ECLI:NL:PHR:2018:693

Conclusie

Zaaknr: 17/05013

mr. R.H. de Bock

Zitting: 15 juni 2018

Conclusie inzake:

Tzorg Personeel B.V.

advocaat: mr. S.F. Sagel

tegen

[verweerster]

advocaat: mr. R.A.A. Duk

In deze Wwz-zaak is de vraag aan de orde of art. 7:673 lid 4 BW Pro, dat bepaalt hoe de duur van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend bij opvolgende werkgevers (met het oog op de hoogte van de transitievergoeding) onmiddellijke werking heeft (zoals het hof in deze zaak heeft geoordeeld) of dat bij opvolging van werkgevers die heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 moet worden uitgegaan van het onder het oude recht geldende
Van Tuinen/Wolters- criterium (zoals het cassatiemiddel betoogt). De Hoge Raad heeft inmiddels beslist dat werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (ook) in het kader van de transitievergoeding beoordeeld moeten worden aan de hand van de maatstaf van het arrest
Van Tuinen/Wolters. Zie HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905 (
Constar) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220. De daarop gerichte klachten slagen derhalve.

1.Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2-2.5 van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2017.^[1]

1.1

[verweerster], geboren op [geboortedatum] 1966, werkte vanaf 1 februari 2012 voor Tzorg als hulp in de huishouding tegen een salaris van laatstelijk € 847,72 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag bij een arbeidsduur van 21 uur per week.

1.2

Voorafgaand aan 1 februari 2012 was [verweerster] van 15 december 1997 tot 1 juli 2008 werkzaam voor Stichting Flevohuis en vanaf 1 juli 2008 tot 1 februari 2012 voor Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost. Tzorg heeft per 1 februari 2012 de mede daarop betrekking hebbende concessie in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo) gegund gekregen van de gemeente Amsterdam, samen met nog negen andere aanbieders.

1.3

[verweerster] heeft zich op 10 maart 2014 ziek gemeld.

1.4

Na verkregen toestemming van het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerster] heeft Tzorg het dienstverband met [verweerster] opgezegd met ingang van 22 mei 2016 onder toekenning van een transitievergoeding van € 1.169,68.

2.Procesverloop

2.1

Bij verzoekschrift, ingekomen op 20 juni 2016, heeft [verweerster] de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), voor zover thans van belang, verzocht Tzorg te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 6.433,-- bruto. Bij de berekening van de vergoeding is [verweerster] uitgegaan van de datum aanvang dienstverband van 15 december 1997.^[2]Tzorg heeft op 15 juli 2016 een verweerschrift ingediend.

2.2

Bij beschikking van 11 augustus 2016 heeft de kantonrechter Tzorg veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 5.263,32 bruto (€ 6.433,-- bruto minus het reeds betaalde bedrag van € 1.169,68 bruto), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 mei 2016.^[3]

2.3

Tzorg is bij beroepschrift van 9 november 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter. Het beroepschrift bevat zes grieven die ertoe strekken dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. Tzorg heeft het hof verzocht 1) de verzoeken die [verweerster] in eerste aanleg heeft gedaan alsnog af te wijzen, althans haar in deze verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, 2) [verweerster] te veroordelen om aan Tzorg terug te betalen de bedragen die Tzorg ingevolge de beschikking van de kantonrechter aan haar heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 5.263,32 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2016, binnen 14 dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat Tzorg aan [verweerster] heeft betaald, en 3) [verweerster] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

2.4

Op 19 januari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift ingekomen. Daarin heeft [verweerster] verzocht 1) de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen onder afwijzing van alle grieven van Tzorg en 2) Tzorg te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure in beide instanties, het salaris van gemachtigde en eventuele nakosten daaronder begrepen.

2.5

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 mei 2017.

2.6

Bij beschikking van 25 juli 2017 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en Tzorg veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.^[4]Daartoe heeft het hof overwogen, kort samengevat, dat voor de berekening van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 7:673 lid Pro 4, aanhef en onder b, BW. Het standpunt van Tzorg, dat moet worden aangesloten bij het oude recht, geregeld in art. 7:668a lid 2 BW en de in verband daarmee ontwikkelde rechtspraak van de Hoge Raad over ‘opvolgend werkgeverschap’, is door het hof verworpen.

2.7

Bij verzoekschrift tot cassatie, ingekomen op 25 oktober 2017, heeft Tzorg cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Bij verweerschrift, ingekomen op 21 december 2017, heeft [verweerster] zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, kosten rechtens.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1is gericht tegen rov. 3.3 en 3.4 en stelt aan de orde hoe in het kader van art. 7:673 lid Pro 4, aanhef en onder b BW bij de beoordeling van de aanspraak op transitievergoeding moet worden omgegaan met situaties van opvolgend werkgeverschap die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan 1 juli 2015. Is daarop het criterium van opvolgend werkgeverschap van toepassing zoals dat destijds gold op grond het arrest
Van Tuinen/Wolters^[5](zoals het onderdeel betoogt), of is daarop het sinds die datum geldende, ruimere criterium van opvolgend werkgeverschap in art. 7:673 lid Pro 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW van toepassing (zoals het hof heeft aangenomen)?

Onderdeel 2bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht tegen de beslissing van het hof in rov. 3.6 dat Tzorg is aan te merken als opvolgend werkgever ten opzichte van Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost.
Onderdeel 3bevat op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klachten tegen de beslissing van het hof in rov. 3.9 dat de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd en dat Tzorg als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

3.2

De door onderdeel 1 aan de orde gestelde vraag is inmiddels beantwoord door de Hoge Raad.^[6]In zijn beschikking van 17 november 2017 (
Constar) heeft de Hoge Raad - ten overvloede - overwogen dat werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (ook) in het kader van de transitievergoeding (art. 7:673 lid Pro 4, aanhef en onder b, tweede volzin BW) beoordeeld moeten worden aan de hand van de onder het oude recht geldende maatstaf van het arrest
Van Tuinen/Wolters.De overwegingen van de Hoge Raad luiden, voor zover van belang, als volgt:

“
3.7 De Hoge Raad ziet aanleiding nog het volgende te overwegen, mede met het oog op het geding na verwijzing waarin de hierna te bespreken kwestie van overgangsrecht met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap (als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW en art. 7:673 lid Pro 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW) aan de orde kan komen.

Ketenregeling (art. 7:668a BW)

3.8.1

Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht gold als maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling) dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever” (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 (Van Tuinen/Wolters)). Deze maatstaf bevat ook het geldende recht voor werkgeverswisselingen die voor de datum van genoemd arrest hebben plaatsgevonden.

Vanaf de inwerkingtreding op 1 juli 2015 van het huidige art. 7:668a BW ingevolge de Wet werk en zekerheid (WWZ), is niet meer van belang of tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever “zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. De wetgever heeft wat betreft de ketenregeling gebroken met het ‘zodanige banden’-criterium, door in het nieuwe art. 7:668a lid 2 BW te bepalen dat opvolgend werkgeverschap kan bestaan “ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”. In het verlengde daarvan heeft de wetgever deze – ruimere – maatstaf voor opvolgend werkgeverschap ook opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-regel (in art. 7:667 lid 5 in Pro verbinding met lid 4 BW) en voor de regeling van de transitievergoeding (in art. 7:673 lid Pro 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW).

3.8.2

In beginsel heeft het op 1 juli 2015 in werking getreden recht ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking. Daarbij is van belang dat bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in verband met de betekenis en reikwijdte van de regel van het ontbreken van terugwerkende kracht, in algemene zin het volgende is opgemerkt:

“d. Kwalificatie van rechtsverschijnselen. In een rechtsregel plegen vereisten te worden gesteld voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg. Zo’n vereiste kan inhouden een zeker juridisch gekwalificeerd feit. Zo wordt voor de zgn. verkrijgende verjaring het bezit van een goed gedurende een bij de wet vastgestelde periode verlangd. Een vraag die in het overgangsrecht rijst, is nu of voor de periode vóór de inwerkingtreding van de nieuwe rechtsregel bezit volgens het oude recht dan wel volgens de maatstaven van het nieuwe moet hebben bestaan. Het ontwerp gaat ervan uit dat deze vraag in de zin van het eerste alternatief – dat wil zeggen het oude recht – moet worden opgelost.”

(Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 15)

Ook het opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is een dergelijk ‘juridisch gekwalificeerd feit’ dat een vereiste is voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Dat brengt mee dat bij de toepassing van het huidige art. 7:668a BW de kwalificatie van een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ingevolge het stelsel van de Overgangswet Nieuw BW moet geschieden naar het voordien geldende recht, tenzij een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders meebrengt. Met betrekking tot de wijziging van de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap zijn evenwel geen specifieke overgangsrechtelijke bepalingen in de WWZ opgenomen.

Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.

3.8.3

Het voorgaande is in lijn met een aantal bepalingen van overgangsrecht in de WWZ met betrekking tot enkele andere aspecten van de ketenregeling.

(…)

Transitievergoeding (art. 7:673 BW Pro)

3.8.4

Indien beoordeeld moet worden of en tot welk bedrag aanspraak bestaat op een transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 lid 1 BW Pro, bestaat onvoldoende reden om bij de berekening van de duur van de samengetelde arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:673 lid Pro 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW, voor het overgangsrecht met betrekking tot opvolgend werkgeverschap een andere regel te aanvaarden dan de hiervoor aanvaarde regel in het kader van de ketenregeling.

Evenals de ketenregeling heeft de regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 BW Pro onmiddellijke werking. Maar ook hier geldt dat opvolgend werkgeverschap een ‘juridisch gekwalificeerd feit’ is (zie hiervoor in 3.8.2) dat – in verband met de voor de toepassing van art. 7:673 BW Pro in aanmerking te nemen duur van samengetelde arbeidsovereenkomsten – mede bepalend is voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg (het recht op en de hoogte van een transitievergoeding). Daar komt bij dat de wettelijke omschrijving van het opvolgend werkgeverschap in beide regelingen (van ketenregeling en transitievergoeding) identiek is, en dat een uiteenlopend overgangsrecht voor deze regelingen de hanteerbaarheid van het recht niet ten goede komt.

Daarom moeten werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.

3.8.5

De in art. XXII lid 8 WWZ voor de transitievergoeding opgenomen overgangsregeling met betrekking tot de samentelling van voorafgaande arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:673 lid Pro 4, onder b, BW, staat aan het voorgaande niet in de weg.

In die overgangsregeling wordt, kort gezegd, enerzijds in de aldaar (onder a en b) omschreven gevallen aangesloten bij de in de oude ketenregeling geldende termijn van drie maanden voor tussenpozen tussen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten; anderzijds is in de overige gevallen de nieuwe termijn van zes maanden van toepassing voor ‘oude’ tussenpozen gelegen tussen 1 juli 2012 en 1 juli 2015. Een en ander geldt evenzeer voor tussenpozen in geval van opvolgend werkgeverschap.

De vraag echter óf sprake is van opvolgend werkgeverschap bij een werkgeverswisseling die voor 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden, en naar welk recht dat moet worden beoordeeld, is met de voor tussenpozen geldende overgangsregeling van art. XXII lid 8 WWZ niet beantwoord. Die vraag moet, gelet op hetgeen hiervoor in 3.8.4 is overwogen, beoordeeld worden naar het voor 1 juli 2015 geldende recht.”

3.3

In de beschikking van 16 februari 2018 (
Bossers & Cnossen) heeft de Hoge Raad - onder verwijzing naar de
Constar-uitspraak - nog eens herhaald dat werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de onder het oude recht geldende maatstaf van het arrest
Van Tuinen/Wolters.^[7]

3.4

Zoals vermeld, klaagt onderdeel 1 dat het hof in rov. 3.3 en 3.4 heeft miskend dat in het kader van de bepaling van de aanspraak op een transitievergoeding en de omvang van die aanspraak, slechts dan met voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen de werknemer en andere werkgevers die vóór 1 juli 2015 zijn geëindigd en opgevolgd, rekening kan worden gehouden, wanneer bij die vóór 1 juli 2015 gelegen werkgeverswissels is voldaan aan de in het arrest
Van Tuinen/Woltersaan ‘opvolgend werkgeverschap’ gestelde eisen.

3.5

Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad in de
Constar-beschikking en de beschikking van 16 februari 2018, slaagt deze rechtsklacht. In de onderhavige zaak heeft de laatste werkgeverswissel per 1 februari 2012 - dus vóór 1 juli 2015 - plaatsgevonden. Na cassatie en verwijzing zal daarom alsnog moeten worden beoordeeld of is voldaan aan het “zodanige banden”-criterium uit het arrest
Van Tuinen/Wolters.

3.6

Gelet op de gegrondbevinding van onderdeel 1, slagen ook de daarop voortbouwende klachten in de onderdelen 2 en 3.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over overgangsrecht bij berekening transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap vóór WWZ