Ter zake heeft het hof overwogen:
“3.14 Het hof herhaalt dat de CV als enige opdrachtgever van Lexence te gelden heeft, daartoe rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar beherend vennoot. Het is dan ook de CV jegens wie Lexence een zorgplicht heeft. Hoewel de Stichting wel stelt dat de participanten ervanuit mochten gaan dat Lexence ook hun belangen behartigde, kennelijk ook waar die niet parallel liepen met die van de beherend vennoot, zodat Lexence een dergelijke zorgplicht jegens hen had, onderbouwt zij die stelling niet. Dat had wel op haar weg gelegen, want in de gegeven verhouding lag besloten dat in beginsel Lexence juist niet (ook) de belangen van de participanten zou behartigen waar die niet parallel liepen met die van de beherend vennoot, omdat de participanten niet de opdrachtgevers van Lexence waren.
Deze zorgplicht kan zich onder omstandigheden uitstrekken tot derden. Het hof volgt de Stichting echter niet in haar betoog dat Lexence haar zorgplicht jegens de participanten als zodanige derden heeft geschonden. Immers, deze zorgplicht kan niet zover gaan dat van een advocaat verlangd kan worden dat hij handelt in strijd met de belangen van zijn eigen cliënt of dat hij de vertrouwensrelatie met zijn cliënt schaadt. Het advies aan de CV om niet de aandacht te vestigen op de fout in de prospectus, maar zich in te spannen om de waarde van de grond en de profijtelijkheid van de investering te herstellen, diende het belang van de CV. Van Lexence kon niet gevergd worden dat zij in strijd met dat belang de participanten actief zou informeren over de mogelijkheid van prospectusaansprakelijkheid en aldus wanprestatie jegens haar opdrachtgever zou plegen. Het enkele feit dat de advisering de facto voor rekening van de participanten zou komen, maakt het voorgaande niet anders. Daarbij is mede van belang dat de - zelfverkozen - rechtsverhouding tussen de stille vennoten en de CV zich kenmerkt door het volledig ontbreken van zeggenschap van de participanten.”
3.7.3
Onderdeel 3 klaagt terecht dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
3.7.4
Het hof heeft ook in rov. 3.14 miskend dat het belang van de commanditaire vennootschap bestaat in het gezamenlijke belang van de vennoten, dus zowel de beherende als de commanditaire vennoten (zie hiervoor in 3.5.4).
3.7.5
Voorts heeft het hof uit het oog verloren dat de participanten commanditaire vennoten van de CV waren en derhalve niet kunnen worden aangemerkt als (willekeurige) derden ten opzichte van de CV. Omdat de belangen van de participanten als commanditaire vennoten nauw waren betrokken bij (het belang van) de CV (zie hiervoor in 3.5.2), diende Lexence als advocaat van de CV mede op hun belangen acht te slaan en levert een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens de CV in beginsel tevens een onrechtmatige daad op jegens de participanten (vgl. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:A09069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog) en, specifiek met betrekking de aansprakelijkheid van de advocaat, HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983/367).
3.8
Onder 2.1 en 3.1 klagen de onderdelen voorts terecht dat de herhaalde overweging van het hof dat alleen de CV als opdrachtgever van Lexence heeft te gelden (rov. 3.6 en 3.14, eerste zinnen), onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de gemotiveerde stelling van de Stichting dat Lexence mede heeft gehandeld in opdracht van EAI en/of EAIG (en ook in verband daarmee is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens de CV dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de CV en de participanten). Nu deze stelling zou kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van de Stichting, had het hof niet zonder nadere motivering daaraan mogen voorbijgaan.
3.9
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2016;
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Lexence in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 6.694,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
22 september 2017.
22 september 2017.