Conclusie
Nr. 16/05009
Zitting: 12 juni 2018
Mr. J. Silvis
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 30 september 2016 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals in het arrest vermeld.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben 2 middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelklaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen noch uit de gebezigde bewijsoverweging kan volgen dat verdachte op 5 maart 2013 ook na 18:50 uur door middel van een valse sleutel geldbedragen heeft weggenomen. Blijkens de toelichting op het middel had het hof de procesopstelling van verdachte (zijn zwijgen) niet mogen betrekken bij de bewijsvoering.
eerste middelklaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen noch uit de gebezigde bewijsoverweging kan volgen dat verdachte op 5 maart 2013 ook na 18:50 uur door middel van een valse sleutel geldbedragen heeft weggenomen. Blijkens de toelichting op het middel had het hof de procesopstelling van verdachte (zijn zwijgen) niet mogen betrekken bij de bewijsvoering.
Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard:
‘dat hij in de periode van 5 maart 2013 tot en met 6 maart 2013 te 15.43 uur te ’s-Hertogenbosch, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen (totaal € 4.511,33), toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [A], waarbij hij, verdachte, het weg te nemen goed telkens onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, te weten een ABN-bankpas ten name van [betrokkene 1] en/of [A], welke hij, verdachte, niet rechtmatig onder zich had en tot welk gebruik hij, verdachte, niet gerechtigd was.’
5. De aanvulling bewijsmiddelen houdt voor zover thans van belang het volgende in:
‘Het hof ontleent aan de inhoud van de in het arrest onder het kopje “Bijzondere overwegingen omtrent bewijs” opgenomen bewijsmiddelen en de hieronder opgenomen aanvullende bewijsmiddelen het bewijs dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan.
1. Het proces-verbaal aangifte d.d. 18 maart 2013 (pg. 8-10), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1]:
Ik heb een uitdraai van het rekeningoverzicht geprint en daarop zag ik dat er in de periode 5 maart 2013 t/m 11 maart 2013 een bedrag van meer dan 10.000 euro van mijn rekening was afgeschreven in verschillende transacties. Ik overhandig u deze uitdraai om als bijlage bij de aangifte te voegen. Ik wil u melden dat volgens de bank mijn pincode in één keer goed is ingevoerd op die zakelijke bankpas.
2. De uitdraai als onder 1 bedoeld en te vinden op pagina’s 12, 13 en 15 van het politiedossier, welke in kopie aan dit arrest zijn gehecht.
3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 juni 2013 (pg. 25), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:
Via de interne briefing werd door hoofdagent [verbalisant 2] de herkenning gevraagd van een negroïde man. Ik herkende deze man voor 100% als zijnde [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]-1992. Ik was in het bezit van een zeer recent genomen foto van [verdachte] en toonde deze aan [verbalisant 2]. Samen met [verbalisant 2] heb ik de bewegende beelden van de pintransactie gezien, waarop [verdachte] goed in het gezicht is te zien. Ik herkende de negroïde man als [verdachte] aan het streepje in zijn linker wenkbrauw, de enigszins slome oogopslag, de vorm van de neus en de lichte baardgroei rondom de mond.
4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 juni 2013 (pg. 27), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3]:
Op woensdag 5 juni 2013 reed ik op de Visstraat in Den Bosch. Ik zag daar twee personen lopen. Ik zag dat een van de mannen donker getint was, een flink postuur had, lang kroeshaar had, een rood vest droeg en een rode baseball pet achterstevoren droeg. Op 30 mei 2013 werd door collega [verbalisant 2] via de interne mail een foto verstuurd met daarop de vraag of iemand de persoon op de foto herkende. Ik herkende de donkere persoon die op de Visstraat liep als zijnde de persoon afgebeeld op de foto van de mail. Ik herkende de persoon aan zijn gelaat en zijn haardracht in combinatie met de rode pet. Ik heb vervolgens de persoon gecontroleerd naar zijn identiteitsgegevens, waaruit bleek dat het ging om [verdachte], geboren op [geboortedatum]- 1992 te [geboorteplaats].’
6. Het arrest van het hof bevat voorts het volgende:
‘Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat slechts bewezen kan worden dat de verdachte op 5 maart 2013 tussen 18:43 uur en 18:50 uur bij geldautomaten van de ABN AMRO-bank aan de Nieuwstraat te ’s-Hertogenbosch een zestal pintransacties heeft uitgevoerd, waarbij gebruik is gemaakt van de bij de zakelijke rekening van aangever [betrokkene 1] behorende pinpas en pincode en waarbij in totaal € 1.000,00 van die rekening werd opgenomen.
De raadsman van de verdachte heeft zich bij de advocaat-generaal aangesloten, met dien verstande dat hij zich op het standpunt heeft gesteld dat het hof slechts tot een bewezenverklaring kan komen als het de verdachte herkent op de camerabeelden van de geldautomaten van de ABN AMRO-bank van 5 maart 2013 van 18.43 uur tot 18.48 uur. De raadsman heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het hof ten hoogste bewezen kan verklaren dat de verdachte de bij de in die periode uitgevoerde pintransacties opgenomen bedragen voor een totaalbedrag van € 800,00 heeft weggenomen.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt het volgende.
Aangever [betrokkene 1], handelend onder de naam [A], hield bij de ABN AMRO- bank een zakelijke rekening aan met het nummer [001]. Op 15 maart 2013 ontdekte aangever dat er vanaf 5 maart 2013 geldbedragen tot een bedrag van ruim € 10.000,00 van zijn rekening waren afgeschreven waar hij niets van wist. Aangever constateerde na het zien van deze afschrijvingen dat hij de bij zijn zakelijke rekening behorende bankpas miste, (aangifte d.d. 15 maart 2013 14.43 uur, p. 8-9 van het politiedossier).
Op de door aangever bij de aangifte overgelegde uitdraai van het overzicht van bij- en afschrijvingen van zijn zakelijke rekening (p. 12-15 van het politiedossier) heeft aangever aangegeven vanaf wanneer er afschrijvingen van zijn rekening zijn gedaan die hem onbekend waren. Het begintijdstip is 5 maart 2013 18.43 uur vanaf een pinautomaat aan de Nieuwstraat 75-79 te Den Bosch. Daar zijn op 5 maart 2013 tussen 18:43 uur en 18:50 uur [dossierpagina’s 12 bovenaan en 13 onderaan] een zestal transacties verricht bij twee geldautomaten, voorzien van de nummers SIN450 (één transactie) en SIN401 (vijf transacties), voor in totaal € 1.000,00 waarbij telkens gebruik gemaakt van de bankpas van aangever met het kenmerk 511 en de bij die bankpas behorende pincode. Vervolgens zijn op diezelfde dag, 5 maart 2013, nog 15 transacties verricht (kasopnames en betalingen) verricht en is op 6 maart 2013 kort na middernacht nog € 1.000 euro gepind, waarna het op 6 maart 2013 vanaf 08.47 uur weer verder gaat met betalingen met diezelfde pinpas [dossierpagina 13 bovenaan en dossierpagina 15 onderaan]voetnoot 1: Het hof heeft geconstateerd dat het chronologisch overzicht van bij- en afschrijvingen in omgekeerde volgorde is weergegeven op de dossierpagina’s 14 en 15.
Door de ABN AMRO-bank, de eigenaar van de hiervoor genoemde geldautomaten, zijn van de eerste serie transacties op 5 maart 2013 van 18.43 tot en met 18.50 uur videobeelden van de beveiligingscamera’s aan het opsporingsteam ter beschikking gesteld (p. 17-18 in verband met p. 44 van het politiedossier). Verbalisant [verbalisant 2] heeft de ter beschikking gestelde camerabeelden bekeken en geconstateerd dat op de tijdstippen van de hiervoor bedoelde geldopnames een man door de beveiligingscamera van de pinautomaat gefilmd werd en handelingen verrichtte, terwijl bij de pinautomaat ten tijde van die transacties geen andere personen te zien waren (p. 18 van het politiedossier). [verbalisant 2] heeft een beeldfragment van die opnames per e-mail verspreid binnen de politie en dit bij het proces-verbaal gevoegd. Op deze print [pagina 20 in verband met pagina 18 van het dossier] staat een beeldfragment waarop een negroïde man alsmede de letter- cijfercombinatie EA401 te zien zijn. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] hebben vervolgens, ieder voor zich, de manspersoon op bedoeld beeldfragment herkend als [verdachte] (verdachte) (p. 18, 25 en 27 van het politiedossier). De verbalisanten [verbalisant 1] (p. 25) en [verbalisant 3] (p. 27) hebben in hun processen-verbaal opgegeven op grond waarvan zij tot hun herkenningen zijn gekomen. Het hof heeft geen reden om aan de betrouwbaarheid van deze herkenningen te twijfelen.
Uit het vorenstaande leidt het hof af dat de verdachte degene is geweest die op 5 maart 2013 tussen 18:43 uur en 18:50 uur de allereerste geldopnames met de pinpas en de daarbij behorende pincode van aangever heeft gedaan.
Verdachte had dus op dat moment de beschikking over de bankpas en de daarbij behorende pincode van aangever. Op deze pinpas stond, naar moet worden aangenomen, zoals te doen gebruikelijk, de naam van de rekeninghouder (i.c. aangever c.q. [A]). De verdachte heeft ervoor gekozen te zwijgen. Bij gebreke van een aannemelijke, de
redengevendheid van het bewijs ontzenuwende, verklaring van de verdachte voor deze hem belastende omstandigheden, houdt het hof het ervoor dat de verdachte wist dat hij wederrechtelijk beschikte over deze bankpas en pincode en dat hij daarvan onrechtmatig gebruik maakte.
De verdachte heeft voorts niet aannemelijk gemaakt en deze aannemelijkheid is het hof ook niet uit andere feiten of omstandigheden gebleken, dat de bankpas en de pincode na die eerste serie transacties op 5 maart 2013 onmiddellijk in andere handen zijn overgegaan.
Het hof leidt hieruit af dat de verdachte ook na die eerste serie transacties de beschikking heeft gehad over de pinpas en pincode van aangever.
Op grond van het vorenstaande houdt het hof de verdachte verantwoordelijk voor het onrechtmatig gebruik van de pinpas en pincode van aangever bij alle daarmee verrichte transacties in de periode van 5 maart 2013 te 18.43 uur tot en met 6 maart 2013 te 15.43 uur [p. 152 van het politiedossier achtste regel van onderaf]. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de transacties hebben plaatsgevonden in een betrekkelijk kort tijdsbestek volgend op de eerste serie transacties en dat alle tot en met 6 maart 2013 te 15.43 uur uitgevoerde transacties in ‘s-Hertogenbosch hebben plaatsgevonden.
Na de transactie van 6 maart 2013 te 15.43 uur zijn nog meer betalingen en geldopnames verricht met de pinpas en de pincode van aangever.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De eerste transactie na de hiervoor genoemde vond plaats op 6 maart 2013 te 16.24 uur.
Uit de aangifte [p. 9 van het politiedossier] en het door aangever overgelegde overzicht van bij- en afschrijvingen [p. 15 van het politiedossier] volgt dat op dat tijdstip een betaling plaatsvond bij [B] te ’s-Hertogenbosch ten bedrage van € 995,00. Aangever heeft verklaard dat hij naar aanleiding van een afschrijving van zijn zakelijke rekening van een bedrag van € 592,50 op 7 maart 2013 om 12.26 uur ten gunste van ‘[C]’ bij een medewerker van [C] te ’s-Hertogenbosch informatie heeft ingewonnen en dat die medewerker hem heeft medegedeeld dat dit twee personen waren die erg nerveus óverkwamen en dat hij het vreemd vond dat die mannen aankwamen met een horloge dat zij gekocht hadden bij [B] (p. 9 van het dossier). De medewerker van [C] heeft vervolgens het signalement van die personen per e-mail aan aangever doen toekomen, welke e-mail aangever doorzond aan verbalisant [verbalisant 2] (p. 17 van het dossier). Uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] blijkt dat de opgegeven signalementen passen bij [betrokkene 2] en [betrokkene 3], beiden wonende aan de [a-straat 1] te ’s-Hertogenbosch (dossier, p. 17-18).
[betrokkene 3] heeft tegenover de politie bevestigd dat hij op 7 maart 2013 samen met [betrokkene 2], zijn buurman, bij [C] is geweest (p. 37-38 van het dossier) en daarnaar gevraagd heeft ook [betrokkene 2] tegenover de politie bevestigd dat hij in maart 2013 bij [C] is geweest. [betrokkene 2] heeft voorts verklaard dat hij daar een horloge heeft afgerekend met een pinpasje en een pincode van ‘die jongen’.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen houdt het hof het ervoor dat met ‘die jongen’ geen ander dan de verdachte bedoeld kan zijn. De verdachte beschikte immers, zoals
2 Chronologisch gezien had dit p. 14 van het politiedossier moeten zijn.
Parketnummer: 20-002790-15 6
hiervoor is vastgesteld, over de pinpas en pincode van de zakelijke rekening van aangever en hij woonde destijds op hetzelfde adres als [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
Voorts gaat het hof er aan de hand van de mededelingen van de medewerker van [C] van uit dat de twee personen die op 7 maart 2013 bij hem in de winkel waren met een horloge dat zij hadden gekocht bij [B] - en die geïdentificeerd zijn als [betrokkene 2] en [betrokkene 3] - ook de personen zijn die op 6 maart 2013 te 16.24 uur de transactie met de pinpas en de pincode van aangever hebben verricht bij [B].
Het hof leidt hieruit af dat de verdachte op enig moment na de transactie van 6 maart 2013 te 15.43 uur de pinpas en de pincode van aangever heeft afgegeven aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het hof heeft in het dossier geen aanwijzingen aangetroffen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat die pinpas en pincode op enig moment nadien weer in handen van de verdachte zijn gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan de verdachte daarom niet (mede-)verantwoordelijk worden gehouden voor de na 6 maart 2013 te 15.43 uur met de pinpas en pincode van aangever verrichte transacties. In zoverre zal de verdachte van het ten laste gelegde worden vrijgesproken.’
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover van belang het volgende in:
‘De advocaat-generaal voert aan:
Het onderzoek van de politie heeft geen volledige duidelijkheid opgeleverd over de vraag wie wanneer beschikking heeft gehad over de bankpas. Geen van de verdachten heeft inhoudelijk een verklaring afgelegd. De politierechter is kennelijk uitgegaan van een dadergroep, die de hele periode samen actief is geweest. Mijns insziens is dat niet te bewijzen. Wel dat verdachte op 5 maart 2013 die pas heeft gebruikt bij de ABN-AMRO aan de Nieuwstraat in ’s-Hertogenbosch. Het gaat dan om een totaalbedrag van € 1.000,00.
(…)
De raadsman voert het woord tot pleidooi:
Het hof kan hooguit komen tot een veroordeling conform de vordering van de advocaat-generaal, maar dan alleen als het hof komt tot herkenning van cliënt op de foto’s. Het is echter een frontale opname. Er is niet vast te stellen dat er sprake is geweest van medeplegen. Ik kom tot een bedrag van € 800,00 dat uit de beelden kan blijken. (…)’
8. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof de procesopstelling van verdachte (zijn zwijgen) niet had mogen betrekken bij de bewijsvoering, zodat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Hiertoe wordt een beroep gedaan op EHRM 8 februari 1996, Murray tegen het Verenigd Koninkrijk, appl. nr. 18731/91, NJ 1996/725, m.nt. Knigge, waarbij onder meer wordt betoogd dat in casu geen sprake is van een ‘prima facie case’ zoals in genoemde zaak. Voorts wordt hiertoe een beroep gedaan op Richtlijn EU 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn.
9. In zijn conclusie van 30 januari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:228, die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018, ECLI:NL:HR: 2018, 393 (art. 81 RO Pro) schreef advocaat-generaal Mr. B.F. Keulen:
10. ‘19. De steller onderbouwt de uit het eerste middel voortvloeiende klacht inzake het betrekken van het zwijgen van de verdachte bij de bewijsvoering met een beroep op EHRM 8 februari 1996, Murray tegen het Verenigd Koninkrijk, appl. nr. 18731/91, NJ 1996/725, m.nt. Knigge (overweging 51):
“The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation "may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty".
20. Nu volgens de steller van het middel in casu geen sprake is van een “prima facie”-zaak, had het hof de procesopstelling van de verdachte niet mogen betrekken bij de bewijsvoering. Met betrekking tot de kenmerken van een “prima facie”-zaak overweegt het EHRM dat het moet gaan om (overweging 51): "a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved."
21. Bij het trekken van conclusies uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Murray moet bedacht worden dat het Europees Hof in de zaak Murray oordeelt over de toepassing van Noord-Iers strafprocesrecht. [1] De definitie van een “prima facie”-zaak, die in de vorige overweging is weergeven en die het middel citeert, wordt in dat strafprocesrecht gehanteerd. [2] Bij het vormen van zijn oordeel houdt het Europees Hof er evenwel rekening mee dat het meewegen van het zwijgen van de verdachte bij het waarderen van het bewijs ook in andere rechtssystemen een rol speelt. Dat kan in overweging 54 van de zaak Murray worden gelezen: "As pointed out by the Delegate of the Commission, the courts in a considerable number of countries where evidence is freely assessed may have regard to all relevant circumstances, including the manner in which the accused has behaved or has conducted his defence, when evaluating the evidence in the case. It considers that, what distinguishes the drawing of inferences under the Order is that, in addition to the existence of the specific safeguards mentioned above, it constitutes, as described by the Commission, "a formalised system which aims at allowing common-sense implications to play an open role in the assessment of evidence." Uit deze overweging kan worden afgeleid dat het EHRM er geen moeite mee heeft dat bij de vrije bewijswaardering alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder "the manner in which the accused has behaved or has conducted his defence". Het ziet dat als “a matter of common sense”.
22. In ons strafprocesrecht geldt (vgl. HR 19 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0413, NJ 1996/540 m.nt. Schalken) dat de omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ”op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs (kan) bijdragen.” [3] Maar dat brengt niet mee dat de rechter aan de weigering nooit ‘enig gevolg zou mogen verbinden’. Bij wijze van voorbeeld noemt Uw Raad de weerlegging van een Meer en Vaart-verweer. Als de verdachte zich op een gang van zaken beroept die hem, indien zij juist was, zou vrijpleiten en vervolgens weigert te antwoorden op nadere vragen over die gang van zaken, mag die weigering betrokken worden bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het verweer.
23. Een ander voorbeeld is te vinden in HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZDO733, NJ 1997/584. De verdachte werd vervolgd wegens feiten die hij in Hilversum zou hebben gepleegd. Hij ontkende dat hij die dag in Hilversum was geweest en stelde dat de zes getuigen die zeiden hem te herkennen zich moesten hebben vergist. Het hof zag echter geen reden aan de getuigenverklaringen te twijfelen, mede omdat de verdachte een strippenkaart op zak had gehad die kort nadat de ten laste gelegde feiten waren gepleegd was afgestempeld en de verdachte voor dat bezit ‘geen enkele redelijke verklaring’ had kunnen geven. Uw Raad ging met die motivering akkoord: “Indien een verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven”, mag de rechter zulks ‘in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal’ betrekken. [4] En daarbij is het volgens Uw Raad niet zo dat pas conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte mogen worden getrokken als de zaak bewijsbaar is zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte. [5] ’
11. Voor zover het middel dus met een beroep op het arrest Murray van het EHRM klaagt dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, doordat het hof de omstandigheid dat verdachte van zijn recht om zichzelf niet te willen belasten, tegen hem heeft gebruikt en beschouwd heeft als bewijs dat verdachte het betrokken strafbaar feit heeft begaan, faalt het reeds gelet op het hiervoor weergegevene.
12. Ook aan Richtlijn EU 2016/343, die overeenkomstig art. 15 op Pro 31 maart 2016 in werking is getreden, kon verdachte – daargelaten of die tot een andere uitkomst zou moeten leiden- geen aanspraak ontlenen omdat ten tijde van het wijzen van het arrest van het hof op 30 september 2016 de omzettingstermijn nog niet was verstreken. De omstandigheid dat die implementatietermijn, die volgens art. 14 lid 1 van Pro de Richtlijn liep tot 1 april 2018, thans wel is verstreken, brengt niet mee dat de in de Richtlijn vervatten rechten met terugwerkende kracht zijn komen te gelden voor vonnissen of arresten die voordien zijn gewezen. De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het betrekken bij de bewijsvoering van het zwijgen van de verdachte betreft ook niet een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met Richtlijn 2016/343/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen (vgl. HvJ EU 27 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:818). [6]
13. Ook faalt het middel voor zover het klaagt dat het hof er geen blijk van heeft gegeven de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf te hanteren. Immers, het hof heeft vastgesteld dat met de pinpas en de bijbehorende pincode van aangever op 5 maart 2013 tussen 18:43 uur en 18:50 uur een zestal transacties zijn verricht; dat er vervolgens op diezelfde dag nog 15 transacties zijn verricht; dat er op 6 maart 2013 kort na middernacht nog € 1.000,- is gepind, waarna het op 6 maart 2013 vanaf 08.47 uur weer verder is gegaan met betalingen met diezelfde pinpas. Voorts heeft het hof vastgesteld dat verdachte als zodanig door verbalisanten is herkend als de persoon die op 5 maart 2013 tussen 18:43 en 18:50 de betreffende allereerste geldopnames heeft gedaan. ’s Hofs oordeel dat, nu de verdachte geen verklaring heeft gegeven voor de hiervoor als laatstgenoemde (belastende) omstandigheid en verdachte volgens het hof dus wist dat hij wederrechtelijk beschikte over de bankpas en pincode en dat hij daarvan onrechtmatig gebruik maakte getuigt, gelet op de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad, niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het betrekken van het zwijgen van verdachte in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal.
14. ’s Hofs verdere overwegingen houden - kort gezegd - in dat kan worden vastgesteld dat enkele later uitgevoerde transacties (na 6 maart 2013 te 15.43 uur) zijn verricht door twee personen die destijds op hetzelfde adres als verdachte woonden waarbij één van hen ([betrokkene 2]) heeft verklaard het pinpasje en de pincode van ‘die jongen’ te hebben gekregen, terwijl in de periode hiervoor, maar nà de periode waarbij verdachte aan de hand van camerabeelden is herkend, transacties zijn verricht in een betrekkelijk kort tijdsbestek volgend op de eerste transacties uitgevoerd door verdachte en tevens in dezelfde gemeente; dit terwijl verdachte, hoewel geconfronteerd met bedoelde camerabeelden er in zijn geheel voor heeft gekozen te zwijgen. Aldus heeft verdachte volgens het hof ook ten aanzien van de transacties kort volgend op de eerste serie transacties (door te zwijgen) niet aannemelijk gemaakt dat de pinpas en pincode na de eerste serie transacties onmiddellijk in andere handen zijn overgegaan, terwijl dit ook niet uit andere feiten en omstandigheden is gebleken.
15. Het in ’s hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat het zwijgen van verdachte ook ten aanzien van de transacties in de zogenaamde tussenliggende periode, te weten na 5 maart 2013 te 18:50 uur tot en met 6 maart 2013 te 15.43 uur, gelet op diens verdere overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal, bij de bewijsvoering kan worden betrokken, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Ik acht de bewezenverklaring, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging, toereikend gemotiveerd. In dit verband merk ik nog op ’s hofs overweging dat met de opmerking van [betrokkene 2] dat met ‘die jongen’ geen ander dan verdachte kan zijn bedoeld, nu verdachte over de pinpas en pincode van aangever beschikte en [betrokkene 2] en verdachte destijds op hetzelfde adres woonden, mede gelet op al hetgeen hiervoor is weergegeven, geenszins onbegrijpelijk te achten.
16. Het middel faalt.
17. Het
tweede middelklaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden, nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad te veel tijd is verstreken.
tweede middelklaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden, nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad te veel tijd is verstreken.
18. Het middel is terecht voorgesteld. Blijkens de akte cassatie is op 4 oktober 2016 cassatieberoep ingesteld. De stukken zijn, blijkens een daarop geplaatst stempel, op 29 september 2017 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. De inzendtermijn bedroeg 11 maanden en 25 dagen. Dit betekent een overschrijding van 3 maanden en 25 dagen. Deze overschrijding kan niet meer gerepareerd worden door een voortvarende afdoening. Dit moet leiden tot strafvermindering.
19. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan in de mate die de Hoge Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden