Conclusie
Nr. 17/00948
Zitting: 15 mei 2018 (bij vervroeging)
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 8 februari 2017 de verdachte veroordeeld ter zake van
‘poging tot zware mishandeling’tot een gevangenisstraf van vier maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van de bij het in het arrest genoemde vonnis voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vier maanden gelast.
‘poging tot zware mishandeling’tot een gevangenisstraf van vier maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van de bij het in het arrest genoemde vonnis voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vier maanden gelast.
Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelvalt uiteen in twee deelklachten. In de eerste plaats komt het op tegen het bewezenverklaarde voorwaardelijk opzet en ten tweede wordt geklaagd over ‘s hofs gebruik van de verklaring van de getuige [getuige 1].
eerste middelvalt uiteen in twee deelklachten. In de eerste plaats komt het op tegen het bewezenverklaarde voorwaardelijk opzet en ten tweede wordt geklaagd over ‘s hofs gebruik van de verklaring van de getuige [getuige 1].
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 26 april 2015 te Etten-Leur ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, hebbende hij verdachte voornoemde [betrokkene 1] op/tegen het oog en/of het gezicht gestompt en/of geslagen (waarbij [betrokkene 1] ten val is gekomen) en/of (vervolgens) in/tegen de zij en/of op/tegen de ribben, althans het lichaam getrapt en/of geschopt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (vetgedrukt in het origineel):
“1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 30 april 2015 (pg. 16-18), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van mishandeling, gepleegd op 26 april 2015 te Etten-Leur. Ik heb niemand toestemming gegeven om mij pijn of letsel aan te brengen. Niemand had het recht om dit te doen. Ik heb na en tijdens de mishandeling pijn en letsel (het hof begrijpt: ondervonden).
Op 26 april 2015, omstreeks 16:30 uur, ging ik naar Café Zaal Roelofs in Etten-Leur. Ik ging daar alleen heen. [verdachte] zat ook in Café Zaal Roelofs. Ik ken [verdachte] nu ongeveer een of twee jaar, ik ken hem alleen oppervlakkig.
Ik ben doorgelopen naar het toilet. Toen ik bij de toiletten aankwam zag ik dat [verdachte] achter mij aan was gelopen naar het toilet. Na het plassen ben ik richting het rokershok gelopen. Ik opende de deur van het rokershok. De deur van het rokershok moet je naar je toe openen. Ik draaide dus een beetje om en toen zag ik [verdachte] achter mij staan. Ik zag dat hij uithaalde met een vuist. Ik voelde een klap tegen mijn hoofd. Ik voelde dat de klap op mijn rechter oog kwam. Ik voelde pijn. Ik voelde een bonzende, kloppende pijn. Doordat ik een klap tegen mijn oog kreeg viel ik op de grond. Toen ik op de grond lag voelde ik schoppen in mijn linker zij.
Ik voelde dat een persoon hard tegen de linkerkant mijn ribben aan trapte. Er is een persoon die mij heeft zien vallen. Deze persoon kwam naar ons toe en riep: “Stop daarmee! Stop daarmee!”. [verdachte] stopte op dat moment met trappen. Deze persoon heeft [verdachte] mij zien trappen.
Op de eerste hulp ben ik onderzocht, vervolgens hebben ze röntgenfoto’s gemaakt. Daaruit bleek dat ik drie gebroken ribben heb. De dokter was echter bang dat er ook iets met mijn milt aan de hand was. De dokter heeft nog een echo van mijn buik gemaakt. Daar was gelukkig alles in orde.
Korte opmerking verbalisant
Aangever heeft een blauw oog aan zijn rechterkant. Er zit een schaafwondje van ongeveer 2 centimeter onder zijn rechter oog. In zijn rechter oor zit ook een klein sneetje, ongeveer 1 centimeter lang. In de rechter wenkbrauw van meneer zitten korsten, rode en blauwe plekken. Op de neus van aangever zitten ook drie kleine schaafwondjes. Aangever vertelt mij dat hij drie gebroken ribben heeft.
2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 20 mei 2015 (pg. 19 - 20), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 1]:
Op 26 april 2015 zat ik in Zaal Roelofs in Etten-Leur. [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) zat ook in het café. Dit is een kennis van mij, vooral van mijn man. Ook zag ik een andere man die ik ken als [verdachte] of [verdachte].
Op een zeker moment was ik bezig met mijn laptop met muziek. In mijn ooghoek zag ik iemand vallen in het rookhok van het café. Ik zag dat dit [betrokkene 1] was. Ik zag dat [verdachte] erbij stond. Het rookhok is ongeveer 10 meter verwijderd van de plaats waar ik zat. Ik zag dat [verdachte] meerdere keren trapte richting [betrokkene 1] die op de grond lag.
