Conclusie
Nr. 16/00166
Zitting: 26 juni 2018
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 8 januari 2016 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 weken, met een proeftijd van 2 jaar.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelklaagt dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, althans dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel bevat voorts het voorwaardelijke verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
eerste middelklaagt dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, althans dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel bevat voorts het voorwaardelijke verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 28 september 2013, te Gilze, gemeente Gilze en Rijen, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een categorie van motorrijtuigen (te weten categorie B), ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie was afgegeven, op de weg, het Klein Zwitserland, als bestuurder een motorrijtuig, (bedrijfsauto), van die categorie heeft bestuurd.”
5. Deze bewezenverklaring steunt onder meer — en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang — op het volgende bewijsmiddel:
“
1.
1.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 12 oktober 2013 (pg. 19-20), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:
Op 28 september 2013, omstreeks 01:30 uur, reed ik tijdens de surveillance op Klein Zwitserland te Gilze, in de gemeente Gilze en Rijen. Ik reed de parkeerplaats op van het Van der Valk Hotel, dat gelegen is op het adres Klein Zwitserland 8 te Gilze. Het parkeerterrein heeft een openbaar karakter en is een voor het openbaar verkeer openstaande parkeerplaats. Ik zag dat een grote gele oud model bestelbus mij tegemoet kwam gereden. Ik zag dat het voertuig was voorzien van een Bulgaars kenteken zijnde [AA-00-BB] . In de Eenheid Zeeland-West-Brabant loopt het project Moelander waar aandacht wordt gevraagd om voertuigen te controleren uit Midden en Oost Europa. Ik keerde mijn dienstvoertuig en zag dat het genoemde voertuig geparkeerd werd vlakbij de uitgang van genoemde parkeerplaats. Ik zag dat de bestuurder, later genoemde verdachte [verdachte] , uitstapte en wegliep bij zijn voertuig. Ik sprak de bestuurder aan. Ik vroeg aan de bestuurder naar een geldig rijbewijs. Ik zag dat de bestuurder mij een verblijfsdocument overhandigde. Ik hoorde van de bestuurder dat hij zijn rijbewijs niet bij zich had. Ik las op genoemd document dat de bestuurder betrof:
[verdachte] geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats] .
Ik heb [verdachte] opgevraagd bij de Gemeenschappelijke Meldkamer te Tilburg. Ik hoorde van de centralist dat het rijbewijs voor de categorie B op 26 februari 2013 ongeldig was verklaard. Ik heb [verdachte] aangehouden op verdenking van het rijden met een ongeldig verklaard rijbewijs.
6. De raadsman heeft op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2016 het woord gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke door het hof als herhaald en ingelast is beschouwd. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“
Primair: sprake van een onherstelbaar vormverzuim ex. art. 359a Sv dat moet leiden tot bewijsuitsluiting.
Primair: sprake van een onherstelbaar vormverzuim ex. art. 359a Sv dat moet leiden tot bewijsuitsluiting.
HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321
In dit geval: bewijsuitsluiting als middel (a) om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen en (b) in het geval van structureel voorkomende vormverzuimen terwijl de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost dergelijke vormverzuimen te voorkomen.
Factoren
1.
schending voorschriften “het
belangdat het geschonden voorschrift dient”.
schending voorschriften “het
belangdat het geschonden voorschrift dient”.
Onrechtmatige staandehouding nav Moelander-project (Midden-Oost-Europeanen): aandacht vragen om voertuigen te controleren uit M-O Europa. Aanleiding is discriminatoir; kenteken niet los te zien van personen. Het is ook niet aannemelijk (gemaakt) dat controle “Moelander” wordt uitgevoerd omdat bijv auto’s uit die regio minder snel aan Nederlandse wetgeving voldoet (zou ook ism zijn met Europese wetgeving). Dus: schending art. 1 Grondwet Pro, art. 5 en Pro 8 EVRM en art. 21 Handvest Pro EU. Terwijl belang van deze bepalingen groot is: een van de meest fundamentele beginselen van onze rechtsorde. Rechtsbescherming van cliënt is in dit geval in aanzienlijke mate geschonden.
2. “de
ernst van het verzuim”. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.
ernst van het verzuim”. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.
Dit is ernstig! Cliënt wordt uit het niets staande gehouden terwijl daar geen reden toe is. Met name omdat uit het dossier blijkt dat de auto enkel op de parkeerplaats wordt verplaatst. Zelfs voor een controlebevoegdheid dus niet zonder meer een aanleiding. Bovendien blijkt dat het verzuim veelvuldig wordt toegepast in de regio: er loopt immers een project waarbij de instructie is om bepaalde voertuigen te controleren (hetgeen niet geldt voor voertuigen met een ander kenteken).
3. “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Cliënt voelt zich gediscrimineerd in een land waar hij al jaren verblijft, stigmatiserend effect. Integratie zigeuners wordt niet bevorderd door een dergelijke werkwijze. Én schending concrete bewegingsvrijheid in dit geval.
Consequentiebewijsuitsluiting van alle rechtstreekse vruchten van de onrechtmatige staandehouding, inclusief de verklaring cliënt.
Conclusie: vrijspraak.
Voorwaardelijk verzoek c.q voorstel tot prejudiciële vraag aan Hof van Justitie: is het project “Moelander” (controleren op nationaliteit kenteken) in strijd met art. 21 lid 2 Handvest Pro Europese Unie?”
7. In aanvulling hierop heeft de raadsman op het voornoemde onderzoek ter terechtzitting bij punt 3 van zijn pleitnota opgemerkt dat hij zich afvraagt of er geen sprake is van schending van het vrije verkeer van personen in de Europese Unie.
8. Het hof heeft het in hoger beroep gevoerde verweer in het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 januari 2016, waarin het mondeling arrest op de wijze als bedoeld in art. 425, derde lid, Sv is aangetekend, als volgt samengevat en verworpen:
“De verdediging heeft betoogd dat verdachte van het aan hem tenlastegelegde feit dient te worden vrijgesproken, omdat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex art. 359aSv dat moet leiden tot bewijsuitsluiting. Alle rechtstreekse vruchten van de onrechtmatige staandehouding, inclusief de verklaring van cliënt, dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Daartoe is aangevoerd dat de onrechtmatige aanhouding naar aanleiding van project Moelander is geschied. In dit project wordt aandacht gevraagd om voertuigen te controleren uit Midden-Oost Europa. Volgens de verdediging is de aanleiding discriminatoir, omdat kentekens niet los zijn te zien van personen. Het is ook niet aannemelijk (gemaakt) dat controle “Moelander” wordt uitgevoerd omdat bijvoorbeeld auto’s uit de regio minder snel aan de Nederlandse wetgeving voldoet. De verdediging concludeert dat sprake is van schending van artikelen 1 Grondwet, 5 en 8 EVRM en 21 Handvest EU. Terwijl het belang van deze bepalingen groot is, een van de meest fundamentele beginselen van onze rechtsorde. De rechtsbescherming van cliënt is volgens de verdediging in aanzienlijke mate geschonden.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Bewijsuitsluiting komt slechts in aanmerking indien door onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Naar het oordeel van het hof is er geen wettelijke bepaling ten onrechte toegepast of een verdrag geschonden. Het hof is met de politierechter van oordeel dat het weliswaar een project betreft waarbij er scherper gelet werd op auto’s met een kenteken uit Oost-Europese landen, maar dat dit een dermate brede benadering is dat dit niet inhoudt dat er sprake is van discriminatoir optreden van de politie. De politie mag auto’s met een buitenlands kenteken controleren. Het gaat daarbij niet om de persoon, maar om de voertuigcontrole. Het kan daarbij gaan om gestolen onderdelen of valse chassisnummers. Ten overvloede wordt opgemerkt dat het hier een auto met een Bulgaars kenteken betreft en dat de bestuurder, geboren in [geboorteplaats] , kennelijk geen Bulgaar is.
Mitsdien acht het hof de staandehouding van verdachte rechtmatig, zodat geen sprake is van een vormverzuim en de onderzoeksresultaten die na de staandehouding van de verdachte zijn verkregen voor het bewijs kunnen worden gebezigd.
Het hof verwerpt het verweer.
De verdediging heeft tevens (het hof begrijpt in geval het verweer mocht worden verworpen) een voorwaardelijk verzoek c.q. voorstel gedaan tot het voorleggen aan het Hof van Justitie van de prejudiciële vraag: is het project “Moelander” (controleren op nationaliteit kenteken) in strijd met artikel 21 lid 2 Handvest Pro van de Europese Unie?
Het hof ziet geen enkele aanleiding om de geformuleerde vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie. Het enkele feit dat personen en/of voertuigen aan een kortstondige rechtmatige controle kunnen worden onderworpen levert geen schending op met genoemd handvest. Het hof wijst het verzoek van de verdediging daartoe af.”
9. In de onderhavige casus is sprake van een in het voormalige Joegoslavië geboren, maar, gelet op de pleitnota in hoger beroep, al jaren in Nederland verblijvende verdachte. Hij is op 28 september 2013 staande gehouden door de politie vlak nadat hij in een voertuig met een Bulgaars kenteken op een parkeerplaats had gereden. Bij de controle van het rijbewijs van de verdachte bleek dit ongeldig te zijn verklaard. Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor overtreding van art. 9, tweede lid, WVW 1994 (kort gezegd: het rijden met een ongeldig verklaard rijbewijs).
10. Het draait in deze zaak om de selectie voor de staandehouding en controle. Het middel berust op de opvatting dat de verkeerscontrole die tot de staandehouding van de verdachte heeft geleid, een schending oplevert van het gelijkheids- en/of non-discriminatiebeginsel, zoals neergelegd in de Grondwet, het EVRM en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, nu deze selectie het gevolg was van het project Moelander dat aandacht vraagt om voertuigen te controleren uit Midden en Oost-Europa en daarmee uitsluitend is gebaseerd op het feit dat werd gereden in een auto met een Bulgaars kenteken.
11. De verbalisant die de verdachte heeft staande gehouden, maakt in zijn proces-verbaal van bevindingen melding van het feit dat hij een oud model bestelbus met een Bulgaars kenteken zag rijden en dat in de Eenheid Zeeland-West Brabant het project Moelander loopt, waarin aandacht wordt gevraagd om voertuigen te controleren uit Midden en Oost-Europa. [1] De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat de staandehouding strijd oplevert met art. 1 Grondwet Pro, art. 5 en Pro art. 8 EVRM Pro (ik zal art. 8 EVRM Pro beschouwen als een kennelijke verschrijving en lezen als art. 14 EVRM Pro, plv. AG) en art. 21 Handvest Pro EU en daarmee onrechtmatig was en dat gelet hierop alle rechtstreekse vruchten dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De staandehouding in het project ‘Moelander’ is volgens de verdediging discriminatoir, omdat gecontroleerd wordt op nationale kentekens die niet losgezien kunnen worden van de bestuurder, terwijl niet is gebleken van een rechtvaardiging daarvoor. Verder heeft de controle een schending van de bewegingsvrijheid van de verdachte opgeleverd. Het hof is in dit verweer niet meegegaan en heeft geoordeeld dat er geen wettelijke bepaling ten onrechte is toegepast of een verdrag is geschonden en dat de staandehouding rechtmatig was. Van discriminatoir optreden is volgens het hof geen sprake, omdat sprake is van een brede benadering door de politie. Verder staat volgens het hof bij de controle het voertuig en niet de persoon centraal. Ten overvloede wijst het hof erop dat de verdachte geboren is in [geboorteplaats] en kennelijk geen Bulgaar is.
12. Het hof heeft met zijn overweging dat er geen wettelijke bepaling ten onrechte is toegepast of een verdrag is geschonden tot uitdrukking gebracht dat de toepassing van de controlebevoegdheid naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig was, waarmee het kennelijk ook heeft geoordeeld dat geen sprake was van schending van het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in art. 1 Grondwet Pro.
13. In het oordeel van het hof ligt allereerst besloten dat in onderhavige zaak geen sprake is geweest van
directediscriminatie op grond van nationaliteit, nu de selectie voor staandehouding en controle was gebaseerd op de herkomst van het voertuig en niet op de nationaliteit van de bestuurder. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. In het kader van de zogeheten ‘dynamische verkeerscontrole’ is door de Hoge Raad benadrukt dat indien de selectie van het voor een verkeerscontrole in aanmerking komend voertuig uitsluitend of in overwegende mate is gebaseerd op etnische of religieuze kenmerken van de bestuurder of andere inzittenden van dat voertuig, artikel 359a Sv in beeld kan komen vanwege een niet gerechtvaardigd onderscheid. [2] Dit is door het hof niet miskend.
directediscriminatie op grond van nationaliteit, nu de selectie voor staandehouding en controle was gebaseerd op de herkomst van het voertuig en niet op de nationaliteit van de bestuurder. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. In het kader van de zogeheten ‘dynamische verkeerscontrole’ is door de Hoge Raad benadrukt dat indien de selectie van het voor een verkeerscontrole in aanmerking komend voertuig uitsluitend of in overwegende mate is gebaseerd op etnische of religieuze kenmerken van de bestuurder of andere inzittenden van dat voertuig, artikel 359a Sv in beeld kan komen vanwege een niet gerechtvaardigd onderscheid. [2] Dit is door het hof niet miskend.
14. Voor zover de steller van het middel meent dat de verwijzing door het hof naar gestolen onderdelen of valse chassisnummers een discriminatoir karakter heeft, merk ik op dat het hof met deze verwijzing niet meer heeft willen zeggen dan dat een voertuigcontrole hierop gericht kan zijn en niet dat het daarop was gericht. Dat stond het hof uiteraard vrij en maakt – in weerwil van hetgeen de steller van het middel betoogt – niet dat moet worden aangenomen dat in deze zaak toepassing is gegeven aan Europese wetgeving op het gebied van (de controle van) het (weg)verkeer en Europese kentekens, zoals in het bijzonder is neergelegd in Richtlijn 2014/45/EU [3] en Richtlijn 2007/46/EG [4] , waardoor het Handvest in deze zaak werking zou krijgen. Bewijsmiddel 1 biedt daarvoor (ook) onvoldoende steun.
15. Uiteraard dient ook voorkomen te worden dat de toepassing van de controlebevoegdheid
indirectleidt een ongelijke behandeling op basis van nationaliteit. [5] In dit verband is in beginsel van belang dat mag worden aangenomen dat als gevolg van het project Moelander de kans dat een bestuurder afkomstig uit een Midden- of Oost-Europees land aan controle van een auto met een kenteken uit dat land wordt onderworpen groter is dan dat een bestuurder vanuit een ander land daarmee wordt geconfronteerd. [6] Kennelijk is het hof desalniettemin van oordeel dat geen sprake is geweest van indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, omdat het project Moelander breder van opzet was, waarmee het hof lijkt te doelen op het feit dat het project gericht was op voertuigen uit een groep van zogenoemde MOE-landen en niet op voertuigen uit één specifiek land. [7] Deze motivering schiet in mijn ogen tekort. Ook een selectie die is gericht op voertuigen uit een groep van vreemde landen kan immers een indirect verschil in behandeling op grond van nationaliteit meebrengen [8] en daarom had het hof, alvorens tot het oordeel te komen dat geen sprake was van (indirecte) discriminatie, dienen vast te stellen dat voor het verschil in behandeling een objectieve rechtvaardiging bestond [9] , hetgeen het hof niet heeft gedaan. In het oordeel van het hof ligt echter tevens en terecht besloten dat zelfs indien sprake zou kunnen zijn van indirecte discriminatie, de verdachte daarop geen beroep kan doen nu hij zelf kennelijk niet afkomstig was uit een van de MOE-landen. [10] De verdachte is dus niet getroffen in het belang dat de norm (het verbod op discriminatie) beoogt te beschermen. [11]
indirectleidt een ongelijke behandeling op basis van nationaliteit. [5] In dit verband is in beginsel van belang dat mag worden aangenomen dat als gevolg van het project Moelander de kans dat een bestuurder afkomstig uit een Midden- of Oost-Europees land aan controle van een auto met een kenteken uit dat land wordt onderworpen groter is dan dat een bestuurder vanuit een ander land daarmee wordt geconfronteerd. [6] Kennelijk is het hof desalniettemin van oordeel dat geen sprake is geweest van indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, omdat het project Moelander breder van opzet was, waarmee het hof lijkt te doelen op het feit dat het project gericht was op voertuigen uit een groep van zogenoemde MOE-landen en niet op voertuigen uit één specifiek land. [7] Deze motivering schiet in mijn ogen tekort. Ook een selectie die is gericht op voertuigen uit een groep van vreemde landen kan immers een indirect verschil in behandeling op grond van nationaliteit meebrengen [8] en daarom had het hof, alvorens tot het oordeel te komen dat geen sprake was van (indirecte) discriminatie, dienen vast te stellen dat voor het verschil in behandeling een objectieve rechtvaardiging bestond [9] , hetgeen het hof niet heeft gedaan. In het oordeel van het hof ligt echter tevens en terecht besloten dat zelfs indien sprake zou kunnen zijn van indirecte discriminatie, de verdachte daarop geen beroep kan doen nu hij zelf kennelijk niet afkomstig was uit een van de MOE-landen. [10] De verdachte is dus niet getroffen in het belang dat de norm (het verbod op discriminatie) beoogt te beschermen. [11]
16. Daarmee concludeer ik dat het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval geen sprake is van een onrechtmatige staandehouding gelet op het voorgaande uiteindelijk niet onjuist, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is.
17. De schriftuur bevat het (voorwaardelijke) verzoek tot het stellen van de navolgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie voor het geval het standpunt dat de controle in deze zaak een schending van het non-discriminatiebeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel oplevert, niet wordt gevolgd: “Is het project “Moelander” (controleren op nationaliteit kenteken) in strijd met art. 21 lid 2 Handvest Pro van de Grondrechten van de Europese Unie en het non-discriminatiebeginsel?”.
18. Gelet op de toetreding van Kroatië tot de Europese Unie op 1 juli 2013, zal naar ik aanneem de verdachte als EU-burger een beroep kunnen doen op de bepalingen inzake het vrij verkeer van personen. Daarmee wordt het recht van de Unie ten uitvoer gebracht in de zin van artikel 51 van Pro het Handvest en staat de weg voor een prejudiciële vraag in beginsel open. Nu in het oordeel van het hof echter besloten ligt dat de verdachte niet is getroffen in het belang dat de norm (het verbod op discriminatie) beoogt te beschermen, ben ik van oordeel dat een prejudiciële vraag niet nodig is om in deze zaak uitspraak te doen.
19. Ten overvloede merk ik op dat de in de schriftuur opgeworpen vraag zich niet zou hebben geleend om te worden voorgelegd aan het Hof van Justitie. Gelet op de wijze waarop deze is geformuleerd, lijkt de opsteller van het middel er ten onrechte vanuit te gaan dat het Hof van Justitie over de verenigbaarheid van het project “Moelander” met het non-discriminatiebeginsel zou kunnen en dienen te beslissen. Op grond van art. 267 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is het Hof van Justitie echter alleen bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen over de uitlegging van de Verdragen en over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie. Het Hof van Justitie zal in het geval van een prejudiciële beslissing de uitlegging verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te kunnen beoordelen of deze regeling verenigbaar is met de grondrechten waarvan het de eerbiediging verzekert, maar niet zelf toetsen.
20. Het middel faalt.
21. Het
tweede middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken van het geding te laat door het hof zijn ingezonden.
tweede middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken van het geding te laat door het hof zijn ingezonden.
22. Het beroep in cassatie is namens de verdachte ingesteld op 11 januari 2016. De Hoge Raad heeft de stukken van het geding blijkens een daarop geplaatst stempel op de griffie ontvangen op 30 juni 2017. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dat tijdsverlies kan niet meer door een bijzonder voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd. Gelet op voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf kan de Hoge Raad volstaan met de constatering van deze schending. [12]
23. Het middel slaagt.
24. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal constateren dat de redelijke termijn is overschreden en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG