Conclusie
Nr. 16/03589
Mr. A.J. Machielse
Zitting: 6 maart 2018 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 5 juni 2016 voor 2: diefstal door twee meer verenigde personen veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur.
2. Mr. P. Blanken, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld, welk cassatieberoep beperkt is tot de beslissingen ten aanzien van feit 4. Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
Namens verdachte heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur houdende tegenspraak ingezonden.
3.1. Het door de AG voorgestelde middel keert zich tegen de vrijspraak van feit 4 omdat het hof een onjuiste, meer bepaald te beperkte uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel 'openlijk' in artikel 141 Sr Pro.
3.2. Als feit 4 was tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 25 oktober 2013 te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp, met een ander of anderen, althans alleen, in een voor publiek toegankelijke ruimte, te weten een feestruimte aan de [a-straat] , openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] , welk geweld bestond uit het (meermalen):
– schoppen en/of slaan van [slachtoffer 1] en/of
– in het gezicht, althans op het hoofd, slaan en/of stompen en/of
– met een mes slaan op het hoofd van [slachtoffer 1] en/of
– [slachtoffer 1] met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, in de borst en/of de maag steken."
3.3. Het hof heeft over feit 4 in het arrest het volgende overwogen:
“Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 4 ten laste gelegde openlijke geweldpleging. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de feestruimte een voor het publiek toegankelijke plaats was, nu het een besloten feest betrof.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Voor een bewezenverklaring van het in vereniging openlijk geweld plegen als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafrecht dient te worden bewezen dat de gepleegde geweldshandelingen ‘openlijk’, dat wil zeggen op of aan de openbare weg, dan wel in een voor het publiek toegankelijke plaats hebben plaatsgevonden.
De getuige [getuige] heeft bij de politie verklaard dat die avond in het gebouw de verjaardag van haar dochter werd gevierd. Haar dochter had via WhatsApp ongeveer 40 gasten uitgenodigd. Uit het dossier volgt niet dat er op het feest niet genodigde gasten aanwezig waren. Derhalve kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van een voor het publiek toegankelijke plaats. Voorts volgt uit het dossier dat voorafgaand aan de geweldshandelingen de deuren van de feestzaal dicht zijn gedaan. Uit het dossier volgt verder niet dat de gepleegde geweldshandelingen zichtbaar waren voor omstanders vanaf de openbare weg, zodat ook in die zin niet kan worden van ‘openlijk’ in de zin van artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Nu dit onderdeel van de tenlastelegging niet kan worden bewezen, dient de verdachte van dit feit te worden vrijgesproken.”
Het hof legt het bestanddeel 'openlijk' in artikel 141 Sr Pro aldus uit dat het geweld op of aan de openbare weg, althans zichtbaar vanaf de openbare weg, dan wel in een voor het publiek toegankelijke plaats moet hebben plaatsgevonden.
