ECLI:NL:PHR:2018:526

Conclusie

Zaaknr: 17/04463

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 25 mei 2018

Conclusie inzake:

[de man],

verzoeker tot cassatie,

adv.: mr. C.S.G. Janssens

tegen

[de vrouw],

verweerster in cassatie,

adv: mr. C.G.A. van Stratum

In deze echtscheidingszaak draait het met name om de verdeling van een tweetal tot de huwelijksgemeenschap behorende ondernemingen. Nu geen waardering door deskundigen heeft kunnen plaatsvinden, heeft de rechtbank de wijze van verdeling aldus gelast dat elk van partijen een onderneming wordt toegedeeld onder verrekening van de helft van de waarde. Op het hoger beroep van de man heeft het hof de toedeling gehandhaafd, maar met de bepaling dat ter zake geen verrekening zal plaatsvinden. In cassatie klaagt de man onder meer over schending van het verbod van reformatio in peius en van art. 1:100 lid 1 BW Pro en betoogt hij dat het hof de ondernemingen niet mocht toedelen zonder zelfstandig de waarde ervan vast te stellen. Voorts wordt geklaagd over het oordeel dat een gemeenschappelijke schuld niet is komen vast te staan.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Partijen (hierna: de man resp. de vrouw) zijn met elkaar gehuwd te Yoğurtlu, Turkije, op 31 oktober 2002. Zij hebben twee minderjarige kinderen.

(ii) Beide partijen hebben zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit.

1.2

In de bij verzoekschrift tot echtscheiding met nevenverzoeken van 24 juli 2014 ingeleide procedure heeft de vrouw verzocht – onder meer en voor zover thans van belang – te bepalen dat de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap wordt verdeeld op de door haar voorgestelde wijze.

Dit voorstel houdt o.m. in: (i) veroordeling van de man tot levering van de door hem gehouden 50% van de aandelen in [B] B.V.^[2]aan de vrouw tegen voldoening door de vrouw van de helft van de totale waarde ad € 43.000, verminderd met dividendbelasting, ofwel per saldo € 16.125, aan de man (ii) toedeling van de eenmanszaak [A] (totale waarde € 135.000) aan de man onder verplichting van de man om de helft van de waarde ofwel € 67.500 aan de vrouw te voldoen, en (iii) bepaling dat partijen ieder voor de helft draagplichtig zijn voor rekening-courantschulden van de vrouw aan [B] B.V. en haar dochterondernemingen.^[3]

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer inhoudende dat de waarde van de aandelen in [B] B.V wordt betwist en door een onafhankelijk deskundige moet worden vastgesteld en dat de eenmanszaak van de man niet actief meer is en geen waarde vertegenwoordigt.^[4]

1.3

Ter zitting van de rechtbank Rotterdam hebben partijen overeenstemming bereikt over de verdeling van een aantal bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap.^[5]

1.4

Bij beschikking van 11 maart 2015 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. Met betrekking tot de verdeling heeft zij geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is, dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime en dat als peildatum voor zowel de omvang als de waardering van de gemeenschap heeft te gelden 24 juli 2014. Voorts overwoog zij ten aanzien van nagenoemde bestanddelen als volgt:

“2.10.13 (…)

Ondernemingen [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V.

Vaststaat dat beide partijen 50% van de aandelen bezitten. Voorts staat vast dat de vrouw samen met haar zus de ondernemingen exploiteert.

De vrouw vraagt toedeling van de ondernemingen aan haar en stelt dat de ondernemingen per peildatum een waarde hadden van € 43.000,--. De vrouw is van mening dat de man zijn aandelen aan haar dient te leveren na uitkering van de helft van de waarde van die aandelen minus diverse belasting.

De man heeft dit gemotiveerd weersproken en vraagt de waarde van de ondernemingen te laten bepalen door een deskundige, een accountant.

De rechtbank is van oordeel dat - alvorens op dit punt een beslissing kan worden genomen - een onderzoek door een deskundige noodzakelijk is omtrent vorengenoemde twistpunten.

(…)

Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. (...)

Onderneming [A]

Vaststaat dat de man deze onderneming exploiteerde.

De man vraagt toedeling van deze onderneming aan hem zonder enige verrekening met de vrouw. De man stelt dat deze onderneming thans een inactieve eenmanszaak betreft en geen waarde vertegenwoordigt.

De vrouw heeft dit gemotiveerd betwist. Zij vraagt de onderneming aan de man toe te scheiden onder verrekening van de helft van de waarde met haar. Zij stelt dat de onderneming per peildatum een waarde had van € 135.000,-.

De rechtbank is van oordeel dat - alvorens op dit punt een beslissing kan worden genomen - een onderzoek door een deskundige noodzakelijk is omtrent vorengenoemde twistpunten.

(...)

Rekeningen-courant bij kinderdagverblijven, [B] B.V., Maan Beheer B.V. en Kinderdagverblijf De Maan Rotterdam B.V.

De vrouw stelt dat de rekeningen-courant respectievelijk bedragen € 1.635,--,
€ 26.446,--, € 53.232,-- en € 2.435,-- en is van mening dat partijen ieder voor de helft draagplichtig hiervoor zijn.

De man heeft dit gemotiveerd betwist.

De rechtbank is van oordeel dat de gestelde rekening-courantschulden (thans) niet voor separate beoordeling of verdeling in aanmerking kunnen komen, maar in het kader van de waardering van de ondernemingen van de vrouw dienen te worden meegenomen.

(…)

Lening bij de vader van de man

Ter zitting stelt de man dat hij een geldlening bij zijn vader heeft ten bedrage van tenminste € 20.000,--, € 25.000,-- en € 20.000,--, derhalve een totaal van tenminste € 65.000,--.

De vrouw heeft dit gemotiveerd betwist.

In hetgeen door de man ter zake is aangedragen is het bestaan van deze schuld naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden. De man heeft het bestaan van deze schuld niet met stukken onderbouwd. Derhalve zal deze buiten beschouwing worden gelaten.”

Daarop heeft de rechtbank, onder aanhouding van de verdeling, partijen in de gelegenheid gesteld – in verband met de waardering van de ondernemingen en de rol van de rekeningen courant in dat verband – zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de aan deze voor te leggen vragen.

1.5

De aangezochte deskundige heeft voor haar werkzaamheden een voorschot van
€ 14.000 gevraagd.

1.6

De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de kosten van de deskundige zeer hoog zijn en dat hij niet in staat is de helft van de kosten te voldoen.

Volgens de vrouw dient iedere partij de helft te voldoen. Indien de man niet de helft wil betalen, dient volgens haar voor de waarden van de ondernemingen te worden aangesloten bij productie 21 van haar aanvullend verzoekschrift van 11 december 2014.

1.7

In haar beschikking van 23 december 2015 heeft de rechtbank bepaald dat nu ten aanzien van de waardering van de ondernemingen en de eventueel te benoemen deskundige geen overeenstemming (meer) bestaat tussen partijen, de ondernemingen thans niet gewaardeerd worden door een deskundige en partijen zelf zich hierover nader dienen uit te laten.

1.8

In haar eindbeschikking van 14 juli 2016 oordeelde de rechtbank:

“2.3.2 (...)

Ondernemingen [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V.

De vrouw handhaaft haar stelling dat de ondernemingen per peildatum een waarde hadden van € 43.000,-. Zij heeft daartoe reeds bij indiening van haar verzoekschrift op 12 december 2014 een overzicht van de accountant van de vrouw overgelegd betreffende ‘Waardering [B] B.V.’ d.d. 4 december 2014.

De man heeft de waarde van de ondernemingen betwist. Op zijn verzoek is de behandeling van de zaak op dit punt bij beschikking van 11 maart 2015 aangehouden teneinde de waarde van de ondernemingen te laten bepalen door een deskundige. De man vond daarop de kosten voor de uitvoering van het deskundigenonderzoek zeer hoog en gaf aan niet in staat te zijn de helft van het voorschot van de kosten van de werkzaamheden hiertoe te voldoen.

Derhalve heeft er geen deskundigenonderzoek kunnen plaatsvinden. De man is van mening dat de aandelen van de ondernemingen het dubbele waard zijn, te weten een bedrag van € 86.000,--.

Ofschoon de man geen enkele onderbouwing geeft voor de door hem gestelde waarde en een deskundigenonderzoek niet heeft kunnen plaatsvinden, zal de rechtbank niet zonder meer uitgaan van het schrijven van de accountant van de vrouw betreffende de waarde van de ondernemingen.

Nu, zoals in de beschikking van 11 maart 2015 reeds is overwogen, vast staat dat de vrouw samen met haar zus de ondernemingen exploiteert, is het, in tegenstelling tot het verzoek van de man, de vrouw die - al dan niet samen met haar zus - de ondernemingen voort zal zetten. Hieraan doet niet af dat de vrouw haar bakens meer naar Turkije zal verplaatsen. De ondernemingen worden derhalve aan dc vrouw toebedeeld onder verrekening van de helft van de waarde van de aandelen van die ondernemingen per peildatum met de man. De vrouw dient de aandelen van de man over te nemen waarbij de man recht heeft op de helft van de waarde van de aandelen, waarbij rekening gehouden dient te worden met de in te houden belasting.

Rekeningen-courant bij kinderdagverblijven, [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V.

Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, de rechtbank geen aanleiding ziet om van het beginsel van verdeling bij helfte ten aanzien van de hiervoor genoemde ondernemingen af te wijken, dienen ook de rekeningen-courant van deze ondernemingen als gemeenschapsschulden bij helfte tussen partijen te worden verdeeld. Derhalve zijn partijen ieder voor de helft draagplichtig voor deze rekeningen-courant.

Onderneming [A]

De man is van mening dat deze eenmanszaak geen waarde vertegenwoordigt. Volgens hem worden al geruime tijd geen werkzaamheden uitgevoerd en is de onderneming gestaakt. De man stelt dat het saldo van de onderneming € 13,38 en het ondernemingsvermogen € 426,- bedraagt en dat er alleen een oudedagsreserve resteert van € 37.667,-, welk bedrag hij volledig heeft aangewend voor het betalen van de hypotheek van de echtelijke woning.

De vrouw stelt dat deze onderneming per peildatum een waarde had van
€ 135.000,--. Ook hiertoe heeft zij reeds bij indiening van haar verzoekschrift op 12 december 2014 een overzicht van haar accountant overgelegd betreffende ‘Waardering [A]’ d.d. 4 december 2014.

De rechtbank stelt vast dat ook hiertoe geen deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden ter bepaling van de waardering van de onderneming. Dat de onderneming thans (nagenoeg) geen waarde vertegenwoordigt, zoals door de man is gesteld, is door de man niet althans onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat de onderneming wordt gestaakt maakt nog niet dat de onderneming ten tijde van de peildatum geen waarde vertegenwoordigde. De rechtbank ziet geen aanleiding om zonder meer van de door de accountant van de vrouw gestelde waarde uit te gaan. Nu partijen in gemeenschap van goederen gehuwd zijn geweest dient de waarde van de onderneming van de man per peildatum te worden verdeeld.”

De rechtbank heeft de wijze van verdeling van de gemeenschap gelast zoals weergegeven in de beschikking van 11 maart 2015 onder rov. 2.10.11 en 2.10.13 en de beschikking van 14 juli 2016 onder rov. 2.3.2.

1.9

De man is van de beschikking van 14 juli 2016 in hoger beroep gekomen met verzoek, na vernietiging, opnieuw beschikkende te bepalen – onder meer – :

5) dat een ieder van partijen de helft van de totaalschuld bij de vader van de man ad TL 303.549 (incl. rente) aan de vader van de man dient te voldoen;

(10) ter zake de ondernemingen van partijen:

Primair: dat de BV’s buiten de verdeling worden gelaten en dat de man zijn aandelen behoudt;

Subsidiair: dat overname van de aandelen door een van partijen zal gebeuren op basis van het hoogste bod van een van partijen, waarbij de overnemende partij de helft van de waarde/bod aan de andere partij dient te vergoeden;

11) ter zake de eenmanszaak van de man dat een ieder van partijen de helft van de latente belastingaanslag voor zijn/haar rekening dient te nemen;

12) dat de rekeningen-courant van de ondernemingen van partijen buiten de verdeling gelaten dienen te worden.

1.1

De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij heeft tevens incidenteel geappelleerd op een punt dat thans niet meer van belang is.

1.11

Bij beschikking van 21 juni 2017 heeft het hof voor zover thans nog van belang als volgt overwogen:

“
Peildatum, omvang en waardering van de huwelijksgemeenschap

5. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat als peildatum voor zowel de omvang en de samenstelling van de huwelijksgoederengemeenschap als voor de waardering van de bestanddelen van de gemeenschap heeft te gelden 24 juli 2014.

(…)

Leningen bij de vader van de man

12. De man stelt in grief 3 dat hij een drietal schulden heeft bij zijn vader ter hoogte van respectievelijk € 25.000,-, € 20.000,- en € 20.000,-. Deze schulden behoren volgens de man tot de gemeenschap en dienen meegenomen te worden in de verdeling, in die zin dat een ieder der partijen voor de helft draagplichtig is ter zake de schulden. De man stelt dat het geleende geld is aangewend voor de aankoop van de vakantiewoningen en het stuk grond in Aydin.

De vrouw betwist dat er sprake is van een geldlening bij de vader van de man. Los van het feit dat de vader van de man niet de middelen heeft om leningen te verstrekken, geldt dat partijen zelf over de middelen beschikten om de vakantiewoningen te kopen. Voorts is het geheel onlogisch dat de beweerde geldlening niet is meegenomen in de aangifte Inkomstenbelasting, vanwege het feit dat dit een belastingvoordeel zou opleveren, terwijl de vakantiewoningen wel in box III zijn aangegeven.

13. Nu de man het bestaan van de geldleningen niet met bewijsstukken, zoals banktransactiebewijzen, heeft onderbouwd, en de vrouw de geldleningen gemotiveerd heeft betwist, is het hof van oordeel dat het bestaan van de beweerde geldleningen bij de vader van de man niet is komen vast te staan. Deze schulden zullen derhalve buiten beschouwing worden gelaten. Deze grief van de man ter zake slaagt derhalve evenmin.

(…)

De ondernemingen [B] BV, [C] BV, [D] BV en [E] BV., alsmede de onderneming [A]

20. De man kan zich in de grieven 7 en 8 niet verenigen met de beslissing van de rechtbank, waarin de ondernemingen aan de vrouw zijn toebedeeld, omdat hij ondubbelzinnig kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn aandelen niet wil verkopen aan de vrouw. Hij stelt dat hij niet gedwongen kan worden zijn aandelen te verkopen. Volgens de man is tijdens het oprichten van de ondernemingen door partijen al rekening gehouden met een eventuele scheiding. Partijen hebben de ondernemingen in de vorm van een holding en B.V.’s opgericht, zodat bij een eventuele scheiding de ondernemingen kunnen blijven voortbestaan. Daarnaast heeft de man een hoger bedrag genoemd om de aandelen van de vrouw over te nemen. De man voert aan dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met dit verzoek van de man en de ondernemingen aan de vrouw heeft toebedeeld. De man verzoekt verder te bepalen dat een ieder van partijen de helft van de latente belastingaanslag voor zijn/haar rekening dient te nemen.

De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man weigert zijn medewerking te verlenen aan het verkopen van zijn aandelen aan haar, niet omdat de man de ondernemingen van de vrouw en haar zus mede wil exploiteren, maar omdat de man de vrouw niet wil en kan loslaten. De vrouw meent dat de rechtbank een terechte beslissing heeft genomen op dit punt.

De waarde van de ondernemingen en van de eenmanszaak kan niet worden vastgesteld nu een deskundigenonderzoek is uitgebleven. Verder is niet aannemelijk dat er sprake is van een latente belastingaanslag, zoals door de man gesteld.

21. Het hof is gebleken dat de man in eerste aanleg aan de rechtbank onder meer heeft gevraagd de waarde van de ondernemingen te laten bepalen door een deskundige. Een deskundigenonderzoek heeft vervolgens niet plaatsgevonden, omdat de man zei de helft van het voorschot voor de deskundige niet te kunnen voldoen. Beide partijen hebben nu aangegeven geen deskundigenbenoeming te wensen. De waarde kan derhalve niet worden vastgesteld nu een deskundigenonderzoek is uitgebleven en partijen de waardebepalingen van elkaar over en weer blijven betwisten. Het hof is op basis van de overgelegde stukken van oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een latente belastingaanslag inzake de onderneming [A], zodat daarmee geen rekening wordt gehouden. De vrouw wil de ondernemingen niet onverdeeld laten. In het licht van bovengenoemde omstandigheden acht het hof het het meest aangewezen dat de aandelen in de ondernemingen [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V. aan de vrouw worden toegedeeld; de activa die behoren tot de onderneming [A] worden aan de man toegedeeld, met bepaling dat de man de schulden van deze onderneming als eigen schulden moet voldoen onder vrijwaring van de vrouw. Deze toedeling vindt plaats met gesloten beurzen, dus zonder verrekening van de waarden. Het hof zal aldus beslissen.

De rekeningen-courant bij kinderdagverblijven, [B] BV, [C] BV, [D] BV en [E] BV

22. De man voert in grief 9 aan dat de vrouw een aantal bedragen, te weten € 1.635,-, € 26.446,-, € 53.232,- en € 2.435,- heeft opgenomen uit de ondernemingen, zonder toestemming van de man. De man verzoekt het hof om de genoemde bedragen buiten de verdeling te laten.

De vrouw stelt dat deze schulden in de huwelijksgemeenschap vallen. De vrouw verenigt zich met het oordeel van de rechtbank.

23. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de schulden tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren. Dit betekent dat beide partijen, ieder voor de helft, draagplichtig zijn voor deze schulden. Van uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan dit anders zou zijn, is niet gebleken. Het hof zal de bestreden beschikking ook op dit punt bekrachtigen.”

Het hof heeft de bestreden beschikking van de rechtbank ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap voor wat betreft de toedeling van de ondernemingen vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende (voor zover in cassatie nog van belang) bepaald:

- dat de aandelen in de ondernemingen [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V., en [E] B.V. aan de vrouw worden toegedeeld;

- dat de activa die behoren tot de onderneming [A] aan de man worden toegedeeld en dat de schulden van deze onderneming door de man als eigen schulden moeten worden voldaan, onder vrijwaring van de vrouw;

- dat partijen ter zake van de hiervoor vermelde toedelingen over en weer niets van elkaar hebben te vorderen,

met bekrachtiging van de beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige en met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders verzochte.

1.12

De man heeft tijdig^[6]cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft verweer gevoerd en concludeert tot verwerping. De man heeft geen gebruik gemaakt van het gemaakte voorbehoud het verzoek tot cassatie aan te vullen indien het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep hem daartoe aanleiding zou geven.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in vijf onderdelen.

2.2

Middelonderdeel 1richt zich tegen rov. 21 van ’s hofs beschikking voor zover het de
aandelen in de vennootschappenbetreft. Het omvat drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3).

Subonderdeel 1.1betoogt dat nu de vrouw (in incidenteel appel) niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de aandelen in rov. 2.3.2 en het dictum van de beschikking van 14 juli 2016 (te weten: toedeling aan de vrouw
onder verrekening van de helft van de waarde), het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het door de man geëntameerde hoger beroep een voor hem ongunstiger beslissing te nemen dan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg (te weten: toedeling aan de vrouw
zonder verrekeningvan de waarde). Het hof heeft aldus het verbod van
reformatio in peiusgeschonden (1.1.1).

Althans is 's hofs beslissing onbegrijpelijk, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het hof, gegeven de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep, tot een voor de man ongunstiger beslissing heeft kunnen komen dan in eerste aanleg en het hof bovendien is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de man dat de waarde van de aan de vrouw toe te delen ondernemingen de waarde van de aan hem toe te delen onderneming (verre) overschrijdt. Althans had het hof dienen te motiveren waarom deze beslissing niet minder nadelig voor de man was en waarom die beslissing in deze situatie het meest aangewezen zou zijn (1.1.2).

Subonderdeel 1.2gaat er vanuit dat het hof het verbod van reformatio in peius niet heeft geschonden. Het klaagt dat het hof heeft miskend, en aldus evenzeer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dat ingevolge artikel 1:100 lid 1 BW Pro de echtgenoten een
gelijk aandeelhebben in de ontbonden gemeenschap, tenzij anders is bepaald of in de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich jegens de vrouw op de verdeling bij helfte beroept. Nu de vrouw geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die nopen tot het oordeel dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid verdeling bij helfte in de weg zou staan, kon het hof niet beslissen dat de door de man gehouden aandelen in de vennootschappen aan de vrouw dienen te worden overgedragen zonder verrekening van de waarde van die aandelen. Voor zover het hof met zijn motivering dat een dergelijke verdeling “het meest aangewezen” voorkomt heeft willen uitdrukken dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een verdeling bij helfte belet, is die beslissing onbegrijpelijk.

Volgens
subonderdeel 1.3is in ieder geval ’s hofs beslissing de aandelen in de vennootschappen met gesloten beurzen toe te delen aan de vrouw in strijd met de goede procesorde, omdat het hof met deze beslissing een
ontoelaatbare verrassingsbeslissingheeft gegeven. De man hoefde, gelet op de stellingen van de vrouw en het gevoerde processuele debat, niet beducht te zijn op een beslissing die zou afwijken van de in artikel 1:100 lid 1 BW Pro neergelegde hoofdregel, noch hoefde hij te voorzien dat de stellingen van de vrouw een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zou omvatten.

2.3

Middelonderdeel 2richt zich tegen rov. 21 van ’s hofs beschikking voor zover het de
eenmanszaak [A]betreft en klaagt dat het oordeel van het hof terzake eo ipso - om de in het vorige middelonderdeel genoemde redenen - rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Ook voor deze beslissing geldt immers dat de man in een slechtere positie is komen te verkeren dan hij na de beschikking van de rechtbank verkeerde, dat de beslissing in strijd is met de hoofdregel van artikel 1:100 lid 1 BW Pro, dan wel dat het hof niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan een uitzondering op deze hoofdregel moest worden gemaakt en dat het hof met deze beslissing een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen.

2.4

Volgens
middelonderdeel 3is ’s hofs beslissing een van artikel 1:100 lid 1 BW Pro afwijkende verdeling te gelasten eens temeer onbegrijpelijk in het licht van de beslissing, in rov. 23^[7]van de beschikking a quo, dat de rekening- courantverhoudingen met de diverse aan de vrouw toe te delen vennootschappen wél tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren, omdat de man op deze wijze wél dient te delen in de tot de gemeenschap behorende schuld, maar hij niet deelt in de - eveneens tot de gemeenschap behorende - vordering, welke schuld en vordering immers tot dezelfde rechtsverhouding behoren. Ingeval zou moeten worden beslist dat de man niet de waarde van de aan de vrouw toe te delen vennootschappen zou kunnen verrekenen, is het niet redelijk te beslissen dat hij wél draagplichtig is voor de rekening-courantverhoudingen die tot de gemeenschap behoren. Het vorengaande geldt a fortiori voor de beslissing, in rov. 21, dat de man de schulden van de eenmanszaak als eigen schulden dient te voldoen onder vrijwaring van de vrouw.

2.5

De middelonderdelen 1 t/m 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.6

Deze onderdelen slagen. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de waarde van de ondernemingen niet kan worden vastgesteld nu een deskundigenonderzoek is uitgebleven en partijen de waardebepalingen van elkaar over en weer blijven betwisten. Hoewel tegen deze achtergrond niet met zekerheid kan worden geoordeeld dat het oordeel van het hof op het punt van de ondernemingen een verslechtering voor de man inhoudt ten opzichte van het oordeel van de rechtbank op dat punt^[8], kan zulks ook niet worden uitgesloten, terwijl uit ’s hofs motivering niet kan worden afgeleid waarom het tot een ander oordeel dan de rechtbank op dit punt – per saldo: verdeling bij helfte – is gekomen en waarom zijn oordeel geen verslechtering van de positie van de man zou inhouden in het licht van (i) de stelling van de man dat de waarde van de aan de vrouw toe te delen onderneming (volgens hem: € 86.000,-) de waarde van de aan hem toe te delen onderneming (volgens hem: € 0,-) ver overschrijdt en (ii) de omstandigheid dat het hof in rov. 23 bepaalt dat partijen ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de rekening-courantschulden aan de vennootschappen.

Evenmin kan worden uitgesloten dat het hof aldus is afgeweken van de in art. 1:100 lid 1 BW Pro neergelegde hoofdregel van verdeling bij helfte zonder dat daarvoor een toereikende motivering in de beschikking is opgenomen welke refereert aan de mogelijke uitzonderingen op de hoofdregel op basis van overeenstemming tussen partijen dan wel zeer uitzonderlijke omstandigheden.^[9]

Dat de rechter in het algemeen bij de vaststelling van de (wijze van) verdeling een grote vrijheid toekomt, niet gebonden is aan hetgeen partijen over en weer hebben verzocht en niet expliciet hoeft in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd^[10], laat mijns inziens onverlet dat de rechter zich rekenschap dient te geven van het verbod op reformatio in peius en het uitgangspunt van verdeling bij helfte van art. 1:100 lid 1 BW Pro.

Het oordeel van het hof is derhalve rechtens onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd indien het hof van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan.

2.7

Middelonderdeel 4bestempelt als onbegrijpelijk het oordeel (in rov. 13) dat het bestaan van de beweerde
geldleningenbij de vader van de man niet is komen vast te staan. Daartoe wordt aangevoerd dat de man het bestaan van de geldleningen met bewijsstukken heeft onderbouwd door de leningsovereenkomsten en een beëdigde vertaling daarvan in het Nederlands in het geding te brengen^[11], zodat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de overgelegde onderhandse akten – waarvan de vrouw de echtheid niet heeft betwist – niet zouden nopen tot de beslissing dat het bewijs van het bestaan van de leningen voldoende is komen vast te staan.

2.8

Het hof oordeelt dat de vrouw de geldleningen gemotiveerd heeft betwist (rov. 13). Kennisneming van het verweerschrift in appel leert dat de vrouw onder meer heeft betwist dat er ooit geld is overgemaakt naar de man en/of partijen door de vader van de man. Zij heeft voorts gemotiveerd gesteld dat de vader van de man over (zeer) beperkte financiële middelen beschikt en dat partijen zelf over de middelen beschikten om de vakantiewoningen te kopen. Tenslotte heeft zij aangevoerd dat de beweerde geldlening niet door partijen is meegenomen in de aangifte inkomstenbelasting, hetgeen onlogisch is omdat deze een belastingvoordeel zou opleveren.^[12]Het hof sluit zich bij dit verweer aan met de overweging dat de man geen banktransactiebewijzen met betrekking tot de geldleningen heeft overgelegd. In dat licht is het (feitelijke) oordeel van het hof dat het bestaan van de beweerde geldleningen bij de vader van de man niet is komen vast te staan geenszins onbegrijpelijk.

2.9

Middelonderdeel 5klaagt in de kern dat het hof, door de ondernemingen toe te delen zonder zelfstandig de waarde ervan te bepalen, heeft miskend dat indien de financiële draagkracht van (één der) partijen in de weg staat aan de benoeming van een deskundige die de ondernemingen waardeert, de rechter zelfstandig de waarde van de te verdelen onderneming (en de overige vermogensbestanddelen) dient vast te stellen.

2.1

Dit onderdeel faalt. De rechter zou weliswaar kunnen overgaan tot het begroten van de waarde van vermogensbestanddelen die tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren indien hij meent daartoe voldoende aanknopingspunten te hebben, maar kan daartoe niet worden gehouden indien zulke aanknopingspunten naar zijn oordeel niet (in voldoende mate) aanwezig zijn.^[13]

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verdeling huwelijksgemeenschap en ondernemingen bij echtscheiding zonder deskundige waardering