Ik ben toen snel naar het rookhok gelopen. Ik zag [verdachte] toen meteen naar buiten lopen. [betrokkene 1] was op dat moment half overeind gekomen. Hij was erg beduusd. Ik zag dat één van zijn ooghoeken bijna zwart van kleur was. Ik zag ook dat hij een verwonding had ter hoogte van zijn wenkbrauw en naast zijn oog.
De manier van trappen toen [betrokkene 1] op de grond lag, kwam op mij over alsof [verdachte] hem dood probeerde te trappen, zo hard trapte hij richting [betrokkene 1].
3. Het proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, d.d. 11 december 2015, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:
Ik weet dat het over een akkefietje gaat met [betrokkene 1], (het hof begrijpt: [betrokkene 1]). [verdachte] trapte op [betrokkene 1] in. [verdachte] heeft twee keer op [betrokkene 1] ingetrapt. [verdachte] heeft twee trappende bewegingen gemaakt naar de borststreek van [betrokkene 1]. Hij trapte naar [betrokkene 1] alsof hij tegen een bal aan trapte. [verdachte] trapte hard richting [betrokkene 1], ik had echt het idee dat hij [betrokkene 1] wilde doodtrappen. Na het trappen heeft [verdachte] [betrokkene 1] ook gestompt met zijn vuist. Tijdens het hele incident stond [verdachte].
4. De geneeskundige verklaring van Amphia ziekenhuis, locatie Molengracht,
opgemaakt d.d. 10 juli 2015 (pg. 28) voor zover inhoudende als medische verklaring van de arts op de spoedeisende hulp aangaande [betrokkene 1].
Medische informatie betreffende:
Achternaam : [betrokkene 1]
Voornamen : [voornamen betrokkene 1]
Omschrijving van het letsel.
B. Is er vermoeden van niet uitwendig waarneembaar letsel: Ja
Is er vermoeden van inwendig bloedverlies: Ja
D. De datum waarop voornoemde persoon werd onderzocht: 27-04-2015
E. Overige van belang zijnde informatie:
Ribfracturen van rib 7 t/m 11, geen tekenen van inwendige bloedingen in thorax of buik.
F. Geschatte duur genezing:
6 weken
Het hof heeft in de bewijsoverwegingen opgemerkt dat uit de medische verklaring blijkt dat het slachtoffer een aantal gebroken ribben en een hematoom bij zijn rechteroog had. De hematoom blijkt echter niet uit de medische verklaring, maar uit de korte opmerking van de verbalisant onder het proces-verbaal van aangifte, hierboven opgenomen onder bewijsmiddel 1.”
6. Het hof heeft voorts het volgende overwogen (onderstreept in het origineel):
“Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Anders dan de verdediging kennelijk betoogt is het hof van oordeel dat de verklaring van de getuige [getuige 1] wel voor het bewijs kan worden gebruikt, nu deze steun vindt in andere bewijsmiddelen.
Het hof komt op grond van de bewijsmiddelen, anders dan de politierechter, de advocaat-generaal en de verdediging, tot een bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde.
Het hof overweegt daarbij als volgt.
De verdachte heeft het slachtoffer met zijn vuist tegen het rechteroog geslagen en hem in zijn linkerzij getrapt. Blijkens de medische verklaring had het slachtoffer een aantal gebroken ribben en een hematoom bij zijn rechteroog. De getuige [getuige 1] heeft tegenover de rechter-commissaris verklaard dat de manier van trappen door de verdachte, toen het slachtoffer op de grond lag, op haar over kwam alsof verdachte hem probeerde dood te trappen.
Het hof overweegt dat alleen al uit het letsel blijkt dat verdachte hard heeft geslagen en geschopt. Hij heeft met kracht het hoofd, ter hoogte van het oog (een zeer gevoelige plek) en de zij (waar zich vitale delen van het lichaam bevinden) geraakt. Naar ervaringsregels is de kans dat daardoor zwaar lichamelijk letsel kan ontstaan aanmerkelijk en op basis van de handelingen van de verdachte, beoordeeld naar hun uiterlijke verschijningsvorm, heeft hij die kans bewust aanvaard. Naar het oordeel van het hof heeft verdachte dus ten minste voorwaardelijk opzet gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Het is niet aan verdachte te danken dat dit delict in een pogingsfase is blijven steken.” [1]
7. De eerste deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel nu uit de bewezenverklaring niet kan volgen dat de handelingen van de verdachte, beoordeeld naar hun uiterlijke verschijningsvorm, gericht zijn geweest op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel en dat de verdachte die kans bewust heeft aanvaard.
8. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier zwaar lichamelijk letsel – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. [2] Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. [3]
9. Blijkens de bewijsoverweging en de bewijsmiddelen heeft het hof de aangifte van het slachtoffer (bewijsmiddel 1) gevolgd en geoordeeld dat de verdachte het slachtoffer met zijn vuist tegen het rechteroog heeft geslagen en hem in zijn linkerzij heeft getrapt. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met een geneeskundige verklaring waaruit blijkt dat het slachtoffer daarbij een hematoom [4] bij zijn rechteroog en een aantal gebroken ribben heeft opgelopen (bewijsmiddel 4). Alleen al uit dit letsel leidt het hof af dat de verdachte het slachtoffer hard heeft geraakt op het hoofd ter hoogte van het oog (een gevoelige plek) en in de zij (een plek waar zich vitale delen van het lichaam bevinden). Bovendien heeft het hof rekening gehouden met verklaringen van de getuige [getuige 1] die heeft verklaard zowel het trappen tegen het lichaam als het stompen in het gezicht te hebben gezien en dat zij de indruk had dat de verdachte het slachtoffer probeerde dood te trappen. Uit de wijze waarop letsel aan het slachtoffer is toegebracht (hard slaan en schoppen) en de plaatsen op het lichaam waarop geweld is uitgeoefend (op het gezicht en in de zij) leidt het hof af dat de verdachte naar (algemene) ervaringsregels de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer bewust heeft aanvaard. Dat het delict in een pogingsfase [5] is blijven steken, is volgens het hof niet aan de verdachte te danken.
10. Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel dat (tenminste) sprake is van voorwaardelijk opzet, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit toereikend gemotiveerd. Voor zover het middel klaagt dat de bewezenverklaring een groot aantal alternatieven bevat waaruit zou blijken dat het hof niet heeft kunnen vaststellen wat de verdachte feitelijk heeft gedaan, miskennen de stellers van het middel dat de rechter in beginsel niet hoeft te kiezen tussen de tenlastegelegde alternatieven zolang de bewijsmiddelen ruimte laten voor alle opengelaten varianten. [6] Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en bewijsmotivering hieromtrent blijkt dat de verdachte het slachtoffer tegen zijn oog en/of gezicht heeft geslagen en dat hij het slachtoffer tegen zijn zij, ribben of lichaam heeft getrapt of geschopt. De eerste deelklacht faalt dan ook.
11. In de tweede plaats klaagt het middel over ’s hofs afwijzende beslissing op het namens de verdachte gevoerde verweer dat de getuigenverklaring van de getuige [getuige 1] niet tot het bewijs had mogen worden gebezigd.
12. Het in het middel bedoelde verweer luidt als volgt:
“5. De in de tenlastelegging gekozen formulering is vooral gebaseerd op de verklaring van een getuige, [getuige 1], die kort voor de behandeling van de zaak bij de politierechter bij de rechter-commissaris nog eens een verklaring heeft afgelegd.
6. Volgens cliënt, maar ook (mijns inziens) op grond van verdere onderzoeksgegevens kan de getuige nooit gezien hebben wat zij zegt te hebben gezien. Alleen al op grond van haar positie, schuin tegenover de deur naar het rookhok, kan dit worden geconcludeerd. Er zijn veel obstakels in het zicht naar de toiletruimte. Ik verwijs naar de verklaring van [getuige 2].
7. Er is gerede twijfel mogelijk met betrekking tot de verklaringen van [getuige 1], met name wat zij vanaf welke positie heeft gezien. Waren de deuren dicht of waren deze open?
8. De getuige zegt dat de deuren open waren. Dat ligt in alle objectiviteit gezien niet voor de hand. Het gaat om een toiletruimte en, verderop, na de tweede deur, om het rookhok. Die ruimten laat je niet openstaan. Zowel de geurtjes uit de toiletruimte als die uit het rookhok wil je niet in de zaak hebben. Dus je laat die deuren zoveel mogelijk dicht.
9. [betrokkene 1] zegt zelf (bladzijde 15): “Er is een persoon die mij heeft zien vallen. Deze stond toevallig voor de ruit van de deur om naar het gangetje te lopen en het café zelf.’’