3.4. In mijn op 9 januari 2018 genomen conclusie in de samenhangende zaak nr. 16/03539 (J.A. Weis), waarin het zelfde aan de medeverdachte was tenlastegelegd en het hof ook vrijsprak, schreef ik het volgende:
"3.4. Artikel 141 maakt Pro deel uit van Titel V, betreffende de Misdrijven tegen de openbare orde. Aan de wetgever stond indertijd al niet duidelijk voor ogen hoe dat begrip "openbare orde" zou moeten worden gevuld. Van die titel maken misdrijven deel uit waarvoor kenmerkend is dat zij "in het openbaar" worden begaan. Zie de artikelen 131, 133, 137c, 137d, 137e en 151b. Ook wordt wel gesproken van 'openbaar maken' of van handelingen die zich richten tegen het openbaar gezag of worden begaan door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk. Maar de titel stelt tegenwoordig ook gedragingen strafbaar die niet zo gemakkelijk aan de openbaarheid zijn te linken. Zie bijvoorbeeld de artikelen 138 tot en met 138b. Zelfs kent de titel strafbaarstellingen van heimelijk afluisteren of opnemen van gesprekken (zie de artikelen 139a en 139b Sr). Zulke misdrijven kunnen moeilijk aan publiekelijk of jegens het publiek bedreven wandaden worden gekoppeld. Het verband met de klassieke openbare orde, ongeveer te verstaan als belang bij het ordentelijk gedrag in de publieke ruimte, is allengs losser geworden. De wetsgeschiedenis noch de wetssystematiek verschaft veel helderheid over de invulling van de term 'openlijk' in artikel 141 Sr Pro. Hetzelfde geldt overigens voor de literatuur. [2]
3.5. In de rechtspraak wordt inderdaad wel gewezen op de mogelijke aanwezigheid van publiek op de plaats waar het geweld geschiedt. Niet de concrete aanwezigheid van publiek wordt dan geëist maar waarneembaarheid voor publiek als dat aanwezig zou zijn. En dat publiek moet daar wel met redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten zijn. [3] Geweld gebruikt bij een nieuwjaarsreceptie in een voor het publiek toegankelijke ruimte, het concertgebouw "de Vereniging" te Nijmegen kan als "openlijke geweldpleging" worden gekwalificeerd. [4] Ook een discotheek is normaliter een voor het publiek toegankelijke plaats. [5] Evenals een horecabedrijf. [6] Of een supportershome van een eredivisieclub waar iedereen zomaar kan binnenlopen. [7] Of een ziekenhuis. [8]
3.6. Maar ook andere omschrijvingen zijn in zwang gekomen. Zo achtte de Hoge Raad in 1966 kenmerkend voor artikel 141 Sr Pro dat het geweld zich onverholen door niet-heimelijke daden heeft geopenbaard. Het betrof geweldpleging in een openbaar wandelpark. Het hof had verdachten vrijgesproken en daartoe overwogen:
"dat toch uit het gehouden onderzoek niet is komen vast te staan dat verdachten openlijk hebben gehandeld, daar t. t.r.z. is gebleken dat zij de hun telastegelegde geweldpleging hebben bedreven in het donker op een eenzame plaats — te weten een afgelegen door bomen en struikgewas omringd gedeelte van de Haarlemmerhout, nabij het Hildebrandmonument in de Haarlemmerhout, alwaar zich toen alleen de verdachten en de getuige S. bevonden —, waarbij verdachten deze S. ook het schreeuwen nog hebben belet, klaarblijkelijk om te voorkomen dat hun gedragingen de aandacht van eventueel in wijdere omtrek aanwezig publiek zouden kunnen trekken".
De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de PG omdat niet is gebleken dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting over de term 'openlijk',
"welke geacht moet worden aldaar te zijn gebezigd in de zin, welke aan de overeenkomstige term in art. 141 Sr Pro. toekomt, alwaar met 'openlijk geweld' blijkens de geschiedenis van het artikel is bedoeld geweld, dat zich onverholen door niet-heimelijke daden heeft geopenbaard". [9]
In HR 13 juni 2006, LJN AW3560 constateerde de Hoge Raad dat het hof niet uitdrukkelijk had gereageerd op het verweer dat het geweld niet openlijk heeft plaatsgevonden omdat de toegang tot het café was geblokkeerd, maar dat, nu de geweldpleging volgens de bewijsmiddelen geschiedde in het voor het publiek toegankelijke gedeelte van het café wel duidelijk is dat het geweld zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand. Dat er op dat moment feitelijk geen vrije toegang en geen zicht op wat er binnen gebeurde bestond doet daaraan niet af. Ook worden in de rechtspraak wel iets andere bewoordingen gebruikt om het bestanddeel 'openlijk' in te vullen. Zo is wel sprake geweest van "onverholen en waarneembaar voor ter plaatse aanwezige personen" in een bewezenverklaring van openlijke geweldpleging die zich afspeelde op het bedrijfsterrein van de Rijksinrichting voor jongeren Eikenstein te Zeist. [10] In die zaak casseerde de Hoge Raad wel, maar op een ander punt.
In HR 12 juli 2011, LJN BQ3681 had het geweld zich afgespeeld in een rijdende trein. De Hoge Raad sloot aan bij eerdere rechtspraak:
"2.3. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat "de handelingen die aan requirante ten laste zijn gelegd zouden zijn gepleegd in de treincoupé en een treincoupé niet een openbare ruimte is in de zin van artikel 141 WvSr Pro, immers niet gezegd kan worden dat een treincoupé een voor een ieder toegankelijke ruimte is". Het middel berust derhalve kennelijk op de opvatting dat voor "openlijke" geweldpleging als bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr is vereist dat die geweldpleging plaatsvindt in een openbare of een voor ieder toegankelijke ruimte. Die opvatting is echter onjuist. Van openlijke geweldpleging is immers sprake bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AW3560, NJ 2006/345)."
3.7. De opvatting dat 'openlijk' geweld ziet op geweld dat onverholen en niet-heimelijk voor anderen dan daders en slachtoffers wordt bedreven past mijns inziens bij de uitbreiding die Titel V in de loop der tijden heeft ondergaan, waardoor de inhoud wat verder is afgedreven van de oorspronkelijke strafbaarstellingen ter bescherming van of in het publieke domein. Natuurlijk is het zo dat geweld op openbare plaatsen uitgeoefend, bijna per definitie, behoudens contra-indicaties, onverholen zal plaatsvinden. [11] Dat het publiek daarvan kennis heeft genomen of kennis van kon nemen biedt steun voor het aannemen van de onverholenheid. Maar daarnaast zijn er nog zeer vele andere situaties waarover verschillend gedacht kan worden, al naargelang wat onder 'het publiek' moet worden verstaan. Vallen daar alleen toevallige, willekeurige, buitenstaande passanten onder? Zou dan geweldgebruik tijdens een voetbalwedstrijd in de Kuip op de tribune geen openlijke geweldpleging opleveren, omdat de personen die daar aanwezig zijn niet toevallige passanten zijn, maar mensen die allen om wat voor reden dan ook erdoor gekenmerkt worden dat zij een toegangsbewijs hebben aangeschaft en daarom, net als alle andere aanwezige kameraden, tot de Kuip zijn toegelaten? Stel dat tijdens een concert in de Grote Zaal van het Concertgebouw ruzie, uitmondend in een handgemeen, ontstaat tussen aanwezigen waar de andere toehoorders zich ontzet van afkeren; valt dat dan buiten het bereik van artikel 141 Sr Pro, omdat er bij het concert geen 'publiek' aanwezig was in de zin van willekeurige voorbijgangers? Maar als men de muziekliefhebbers die afkomen op een mooi affiche en daarvoor een kaartje kopen wel als "het publiek" wil beschouwen, waarom dan niet de mensen die op uitnodiging bijeenkomen om iets te vieren? [12] Of denk aan de situatie waarin genodigden zich in een zaal hebben verzameld en tegenstanders binnendringen, de beveiligers overrompelen, de deuren openbreken en de genodigden molesteren.
3.8. Mij komt de uitleg die de Hoge Raad de laatste jaren praktiseert en die de nadruk legt op het niet heimelijke, jegens anderen dan direct betrokkenen onverholen karakter van het geweld aantrekkelijker voor dan de uitleg van artikel 141 Sr Pro die zich baseert op de plaats waar het geweld plaatsvindt of kan worden waargenomen. In de 'oude' uitleg van artikel 141 Sr Pro ligt de waarde van artikel 141 in Pro de bescherming van het publiek in de publieke ruimte tegen manifestaties van geweld. In de nieuwe uitleg gaat strafbaarstelling van artikel 141 Sr Pro het ongewild geconfronteerd worden van voorbijgangers, passanten, aanwezigen met openlijke geweldsaanwending door anderen ook elders tegen.
3.9. Mijns inziens is het hof van een te beperkte uitleg van artikel 141 Sr Pro uitgegaan. Hetzelfde geldt voor de schriftuur van tegenspraak, die onder meer probeert argumenten aan te dragen voor de stelling dat een gevangenis een plaats is waar openlijke geweldpleging kan worden begaan, gelet op de publieke functie van deze instelling en de aanwezigheid van mensen met verschillende achtergrond en bezigheden ter plekke. De steller van de tegenspraak wil toepassing van artikel 141 Sr Pro uitsluiten voor besloten situaties waar men slechts op uitnodiging in alle beslotenheid kan vertoeven, maar gaat niet in op de mogelijkheid dat ook daar geweld onverholen en niet-heimelijk kan plaatsvinden. En daar gaat het mijns inziens om.
Het door de AG voorgestelde middel slaagt naar mijn oordeel."
3.5. Op dezelfde dag als waarop ik de conclusie in de samenhangende zaak heb genomen wees de Hoge Raad juist een arrest over de uitleg van het bestanddeel 'openlijk' in artikel 141 Sr Pro. Verdachte was daarin veroordeeld voor openlijke geweldpleging in een aula van een school tegen een zich daar bevindende leerling. In cassatie werd betwist dat de geweldpleging 'openlijk' was begaan.
In zijn conclusie voor dat arrest schreef mijn ambtgenoot mr. Knigge:
"4.10. Het voorgaande laat zien dat het lastig is om uit overwegingen die inhouden wat niet vereist is, conclusies te trekken over hetgeen wél vereist is. Nu bezigt de Hoge Raad zoals wij zagen ook een positieve omschrijving van wat is vereist: het geweld moet zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden hebben geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand. De vraag daarbij is of de door middel van het woord “zodat” gelegde koppeling met de openbare orde toegevoegde waarde heeft. Is het volgens de Hoge Raad eenvoudig zo dat de openbare orde per definitie wordt aangerand als het geweld onverholen is, of moet de aanranding van de openbare orde worden gezien als een eis die inkleurt wat onder onverholen moet worden verstaan? Die vraag spitst zich als ik het goed zie toe op de vraag door wie het publiek wordt gevormd waarvoor het geweld al dan niet verholen wordt. Is voldoende dat het geweld door anderen dan de daders en de slachtoffers wordt waargenomen, althans waargenomen had kunnen worden? Of is meer vereist? De tijd van de grote gezinnen met meer dan twaalf kinderen ligt een beetje achter ons, maar stel dat in een dergelijk gezin drie zonen in opstand komen tegen hun vader en met hem in de overvolle huiskamer op de vuist gaan, is dat geweld dan onverholen omdat alle andere gezinsleden daarvan getuige zijn? Of vormen die gezinsleden niet het relevante publiek?"
Vervolgens ontwikkelt mr. Knigge zijn gedachten over dit bestanddeel aan de hand van vergelijkingen van de casuïstiek om erachter te komen wat nu de kern is van de eigenschap van artikel 141 Sr Pro dat het een misdrijf is dat zich tegen de openbare orde keert. Hij komt tot de conclusie dat het publiek moet worden begrepen als een onpersoonlijke en in omvang onbepaalde verzameling mensen. Daarvan is geen sprake wanneer het publiek bestaat uit de leerlingen die op de desbetreffende school zijn ingeschreven of personeelsleden die daar zijn aangesteld. Als zich ergens alleen maar mensen bevinden die voor hun aanwezigheid daar toestemming hebben gekregen en te gast zijn, zijn die mensen niet aan te merken als publiek. Winkels zijn daarentegen wel voor het publiek toegankelijk, evenals musea, restaurants, stadions, schouwburgen, discotheken en andere uitgaansgelegenheden. Paragraaf 4.18 e.v.
3.6. De Hoge Raad vernietigde het bestreden arrest en overwoog daartoe:
"3.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het in de bewezenverklaring vermelde geweld "openlijk" is gepleegd.
3.2. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat het geweld tegen personen zoals vermeld in de bewezenverklaring heeft plaatsgevonden in de aula van een school. Het kennelijk op deze vaststelling gebaseerde oordeel van het Hof dat sprake is van "openlijk" geweld in de zin van art. 141 Sr Pro, is niet toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof in het midden heeft gelaten in hoeverre de desbetreffende ruimte in het schoolgebouw ten tijde van het tenlastegelegde toegankelijk was voor personen die al dan niet in een relatie stonden tot de onderwijsinstelling, zodat het kennelijke oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval de openbare orde is aangerand, niet zonder meer begrijpelijk is." [13]
3.7. Ik proef in deze uitspraak heel duidelijk de smaakmaker van de publieke ruimte. De openbare orde wordt aangetast door het geweld dat zich voltrekt op een plaats waar buitenstaanders, niet-betrokkenen, willekeurige derden, dus het publiek aanwezig is of op zijn minst kan zijn. Mijn voorkeur gaat s.o.r. nog steeds uit naar een invulling die meer, althans tevens betekenis toekent aan de strekking van het handelen dan aan de plaats ervan. Door niet heimelijk gebruik te maken van geweld demonstreert de dader zijn onverschilligheid voor de gevoelens die zo'n optreden bij derden teweeg kan brengen en die het gezag van de overheid voor de handhaving van de rechtsorde aantast. Door onverholen geweld te gebruiken tart men de overheid in een van haar wezenskenmerken, het geweldsmonopolie en tast men het vertrouwen aan dat de burger in de overheid moet kunnen hebben. Natuurlijk is deze strekking veel sterker wanneer het geweld wordt uitgeoefend juist op de plaatsen waar de overheid geacht wordt bescherming te bieden, bijvoorbeeld op de openbare weg. Daar is zelfs sprake van openlijk geweld wanneer in werkelijkheid geen publiek aanwezig is, maar wel aanwezig had kunnen zijn. Buiten dat publieke domein zal, dunkt mij, wil er van openlijk geweldpleging sprake zijn altijd wel een derde, niet-betrokkene, geschoffeerd moeten zijn door het geweld. Met niet betrokkene bedoel ik de toevallig aanwezige, die niet behoort tot de kring van daders of directe slachtoffers. Inspirerend vind ik in dit verband de wetsgeschiedenis van artikel 239 Sr Pro, de schennis van de eerbaarheid die zich volgens de wetgever in twee varianten kon voordoen, te weten de openbare schennis van de eerbaarheid en de schennis van de eerbaarheid waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is. Met de tweede variant beoogde de wetgever de eerbaarheid van derden te beschermen op plaatsen die niet als openbaar kunnen worden beschouwd, maar waar nochtans een groot aantal personen bijeen zijn die niet door enigerlei familieband zijn verenigd, bijvoorbeeld ziekenhuizen, kazernes, gevangenissen, spoorwegrijtuigen enzovoorts. [14]
3.8. Ik geef onmiddellijk toe dat de grens van de strafbaarheid van de openlijke geweldpleging niet heel scherp te trekken is en afhangt van de omstandigheden van het geval. Hoe ostentatiever de onverschilligheid voor het effect dat eigen geweld zal hebben op derden, des te eerder van "openlijk geweld" zal kunnen worden gesproken. Hoe groter de kring van waarnemende derden is, en hoe minder cohesie die vertoont, des te eerder artikel 141 Sr Pro in beeld zal komen. Het maakt naar mijn oordeel een groot verschil of "het publiek" bestaat uit personen die door lotsbestemming of familiebanden zich aan elkaar verbonden weten dan wanneer het bestaat uit een samenraapsel van personen die elkaar incidenteel ontmoeten, zoals hier het geval was. Door uitsluitend beslissend te achten of er sprake is van een voor het publiek toegankelijke plaats dan wel of de geweldshandelingen zichtbaar waren voor omstanders vanaf de openbare weg heeft het hof op deze nuanceringen geen acht geslagen. Daarom lijkt mij het middel terecht te zijn voorgesteld.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen over feit 4 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG