ECLI:NL:PHR:2018:575

Conclusie

Zaaknr: 17/02070

mr. W.L. Valk

Zitting: 1 juni 2018

Conclusie inzake:

Bureau Beheer Landbouwgronden

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als BBL respectievelijk [verweerder] .

Deze zaak betreft de door BBL aan [verweerder] te betalen schadeloosstelling in verband met de onteigening door BBL van gronden van [verweerder] . Het principaal cassatieberoep betreft het oordeel van de rechtbank omtrent de in de onteigende onroerende zaak aanwezige onwinbare bodembestanddelen. Het incidenteel cassatieberoep betreft (1) eventuele bijzondere geschiktheid van het onteigende door de lage ligging ervan en (2) de kosten van een door [verweerder] ingeschakelde deskundige met het oog op het verweer in de bestuurlijke fase van de onteigening dat de noodzaak van onteigening ontbreekt in verband met de mogelijkheid van zelfrealisatie.

1.Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

1.1.1.

Bij Koninklijk Besluit (hierna: KB) van 16 oktober 2014^[2]zijn ten algemene nutte en ten name van BBL voor de realisatie van het bestemmingsplan ‘Partiële herziening bestemmingsplan uiterwaarden van de gemeente Olst-Wijhe’ ter onteigening aangewezen de volgende perceelsgedeelten (hierna gezamenlijk: ‘de percelen’ dan wel ‘het onteigende’):

 kadastraal bekend gemeente Olst-Wijhe, [perceelnummer] (totaal groot 13.12.75 ha), ter grootte van 04.08.74 ha, omschrijving terrein (grasland), grondplannummer 1;

 kadastraal bekend gemeente Olst-Wijhe, [perceelnummer] (totaal groot 07.14.30 ha), ter grootte van 00.73.31 ha, omschrijving terrein (grasland), grondplannummer 2;

 kadastraal bekend gemeente Olst-Wijhe, [perceelnummer] (totaal groot 05.03.50 ha), ter grootte van 04.81.02 ha, omschrijving terrein (grasland), grondplannummer 3;

 kadastraal bekend gemeente Olst-Wijhe, [perceelnummer], (totaal groot 03.78.35 ha), ter grootte van 00.24.71 ha, omschrijving terrein (natuur), grondplannummer 4;

 kadastraal bekend gemeente Olst-Wijhe, [perceelnummer], (totaal groot 06.60.20 ha), geheel, omschrijving terrein (grasland), grondplannummer 5;

 kadastraal bekend gemeente Olst-Wijhe, [perceelnummer] (totaal groot 04.45.05 ha), ter grootte van 02.71.33 ha, omschrijving terrein (grasland), grondplannummer 6;

 kadastraal bekend gemeente Olst-Wijhe, [perceelnummer] (totaal groot 08.26.45 ha), ter grootte van 03.97.62 ha, omschrijving terrein (grasland), grondplannummer 7.

1.1.2.

In het KB is (wijlen) [betrokkene 1] aangewezen als eigenaresse van de percelen. [verweerder] is de enig erfgenaam van [betrokkene 1] .

1.1.3.

De percelen met grondplannummers 1, 6 en 7 zijn (gedeeltelijk) verpacht.

1.2.

Bij beschikking van 18 maart 2015, hersteld bij beschikking van 23 maart 2015, heeft de rechtbank drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd. Op 1 juni 2015 heeft de vervroegde descente plaatsgevonden.

1.3.

Bij vonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening van de percelen uitgesproken. De rechtbank heeft het voorschot op de schadeloosstelling voor [verweerder] begroot op € 729.421,25.

1.4.

Op 4 november 2015 is het onteigeningsvonnis in de openbare registers ingeschreven.

1.5.

Op 12 oktober 2015 hebben de deskundigen een concept-rapport opgesteld. Partijen hebben daarop gereageerd. Op 4 maart 2016 hebben de deskundigen hun definitieve rapport opgesteld en vervolgens aan partijen en aan de rechtbank toegezonden. Op 29 november 2016 hebben de deskundigen, op verzoek van de rechtbank d.d. 13 mei 2016, een aanvullend rapport opgesteld en aan partijen en aan de rechtbank toegezonden. De deskundigen hebben de aan [verweerder] te betalen schadeloosstelling begroot op uitsluitend de werkelijke waarde van het onteigende, als volgt:

– 05.95.20 ha in verpachte staat à 70/100 x € 4,75 = € 197.904,—

– 17.21.73 ha in onverpachte staat à € 4,75 = € 817.821,75

derhalve in totaal € 1.015.726,—

1.6.

Bij vonnis van 8 maart 2017 heeft de rechtbank de aan [verweerder] te betalen schadeloosstelling als volgt vastgesteld:

Vermogensschade

– 05.95.20 ha in verpachte staat, à 70/100 x € 3,80 = € 158.323,20

– 17.21.73 ha in onverpachte staat, à € 3,80 = € 654.257,40

– vrijkomende bodembestanddelen € 339.150,—

Inkomensschadenihil

Overige schade en kosten

– kosten wederbelegging € 24.377,42

– accountantskosten € 600,—

derhalve in totaal € 1.176.708,02

1.7.

BBL is voorts veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 113.141,23 ter zake kosten van juridische bijstand, € 39.659,08 ter zake kosten van overige deskundige bijstand en € 1.533,— ter zake van het griffierecht. Ten slotte is BBL veroordeeld tot betaling van het salaris en de verschotten van de door de rechtbank benoemde deskundigen tot een bedrag van € 68.807,55 (incl. BTW).

1.8.

Op 15 maart 2017 heeft BBL – gelet op art. 52 lid 2 en Pro lid 3 Ow jo. 54t en 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2017.

1.9.

Op 25 april 2017 heeft BBL – gelet op art. 53 lid 1 jo Pro. art. 54t lid 1 en 80 Ow tijdig – een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Op 26 april 2017 heeft BBL een herstelprocesinleiding ingediend. Op 29 april 2017 heeft BBL – gelet op art. 53 lid 1 jo Pro. art. 54t lid 1 en 80 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie en de herstelprocesinleiding aan [verweerder] betekend. [verweerder] heeft van antwoord gediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. BBL heeft van antwoord in het incidenteel cassatieberoep gediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten, waarna nog van re- en dupliek is gediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

2.1.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep richt zich met diverse klachten tegen rechtsoverwegingen 4.10-4.13, en de daarop voortbouwde rechtsoverwegingen 4.23 en 5.1. Ik citeer de rechtsoverwegingen 4.10-4.13:

‘4.10 De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben geconcludeerd dat geen aanleiding bestaat om [verweerder] een vergoeding toe te kennen in verband met de winning van de bij de ontginning vrijkomende bodembestanddelen, omdat de kosten van de winning de inkomsten hiervan te boven gaan. Er is volgens hen geen reden om de kosten van het verleggen van de in de bodem aanwezige leiding van de Gasunie buiten beschouwing te laten.

4.11

De rechtbank stelt voorop dat bij de vaststelling van de werkelijke waarde van de onteigende gronden rekening moet worden gehouden met de prijsverhogende invloed die in het vrije commerciële verkeer zou uitgaan van bepaalde eigenschappen van de te onteigenen zaak zelf, ook al wordt alleen in verband met het werk waarvoor onteigend wordt de mogelijkheid geopend om die eigenschappen te benutten. Bij de beantwoording van de vraag wat de eigenaar in redelijkheid als betaling mag verlangen, moet het geldelijk belang bij de beschikking over de te ontg[r]aven bodembestanddelen los van deze omstandigheid worden beoordeeld. Van de opbrengst van de winning van de bodembestanddelen mogen de hiermee gemoeide kosten worden afgetrokken. Voor de verdeling van het eventueel resterende voordeel geldt als uitgangspunt dat de winst tussen de onteigende en de onteigenende wordt gedeeld.

4.12

De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen ten onrechte de kosten van het verleggen van de in de bodem aanwezige gasleiding als kosten van de winning van bodembestanddelen hebben aangemerkt. De kosten van het verleggen van de gasleiding zijn weliswaar kosten die in het kader van de uitvoering van het ontgravingsproject moeten worden gemaakt, maar deze kosten hadden ook los van de winning van deze bodembestanddelen moeten worden gemaakt. Deze kosten moeten dan ook worden toegerekend aan het project als zodanig en niet aan de winning van de ter plaatse aanwezige bodembestanddelen. Hieruit volgt dat de kosten van het verleggen van de gasleiding bij de berekening van het voordeel van de aanwezigheid van bodembestanddelen die in het kader van het project in de Welsumerwaarden gewonnen kunnen worden, niet als kosten van de winning van de opbrengst hadden mogen worden afgetrokken.

4.13

De rechtbank stelt vast dat [betrokkene 2] in zijn rapport van 21 november 2016 gemotiveerd heeft aangegeven dat de opbrengst van de in het kader van het project te winnen bodembestanddelen € 1.571.350,— bedraagt. De kosten van de winning bedragen, indien de kosten van het verleggen van de gasleiding buiten beschouwing worden gelaten, volgens het rapport van [betrokkene 2] , € 893.050,—, wat leidt tot een netto-opbrengst van € 678.300,—. Namens BBL is, naar aanleiding van de eerdere memo van [betrokkene 2] van 17 november 2015, waarbij een exploitatieberekening was gevoegd met daarin een vermelde netto opbrengst van € 681.450,—, weliswaar opgemerkt dat deze niet reëel is, maar namens BBL zijn geen andere bedragen genoemd. Niet gebleken is dat BBL onvoldoende gelegenheid heeft gehad om te reageren op de door [betrokkene 2] genoemde bedragen. De berekening in het rapport van 21 november 2016 sluit immers aan bij de exploitatieberekening van 17 november 2015. Zoals toegelicht in het rapport van 21 november 2016, wordt het verschil tussen de exploitatieberekening van 17 november 2015 en de berekening in het rapport van 21 november 2016 veroorzaakt doordat in de eerste exploitatieberekening geen afronding bij de omrekening van kosten per m3 naar kosten per ton heeft plaatsgevonden. Uitgegaan moet dan ook worden van de door [betrokkene 2] genoemde netto opbrengst van € 678.300,—. Nu sprake is van een voordeel van € 678.300,— dient hiervan de helft, dat is € 339.150,—, toe te komen aan [verweerder] , als onteigende.’

2.2.

Onderdeel 1is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het verleggen van de gasleiding moeten worden toegerekend aan het project als zodanig en niet aan de winning van bodembestanddelen en dat daaruit volgt dat de kosten voor het verleggen van de gasleiding bij de berekening van het voordeel van de aanwezigheid van bodembestanddelen niet van de opbrengst van de winning mogen worden afgetrokken.
Onder 1.1betoogt het onderdeel onder meer dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 heeft miskend dat zij de kosten van de verlegging van de gasleiding van Gasunie niet buiten beschouwing had mogen laten in het kader van de kosten die met de winning van de bodembestanddelen samenhangen. De rechtbank had bij de berekening van het voordeel dat samenhangt met de bodembestanddelen rekening moeten houden^[3]met de kosten die de onteigenaar al maakt in het kader van het werk waarvoor wordt onteigend. Anders zou de uitvoering van het werk waarvoor wordt onteigend een voordeel brengen dat vanwege de noodzaak van verlegging van de gasleiding niet is terug te voeren tot een in het onteigende zelf reeds bestaande waarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen.

2.3.

Naar aanleiding van deze klacht het volgende. De vergoeding die plaatsvindt voor in de onteigende onroerende zaak aanwezige zogenaamde onwinbare bodembestanddelen^[4]berust op een op de redelijkheid gegronde nuancering van de eliminatieregel.^[5]Laatstbedoelde regel berust intussen ook zelf op de redelijkheid, ook al is ze thans in de wet neergelegd (art. 40c Ow). Voor de werkelijke waarde van het onteigende is in het algemeen bepalend de prijs die bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper zou totstandkomen (art. 40b lid 2 Ow). Een redelijk handelende verkoper zal geen aanspraak maken op een vergoeding voor een meerwaarde die niet berust op de eigenschappen van de onroerende zaak, maar uitsluitend ontstaat door de uitvoering van het werk (eliminatieregel). Is echter sprake van een meerwaarde die wél berust op de eigenschappen van de onroerende zaak, dan zal een redelijk handende verkoper daarvoor een hogere prijs willen bedingen, en een redelijk handelend koper zal die hem ook gunnen, ook al ontstaat de bedoelde meerwaarde óók door de uitvoering van het werk. Intussen zullen redelijk handelende partijen mede met dit laatste rekening houden. De met onwinbare bodembestanddelen te realiseren meerwaarde zal door hen daarom worden gedeeld, in beginsel bij helfte.^[6]

2.4.

Vaststelling van de meerwaarde in verband met de aanwezigheid van onwinbare bodembestanddelen veronderstelt dat, behalve met de te verwachten verkoopopbrengst van de te winnen bodembestanddelen, ook rekening wordt gehouden met de voor die winning noodzakelijk te maken kosten. Wat geldt nu als weliswaar voor winning van de bodembestanddelen noodzakelijk bepaalde werkzaamheden moeten worden verricht (hier de verlegging van een gasleiding), maar diezelfde werkzaamheden ook reeds ten behoeve van de uitvoering van het werk moeten worden verricht? Het antwoord ligt besloten in de ratio van de onder 2.3 bedoelde nuancering van de eliminatieregel. Die ratio is dat de onteigende een vergoeding behoort te ontvangen voor de werkelijke waarde van de onroerende zaak, rekening houdende met alle eigenschappen die die zaak bezit. Welnu, een onroerende zaak die weliswaar kostbare bodembestanddelen bevat, maar tegelijk een of meer eigenschappen bezit die de lonende exploitatie daarvan verhinderen, óók als het winnen van de bodembestanddelen aan een willekeurige eigenaar van de zaak zou zijn toegelaten, bezit geen relevante meerwaarde. Dat door de wijze van uitvoering van het werk winning van de bodembestandelen mogelijk alsnog lonend wordt, gaat de onteigende niet aan; díé omstandigheid behoort te worden geëlimineerd. De mogelijkheid van een lonende exploitatie van de bodembestanddelen berust in dit geval immers niet op de eigenschappen van de onroerende zaak, maar houdt uitsluitend verband met de uitvoering van het werk.

2.5.

Een en ander volgt rechtstreeks uit rechtspraak van uw Raad. Ik citeer het arrest inzake Van Lynden/Provincie Utrecht^[7](cursivering toegevoegd):

‘O. (...)

dat toch, ten einde voor een geval als het onderhavige bij het bepalen van de in art. 40 der Pro Onteigeningswet bedoelde werkelijke waarde van het onteigende – zijnde de verkoopwaarde in het vrije verkeer – vast te stellen of de aanwezigheid in den bodem van zekere stoffen, waarvan de winning in het algemeen is uitgesloten doch waartoe de aanleg van het werk, waarvoor onteigend wordt, de onteigenende partij in staat stelt, de te vergoeden werkelijke waarde verhoogt, moet worden uitgegaan van de veronderstelling (de fictie) dat op het tijdstip van de onteigening, in plaats van de gedwongen ontneming, een vrijwillige verkoop op commerciële basis plaats zou vinden tussen de onteigenende partij als koper en de onteigende partij als verkoper (...);

dat daarbij verder moet worden verondersteld, dat deze koper en verkoper bij de totstandbrenging van de koopovereenkomst redelijk handelende partijen zijn, hetgeen betekent dat, enerzijds, de onteigenende partij als koper niet met het dwangmiddel der onteigening dreigt doch bereid is om een prijs te besteden, welke een redelijk handelend koper onder de gegeven omstandigheden, gelet mede op zijn belang bij de te verkrijgen beschikking over de aanwezige bodemstoffen, bereid zou zijn te besteden, en dat, anderzijds, de eigenaar als verkoper, zonder misbruik te maken van de dwangpositie van de wederpartij, die juist zijn gronden in eigendom moet verwerven, aan den verkoop medewerkt, zodra hij een prijs heeft bedongen, waarvoor een redelijk handelend eigenaar onder de gegeven omstandigheden bereid zou zijn tot verkoop over te gaan;

O. dat bij de beantwoording van de vraag wat, uitgaande van bovenbedoelde veronderstelling, te dezen de Staat ter zake van de te winnen bodemstoffen in redelijkheid boven de agrarische waarde behoort te betalen en de eigenaar in redelijkheid als betaling mag verlangen, in het oog moet worden gehouden, dat het geldelijk belang bij de beschikking over de te ontgraven hoeveelheden klei en zand moet worden beoordeeld
los gedacht van de bijzondere omstandigheid dat het winnen van deze stoffen door den Staat plaats vindt door middel van de afgravingen, die toch reeds met het oog op de uitvoering van het stuwwerk moeten plaatsvinden en bekostigd worden;

dat daarom dit belang zal moeten worden vastgesteld door na te gaan hoe groot het voordeel zoude zijn, waarop een willekeurig eigenaar, die de betreffende klei- en zandlagen zou willen en mogen uitgraven en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de kosten aan het winnen van de hoeveelheden klei en zand verbonden en rekening houdende met de door diepere uitgravingen dalende waarde van den overblijvenden cultuurgrond;

O. dat denkbaar is dat, indien met inachtneming van het voorafgaande wordt vastgesteld wat de Staat redelijkerwijs aan den eigenaar der onteigende percelen moet vergoeden voor diens geldelijk belang bij de in zijn grond aanwezige klei- en zandlagen, dit belang geringer zal blijken te zijn dan het voordeel dat de Staat door de exploitatie van die lagen in het verband van de werkzaamheden nódig voor de uitvoering van het stuwwerk, waarvoor onteigend wordt, verkrijgt;

dat deze uitkomst in het licht van de hierboven vooropgestelden regel omtrent het buiten beschouwing laten van den invloed van het werk voor het bepalen van de werkelijke waarde gerechtvaardigd zou zijn; (...)’

2.6.

Ook de literatuur, voor zover zij de kwestie bespreekt, gaat eenstemmig ervan uit dat bij de vaststelling van een eventuele meerwaarde in verband met de aanwezigheid van onwinbare bodembestanddelen, de werkzaamheden die ten behoeve van het werk worden uitgevoerd moeten worden geëlimineerd.^[8]Ik citeer nu alleen Telders:^[9]

‘Er is echter één voordeel, dat niet mag worden begrepen in de meerwaarde van de te onteigenen grond. Dit is de kostenbesparing bij het winnen van het bodembestanddeel welke het samengaan van de uitgraving daarvan met de uitvoering van het werk waarvoor wordt onteigend met zich brengt. Zou dit voordeel niet worden uitgeschakeld bij de berekening van hetgeen aan de eigenaar ter zake van de in de bodem aanwezige stoffen moet worden vergoed, dan zou de uitvoering van het werk de onteigende een voordeel brengen, dat niet is terug te voeren enkel tot een in het onteigende zelf reeds voorhanden waarde-factor.’

2.7.

De bedoelde eliminatie van de werkzaamheden die reeds ten behoeve van het werk worden uitgevoerd, kán ertoe leiden dat het voordeel dat de onteigenaar met winning behaalt, hoger is dan de meerwaarde die hij met de onteigende behoeft te delen. Het arrest Van Lynden/Provincie Utrecht benoemt deze mogelijkheid uitdrukkelijk. Mij dunkt nauwelijks voor twijfel vatbaar dat diezelfde eliminatie óók ertoe kan leiden dat aan de onteigende in het geheel geen meerwaarde wordt vergoed, namelijk in het geval dat de voor winning noodzakelijke maar te elimineren werkzaamheden kostbaarder zijn dan het batig saldo van de winning afgezien van de kosten van die werkzaamheden. Ook deze laatste uitkomst is alleszins redelijk. Verondersteld dat winning van de bodembestanddelen aan de onteigende of een willekeurige eigenaar zou zijn toegelaten, dan zouden dezen niettemin tot die winning
nietzijn overgegaan (omdat die winning in dat geval niet economisch rendabel zou zijn).

2.8.

In de schriftelijke toelichting van de zijde van [verweerder] wordt onder 3.5 en 3.6 een poging gedaan om de beslissing van de rechtbank in de onderhavige zaak te rechtvaardigen met een beroep op het arrest Staat/ [A] .^[10]Mijns inziens wordt aldus een dwaalspoor bewandeld. In de zaak Staat/ [A] werd een hoeveelheid van in het werk vrijkomende grond gebruikt voor de verondieping van de onteigende waterplas, welke hoeveelheid ook had kunnen worden aangewend voor andere projecten of afgezet op de markt. Het nadeel van de aldus gemiste verkoopopbrengst moest in verband met de eliminatieregel buiten beschouwing blijven. Reden daarvoor was dat de keuze om de vrijkomende grond in de plas te storten, niets van doen had met de eigenschappen van de onroerende zaak, maar uitsluitend met de inrichting van het werk. Het betreft dus een wezenlijk ander geval dan het onderhavige. Waar in de zaak Staat/ [A] het nadeel (geen verkoopopbrengst van de in de plas gestorte grond) is toe te rekenen aan het werk en niet aan de winning van de bodembestanddelen, is het nadeel in de onderhavige zaak (verlegging van de gasleiding) juist toe te rekenen aan de winning van de bodembestanddelen en – in verband met de eliminatieregel – niet aan het werk.

2.9.

De klacht treft dus doel.

2.10.

Bij die stand behoeven de overige klachten van onderdeel 1 geen bespreking meer. Dat geldt ook voor de klachten van
onderdeel 2. In dit verband is van belang dat volgens het rapport van de deskundigen^[11]de kosten van verlegging van de gasleiding zodanig hoog zijn (meer dan twee miljoen euro, waarvan een kleine helft voor rekening van de Staat/BBL wordt gebracht), dat geen meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen resteert. In het weinig waarschijnlijke geval dat dit na verwijzing alsnog anders zou blijken te zijn, behoren alsnog te worden onderzocht de stellingen van BBL omtrent het te verwachten exploitatieresultaat en de hoogte van te maken overige kosten (vergelijk het middel onder 2.1).

2.11.

Terecht zegt
onderdeel 3dat de gegrondbevinding van onderdeel 1 ook de beslissingen van de rechtbank in rechtsoverweging 4.23 en 5.1. raakt.

3.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1.

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het
eerste onderdeelricht zich tegen rechtsoverweging 4.16.1-4.16.3 van het vonnis van de rechtbank. Ik citeer ook de voorafgaande overwegingen 4.14 e.v.:

‘4.14. De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben geconcludeerd dat geen aanleiding bestaat om [verweerder] een vergoeding toe te kennen in verband met bijzondere geschiktheid van de onteigende gronden vanwege de lage ligging daarvan. Voor projecten als het project waarvoor hier onteigend is, worden in de regel uiterwaardgronden gebruikt. De onteigende gronden wijken niet wezenlijk af van andere uiterwaardgronden. De lage ligging van de onteigende gronden vormt geen reden om aan te nemen dat sprake is van bijzondere geschiktheid van deze gronden voor het te realiseren werk.

4.15.

De rechtbank stelt voorop dat rekening moet worden gehouden met de prijsverhogende invloed die in het vrije commerciële verkeer zou uitgaan van de omstandigheid dat een zaak een grotere geschiktheid dan soortgelijke zaken heeft voor het verwezenlijken van een bepaald doel. De omstandigheid dat de bijzondere geschiktheid (mede) het gevolg is van de natuurlijke omstandigheden van een gebied is geen redelijke grond om de bijzondere geschiktheid buiten beschouwing te laten.

4.16.

De rechtbank kan zich wat betreft dit onderdeel vinden in de redenering van de deskundigen en de uitkomst, en neemt die over. De rechtbank motiveert dat als volgt.

4.16.1.

Niet gebleken is dat de onteigende gronden wezenlijk verschillen van andere, eveneens direct langs de IJssel gelegen, uiterwaardgronden. De enkele vergelijking met de hoger gelegen Fortmonderwaarden is op zichzelf genomen onvoldoende om te kunnen concluderen dat de onteigende gronden wezenlijk lager gelegen zijn dan gebruikelijk is voor uiterwaardgronden langs de grote rivieren. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat de onteigende gronden weliswaar laaggelegen zijn, maar dat dit niet ongebruikelijk is voor uiterwaardgronden die direct langs de IJssel gelegen zijn.

4.16.2.

Dat op de onteigende gronden oude geulen en/of natuurlijke laagten aanwezig zijn, waarvan gebruik kan worden gemaakt voor de realisering van een nevengeul naast de bedding van de IJssel, leidt evenmin tot het oordeel dat deze gronden om deze reden een meer dan normale geschiktheid hebben voor het in het kader van het project Ruimte voor de Rivier te realiseren ontgravingswerk. De aanwezigheid van dergelijke geulen en/of natuurlijke laagten is niet ongebruikelijk in uiterwaarden langs de grote rivieren.

4.16.3.

Van een bijzondere geschiktheid van de gronden voor het uit te voeren werk vanwege de lage ligging van de gronden dan wel vanwege de aanwezigheid van geulen en/of kommen, waarmee in het vrije commerciële verkeer rekening zou zijn gehouden, is dan ook geen sprake, zodat [verweerder] hiervoor geen bijzondere vergoeding toekomt.’

3.2.

Onder 1.2^[12]voert [verweerder] aan, daarbij verwijzende naar het arrest van uw Raad inzake [B] /Hoogheemraadschap van de Krimpenerwaard,^[13]dat de rechtbank heeft miskend dat voor de beoordeling van de bijzondere geschiktheid van onteigende gronden voor het werk waarvoor onteigend wordt, vergeleken moet worden met in de omgeving van het onteigende liggende soortgelijke gronden die in de regel voor het werk waarvoor onteigend wordt worden gebezigd. De rechtbank heeft volgens de klacht ten onrechte vergeleken met ‘andere uiterwaardgronden’ (rechtsoverweging 4.14) en/of ‘uiterwaardgronden langs de grote rivieren’ (rechtsoverweging 4.16.1 en 4.16.2) en/of ‘uiterwaardgronden die direct langs de IJssel gelegen zijn’ (rechtsoverweging 4.16.1).

3.3.

De klacht kan mijns inziens geen doel treffen. Evenals de deskundigen heeft de rechtbank bij de vaststelling van de vierkantemeterprijs van het onteigende aansluiting gezocht bij een transactie met betrekking tot gronden gelegen in de Elster Buitenwaard, zij het ook dat de rechtbank op de prijs van die vergelijkingstransactie een correctie van 20% heeft toegepast (rechtsoverweging 4.3 e.v.). Hiertegen richt het middel zich niet. Achtergrond voor deze keuze van een vergelijkingstransactie op afstand is klaarblijkelijk dat transacties met betrekking tot dichterbij gelegen gronden maar beperkt beschikbaar zijn en/of (minst genomen) onzekerheid bestaat over de vergelijkbaarheid van die transacties. Uitgaande van deze aanpak is het alleszins begrijpelijk en juist dat de rechtbank ook voor het antwoord op de vraag of het onteigende bijzonder geschikt is voor het uit te voeren werk (namelijk ontgraving in het kader van ruimte voor de rivier) een ruimer blikveld heeft gehanteerd dan alleen dichtbij gelegen uiterwaardgronden.

3.4.

Op zichzelf is juist dat uw Raad in het arrest inzake [B] /Hoogheemraadschap van de Krimpenerwaard uitgaat van een vergelijking met
in de omgeving van het onteigende liggendesoortgelijke gronden die in de regel voor de uitvoering van een soortgelijk werk worden gebezigd. Achtergrond daarvan is echter klaarblijkelijk geen andere dan dat in de regel ook bij de vaststelling van de vierkantemeterprijs wordt vergeleken met in de omgeving van het onteigende liggende gronden. Er bestaat immers een rechtstreeks verband tussen de vraag welke eigenschappen zijn verdisconteerd in de basiswaarde zoals die in een vierkantemeterprijs tot uitdrukking komt en de vraag of grond bestaat voor een toeslag op die basiswaarde in verband met bijzondere geschiktheid. Is bij de vaststelling van de basiswaarde reeds vergeleken met gronden die in vergelijkbare mate geschikt zijn voor het uit te voeren werk als het onteigende, dan bestaat voor een toeslag wegens bijzondere geschiktheid geen aanleiding meer.^[14]Waar de rechtbank in navolging van deskundigen bij de vaststelling van de vierkantemeterprijs heeft vergeleken met gronden buiten de directe omgeving van het onteigende, heeft ze dat geheel terecht ook gedaan in het kader van de vraag of sprake is van bijzondere geschiktheid.

3.5.

Ik meen dus dat de regel waarop de steller van het middel zich beroept, namelijk dat voor de vraag of aanleiding bestaat voor een toeslag vanwege bijzondere geschiktheid vergeleken moet worden met
in de omgeving van het onteigende liggendesoortgelijke gronden die in de regel voor de uitvoering van een soortgelijk werk worden gebezigd, niet meer dan een vuistregel is. Die vuistregel vindt zijn grondslag in een andere, meer fundamentele regel, namelijk dat voor de vraag of aanleiding bestaat voor een toeslag vanwege bijzondere geschiktheid vergeleken moet worden met dezelfde gronden (althans hetzelfde type gronden) als waarmee is vergeleken bij de vaststelling van de basiswaarde waarop die eventuele toeslag wordt toegepast.

3.6.

Ten overvloede wijs ik erop dat het arrest [B] /Hoogheemraadschap van de Krimpenerwaard niet definieert wat moet worden verstaan onder ‘de omgeving van het onteigende’, zodat de omgrenzing van die omgeving is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ook zo laat zich het oordeel van de rechtbank verantwoorden.

3.7.

Onder 1.3wordt betoogd dat indien de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, de beslissing niettemin onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk gemotiveerd is, gelet op de (in de visie van [verweerder] : essentiële) stellingen dat:

a. blijkens de planbeschrijving bij de aanleg van de geulen en de nieuwe natuur het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt, zoveel mogelijk gebruik wordt gemaakt van oude geulen en natuurlijke laagten en dat de hoger gelegen gronden worden ontzien;

b. dat uit vergelijking met de in de omgeving van het onteigende gelegen Fortmonderwaarden blijkt dat de onteigende gronden wezenlijk lager gelegen zijn;

c. dat in casu minder hoeft ontgraven te worden dan in gebieden waar een hoog-watergeul komt te liggen zonder oude geulen en natuurlijke laagten, zoals in de Scheller- en Oldeneler buitenwaarden, de Spiegelwaal en de bypass bij Kampen;

d. dat met deze bijzondere geschiktheid voor het uit te voeren werk rekening dient te worden gehouden in zoverre ‘minder graven minder kosten’ betekent.

Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.16.1-4.16.3 op deze stellingen niet voldoende begrijpelijk gerespondeerd, althans of in het bijzonder niet waar het de redenering van de deskundigen ter zake van de schade overneemt. De deskundigen hebben op pagina 34 van het advies van 4 maart 2016 gesteld dat indien voor de aanleg van een hoogwatergeul lager gelegen delen in de uiterwaarden worden aangewend, daarvoor allicht minder graafkosten worden gemaakt dan wanneer de geul op hoger gelegen delen wordt gerealiseerd, maar dat daar tegenover staat dat bij de vergraving van lager gelegen delen minder bodembestanddelen vrijkomen die op de markt of in andere projecten kunnen worden ingezet. Voor zover de rechtbank deze redenering overneemt, is dit volgens het onderdeel rechtens onjuist omdat een potentiële meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid op voorhand wordt ‘gesaldeerd’ met een minderopbrengst aan vrijkomende bodembestanddelen. Die saldering zou in strijd zijn met het arrest van uw Raad inzake Staat/ [A] . Ten slotte voert het onderdeel aan dat de rechtbank niet voldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd op de hiervoor onder a tot en met d weergegeven stellingen van [verweerder] , mede tegen de achtergrond dat niet vastgesteld is dat ontgraving van hoger gelegen delen ook daadwerkelijk tot een hogere opbrengst leidt gelet op de mogelijkheid dat daarin niet alleen winbare maar ook onwinbare bodembestanddelen begrepen zijn.

3.8.

De rechtbank heeft wat betreft de kwestie van bijzondere geschiktheid de deskundigen gevolgd. Ik citeer hun rapport (cursivering toegevoegd):^[15]

‘Uiterwaarden zijn niet altijd vlak; zij kunnen bestaan uit oude geulen, kommen, oeverwallen, en dergelijke, zulks afhankelijk van hoe zij in de loop der eeuwen zijn gevormd.Indien voor de aanleg van een hoogwatergeul lager gelegen delen in de uiterwaarden worden aangewend, worden daarvoor allicht, zo is althans voorstelbaar (en ook de stelling van [verweerder] ), minder graafkosten gemaakt dan wanneer de geul op hoger gelegen delen wordt gerealiseerd. Daar staat tegenover dat bij de vergraving van lager gelegen delen minder bodembestanddelen vrijkomen die op de markt of in andere projecten kunnen worden ingezet. Per saldo zijn de kosten van de aanleg van een vaargeul, indien die wordt aangelegd op grond die – in het onderhavige geval –
enigszinslager gelegen is dan de hoger gelegen delen van de uiterwaarden, dus niet lager dan wanneer die op een
wathoger deel wordt aangelegd.
Zode verlaagde ligging van de onteigende onroerende zaken derhalve als een bijzondere omstandigheid moet worden aangemerkt, brengt die omstandigheid niet mee dat het met het werk waarvoor wordt onteigend te bereiken resultaat tegen lagere kosten kan worden bereikt, dan wanneer de
wathogere uiterwaardgronden worden aangewend.’

De deskundigen waren dus van oordeel dat uiterwaarden naar hun aard niet vlak zijn en dat indien er al sprake is van hoogteverschil tussen het onteigende en andere uiterwaardgronden, dit verschil beperkt is. Ook dit beperkte verschil kan, zo erkennen de deskundigen, op zichzelf tot minder graafkosten leiden, maar tegenover dat voordeel staat in dat geval het nadeel dat minder bodembestanddelen vrijkomen. Dit voordeel en nadeel heffen elkaar op.

3.9.

Voor zover de klachten ervan uitgaan dat de rechtbank (en de deskundigen) alleen mocht(en) letten op gronden in de in de omgeving van het onteigende gelegen Fortmonderwaarden, althans andere nabij gelegen gronden, wordt vergeefs voortgebouwd op de klacht onder 1.2 (hiervoor onder 3.2 e.v. besproken).

3.10.

Voor zover de klachten berusten op de opvatting dat saldering van voor- en nadelen niet is toegelaten en daarvoor verwijst naar het arrest Staat/ [A] , gaan ze al evenmin op. Zoals blijkt uit de bespreking van het principaal cassatiemiddel onder 2.8, ziet dat arrest op een wezenlijk ander geval, namelijk de saldering van het voordeel van de aanwezigheid van bodembestanddelen met een nadeel dat uitsluitend aan het werk was toe te rekenen.

3.11.

Ten slotte, voor zover het onderdeel erover klaagt dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat ontgraving van hoger gelegen delen ook daadwerkelijk tot een hogere opbrengst voor winbare en onwinbare bodembestanddelen leidt, stelt het te hoge eisen aan de motivering door de rechtbank van haar oordeel. De toekenning van wel of geen toeslag vanwege bijzondere geschiktheid betreft een correctie op de getaxeerde basiswaarde en beide dienen tot vaststelling van de werkelijke waarde. Zoals de vergelijking tussen het onteigende en wel of niet te hanteren vergelijkingsobjecten noodzakelijk een globaal karakter draagt – de te vergelijken onroerende zaken zijn nooit gelijk, maar het gaat erom of ze, overeenkomsten en verschillen in aanmerking genomen, ‘per saldo’
vergelijkbaarzijn – zo geldt dat evenzeer voor de vervolgvraag of bij de vaststelling van de basiswaarde van de aanwezigheid van een bijzondere geschiktheid die het onteigende bezit, is geabstraheerd (zodat een toeslag behoort te worden berekend).^[16]De rechtbank mocht zich aansluiten bij de inschatting van deskundigen dat tegenover het voordeel van een enigszins lagere ligging een ongeveer vergelijkbaar nadeel wegens minderopbrengst voor bodembestanddelen staat.

3.12.

Zouden we in een geval als het onderhavige met de steller van het middel de eis stellen dat de saldering van het voordeel van de eventuele lagere ligging (ten opzichte van overigens vergelijkbare gronden) met het nadeel dat minder bodembestanddelen worden gewonnen, nader wordt verantwoord door vast te stellen in hoeverre ontgraving van hoger gelegen delen ook daadwerkelijk tot een hogere opbrengst leidt (wat uiteraard bezwaarlijk anders kan dan met behulp van door de deskundigen te maken berekeningen), dan zou dit mijns inziens tot niets meer leiden dan tot schijnnauwkeurigheid. De andere stappen in de vaststelling van de werkelijke waarde (waaronder de keuze van vergelijkingstransacties en de inschatting van de markttrend sinds die transacties) kunnen immers
nietexact worden verantwoord. Laten we bovendien onze ogen er niet voor sluiten hoe hoog de prijs van de bedoelde schijnnauwkeurigheid zou zijn. Deskundigen zouden zich gemakkelijk genoodzaakt zien zoveel berekeningen te maken als er vergelijkingsobjecten zijn^[17]en het is eenvoudig in te zien wat dit zou betekenen voor de kosten van hun onderzoek.

3.13.

Onder 1.4lees ik een voortbouwklacht, die deelt in het lot van de overige klachten van het onderdeel.

3.14.

Het
tweede onderdeelricht zich tegen rechtsoverweging 4.27, waarin het hof heeft overwogen:

‘4.27. Wat betreft de deskundigenkosten overweegt de rechtbank het volgende. Het is redelijk dat [verweerder] , naast juridische bijstand, de hulp van deskundigen heeft ingeroepen. De in verband hiermee gemaakte kosten komen op grond van artikel 50 Ow Pro in beginsel dan ook voor vergoeding in aanmerking.

Kosten die betrekking hebben op het onderzoek naar de mogelijkheid van zelfrealisatie zijn echter geen kosten die op voet van artikel 50 Ow Pro redelijkerwijs voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank zal daarom ex aequo et bono een bedrag van € 20.000,— in mindering brengen op de gemaakte deskundigenkosten.

De rechtbank zal het bedrag aan deskundigenkosten bepalen op in totaal € 39.659,08.’

3.15.

[verweerder] betoogt
onder 2.2^[18]dat hij de volgende essentiële stellingen heeft ingenomen:

a. alle gemaakte kosten passen binnen artikel 50 Ow Pro;

b. de begeleiding door [betrokkene 2] heeft betroffen de begeleiding van het minnelijk traject en de berekening van de schade;

c. alle verrichte werkzaamheden in het kader van het onteigeningsproces hebben plaatsgevonden.

3.16.

Onder 2.3voert [verweerder] aan dat de rechtbank heeft miskend dat blijkens het arrest van uw Raad inzake [C] /Gemeente Weert^[19]de regel dat de kosten van juridische en andere deskundige bijstand op grond van art. 50 Ow Pro in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen, ook ziet op de kosten die worden gemaakt in de administratieve onteigeningsfase.

3.17.

Onder 2.4klaagt [verweerder] dat indien en voor zover de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, de beslissing niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. In cassatie heeft als hypothetisch feitelijke grondslag te gelden dat de door [betrokkene 2] bestede tijd betrekking had op de begeleiding van het minnelijk traject en de berekening van de schade, alsmede dat alle verrichte werkzaamheden in het kader van het onteigeningsproces hebben plaatsgevonden. Gelet daarop is niet voldoende begrijpelijk dat de rechtbank heeft beslist dat de kosten die verband houden met een (onderzoek naar een) door [verweerder] te voeren zelfrealisatieverweer niet voor vergoeding in aanmerking komen op de voet van art. 50 Ow Pro, ook indien daarbij wordt bedacht dat bij beslissingen omtrent kostenvergoedingen een beperkte motiveringsplicht bestaat.

3.18.

Deze klachten zijn terecht voorgesteld. Inderdaad geldt ook voor kosten die worden gemaakt in de administratieve onteigeningsfase dat ze op grond van art. 50 Ow Pro voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Ik citeer het arrest [C] /Gemeente Weert:

‘3.5.1 Onderdeel 2.2 van het middel – onderdeel 2.1 is kennelijk bedoeld als inleiding op de onderdelen 2.2 en 2.3 – klaagt over de beslissing van de rechtbank in rov. 2.25 dat de kosten van bijstand in de bestuurlijke fase niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ook deze klacht slaagt. Daartoe is het volgende redengevend.

a) De aan een onteigeningsbesluit voorafgaande bestuurlijke procedure is een voorbereidingsprocedure, waarop Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is. Dit is een procedure die als zodanig losstaat van het geding tot onteigening. De Algemene wet bestuursrecht biedt echter geen mogelijkheid voor een kostenveroordeling in een zodanige procedure.

b) Het recht van eigendom is een door het EVRM gewaarborgd grondrecht (art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM). Onteigening is een zeer ingrijpend instrument dat de overheid ten dienste staat, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in de genoemde bepaling van het Eerste Protocol en in art. 14 van Pro de Grondwet. De procedure ter voorbereiding van een onteigeningsbesluit kan daarom wat betreft de rechtvaardiging van het inschakelen van deskundige bijstand niet zonder meer met andere bestuurlijke voorbereidingsprocedures worden gelijkgesteld. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat – in afwijking van hetgeen in het algemeen geldt bij procedures waarin besluiten van de overheid worden getoetst – de onteigende in de procedure voor de rechtbank waarin het onteigeningsbesluit wordt getoetst, steeds aanspraak kan maken op een kostenvergoeding voor deskundige bijstand in die procedure, ook indien deze niet leidt tot vernietiging van dat besluit.

c) Het verweer in de bestuurlijke fase staat in een onmiskenbaar rechtstreeks verband met het onteigeningsgeding. De rechtbank mag zelfs in beginsel geen acht slaan op verweren tegen de onteigening die niet in de bestuurlijke fase naar voren zijn gebracht (HR 20 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4852, NJ 2000/418, rov. 4.2.1-4.2.3). Deskundige bijstand in de bestuurlijke fase kan dus noodzakelijk zijn om effectief verweer in rechte te kunnen voeren.

d) Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 50 lid 4 Ow Pro volgt dat kosten van rechtsbijstand en bijstand door andere deskundigen voor vergoeding in aanmerking komen, ongeacht of die kosten voor of tijdens het onteigeningsgeding voor de rechtbank zijn gemaakt, en dat aan de vergoeding van deze kosten geen nadere eis is gesteld dan dat zij naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid zijn gemaakt (zie daarover nader HR 6 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:AB9358, NJ 1991/818). Deze wetsgeschiedenis laat toe dat ook de kosten van bijstand in de bestuurlijke fase worden aangemerkt als preprocessuele kosten die voor vergoeding in aanmerking komen.

Uit het bovenstaande volgt dat er geen grond is om de onteigende principieel een aanspraak te ontzeggen op vergoeding van kosten van deskundige bijstand in de bestuurlijke procedure die uitmondt in het onteigeningsbesluit. De kosten van zodanige bijstand kunnen dus op grond van art. 50 lid 4 Ow Pro voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5.2

Hetgeen hiervoor in 3.5.1 is overwogen betekent echter niet dat de kosten van bijstand in de bestuurlijke fase van de onteigeningsprocedure steeds (in volle omvang) dienen te worden vergoed. De onteigeningsrechter toetst immers of dergelijke kosten redelijkerwijs zijn gemaakt en of deze binnen een redelijke omvang zijn gebleven. De rechter heeft daarbij een grote vrijheid, terwijl art. 50 lid 4 Ow Pro hem in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht (zie rov. 3.4 van het arrest van 6 maart 1991, alsmede HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0547, NJ 2013/303).’

3.19.

De kosten van het onderzoek naar de mogelijkheid van zelfrealisatie zijn klaarblijkelijk gemaakt in het kader van het in de bestuurlijke fase gevoerde verweer dat de noodzaak voor onteigening ontbreekt.^[20]De rechtbank heeft niet vastgesteld dat het in de gegeven omstandigheid niet redelijk was dat deze kosten werden gemaakt. In plaats daarvan heeft de rechtbank, zo meen ik althans het bestreden vonnis te moeten lezen, haar oordeel gegrond op de onjuiste opvatting dat kosten van het onderzoek naar de mogelijkheid van zelfrealisatie niet vallen onder de kosten die ex art. 50 Ow Pro voor vergoeding in aanmerking komen. Hiervan uitgaande slaagt de rechtsklacht van het onderdeel. Zou in het gebruik van het woordje ‘redelijkerwijs’ (‘geen kosten die op voet van artikel 50 Ow Pro
redelijkerwijsvoor vergoeding in aanmerking komen’) moeten worden gelezen dat de rechtbank tóch toepassing heeft gegeven aan de dubbele redelijkheidstoets, dan slaagt de motiveringsklacht van het onderdeel. De rechtbank heeft in dat geval haar oordeel dat de kosten niet in redelijkheid zijn gemaakt, immers in het geheel niet gemotiveerd.

3.20.

De advocaat van BBL voert in zijn schriftelijke toelichting nog aan dat zelfrealisatie plaatsvindt voor eigen rekening en risico^[21]en dat de kosten van een onderzoek naar de mogelijkheid van zelfrealisatie geen (rechtstreeks en noodzakelijk) gevolg zijn van de onteigening.^[22]Beide is niet overtuigend. Met betrekking tot het eerste: dat zelfrealisatie – indien zij plaatsvindt – voor eigen rekening en risico is, neemt niet weg dat de mogelijkheid van zelfrealisatie afbreuk doet aan de onteigeningsnoodzaak en dat daarom in het kader van (de voorbereiding van) het verweer tegen de onteigening een onderzoek naar die mogelijkheid redelijk kan zijn. Met betrekking tot het tweede: art. 50 Ow Pro stelt niet de eis dat de gemaakte kosten een (rechtstreeks en noodzakelijk) gevolg zijn van de onteigening; de bepaling betreft eenvoudig ‘de kosten van het proces’ (lid 1) of ‘de kosten van het geding’ (lid 4).

4.Conclusie

In zowel het principaal als in het incidenteel cassatieberoep strekt de conclusie tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over schadeloosstelling onteigening en vergoeding meerwaarde bodembestanddelen