10. Dat staat haaks op wat de getuige zelf zegt, namelijk dat zij een en ander zou hebben gezien vanaf haar positie achter de draaitafel. Dat is +/- vijfentwintig meter vanaf de deur. Eerder zegt zij dat het gaat om tien meter vanaf de deur. Bij het afleggen van haar tweede verklaring hebben verbalisanten haar naar mijn oordeel een handje geholpen en de afstand opgemeten. Die hulp bij het opfrissen van het geheugen zou men eigenlijk geverbaliseerd moeten hebben.
11. De verklaring in combinatie met de foto’s is suggestief door de foto te nemen met de deuren open.
12. De verklaring van [betrokkene 1] kan alleen maar betekenen dat de deuren dicht waren. In de deur zit namelijk een smalle ruit. Ik verwijs ook naar de verklaring van getuige [getuige 2]. Wanneer die deur dicht is is er niet in het rookhok te kijken vanuit het café.
13. Uit de verklaringen blijkt ook dat het bijzonder druk was. [getuige 1] (bladzijde 30-35), [getuige 2] (bladzijde 60-65) en dat er veel mensen stonden/zaten in de ruimte tussen de positie van [getuige 1] en de deur naar het toilet.
14. Conclusie: er was geen vrij zicht derhalve.
(…)
16. Ik heb grote twijfels met betrekking tot de juistheid en dus bruikbaarheid van de verklaring van [getuige 1].
(…)
23. Zoals gezegd zijn delen uit de tenlastelegging naar ons oordeel niet bewezen. Wel is er sprake van een mishandeling over een weer doch dat is naar ons oordeel geen poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Daarvoor is onvoldoende bewijs.” [7]
13. Het in hoger beroep gevoerde verweer gaat ervan uit dat de tenlastelegging vooral is gebaseerd op de verklaring van de getuige [getuige 1], dat deze verklaring niet juist kan zijn en daarom niet bruikbaar is voor het bewijs. Anders dan de verdediging, is het hof echter van oordeel dat ook de verklaring van de getuige [getuige 1] voor het bewijs kan worden gebruikt, nu deze steun vindt in andere bewijsmiddelen. Gelet op de gebruikte bewijsmiddelen gaat het daarbij om de aangifte van het slachtoffer, aangevuld met een opmerking van de verbalisant betreffende het letsel van de aangever (bewijsmiddel 1) en een geneeskundige verklaring (bewijsmiddel 4). In ’s hofs oordeel ligt besloten dat het hof, in weerwil van hetgeen de verdediging heeft betoogd, ervan uitgaat dat de getuige hetgeen is gebeurd met het slachtoffer wel moet hebben kunnen waarnemen omdat de verklaring van de getuige steun vindt in de aangifte en deze ook past bij hetgeen uit de medische verklaring naar voren komt. Het hof gaat er vanuit dat er zowel is gestompt tegen het rechteroog als geschopt tegen de zij. De stellers van het middel klagen dat dit oordeel mede is gebaseerd op verklaringen van de getuige [getuige 1], terwijl daarin wordt uitgaan van een andere volgorde van de gebeurtenissen dan in de aangifte. Kennelijk heeft het hof dit verschil van ondergeschikt belang geacht en de zinsnede “Na het trappen heeft [verdachte] [betrokkene 1] ook gestompt met zijn vuist” in bewijsmiddel 3 opgenomen als bewijs voor het feit dat de verdachte het slachtoffer niet alleen heeft getrapt, maar ook heeft gestompt. Daarbij merk ik op dat ook met weglating van de betreffende zinsnede uit bewijsmiddel 3 de bewezenverklaring nog steeds met voldoende redenen zou zijn omkleed. Het oordeel van het hof is gezien het voorgaande niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik merk voorts nog op dat het aan de rechter is die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen. [8] De tweede deelklacht faalt eveneens.
14. Het middel faalt in beide onderdelen.
15. Het
tweede middelklaagt over de schending van de redelijke (inzend)termijn.
tweede middelklaagt over de schending van de redelijke (inzend)termijn.
16. Namens de verdachte is op 10 februari 2017 cassatie ingesteld tegen het arrest van 8 februari 2017. De Hoge Raad heeft de gedingstukken op 29 november 2017 ontvangen. De termijn voor het inzenden van de stukken (van de niet preventief gehechte verdachte) naar de Hoge Raad bedraagt acht maanden. [9] Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. In zoverre hebben de stellers van het middel een punt. Tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf hoeft dit evenwel niet te leiden indien de Hoge Raad nog voor 10 juni 2018 uitspraak doet, omdat de vertraging van de inzendtermijn dan wordt gecompenseerd door een voortvarende behandeling.
17. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
18. Beide middelen falen en het eerste middel kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG