ECLI:NL:PHR:2018:78

• Datum uitspraak: 26 januari 2018
• Publicatiedatum: 5 februari 2018
• Zaaknummer: 17/03985
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging beschikking mentorschap wegens schending hoor en wederhoor en equality of arms

In deze zaak werd een mentorschap ingesteld voor een meerderjarige patiënt met schizofrenie, op verzoek van de behandelend psychiater namens de instelling waar betrokkene verbleef. Betrokkene verzette zich tegen het mentorschap en stelde dat het hof ten onrechte meer waarde hechtte aan het standpunt van de instelling dan aan dat van hemzelf.

De Hoge Raad overwoog dat het instellen van een mentorschap een ingrijpende maatregel is die onder het recht op een eerlijk proces valt volgens art. 6 EVRM. Hoewel de wet niet verplicht tot het inschakelen van een onafhankelijke deskundige, moet de rechter wel toetsen of betrokkene voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te verweren tegen medische bevindingen van de instelling. In deze zaak was de behandelend psychiater niet als onafhankelijke deskundige opgetreden.

Het hof had echter nagelaten betrokkene en zijn advocaat de gelegenheid te geven zich uit te laten over een brief van de instelling die in de procedure was ingebracht. Dit is in strijd met het vereiste van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) en het beginsel van equality of arms. Daarom vernietigt de Hoge Raad de beschikking en verwijst de zaak naar een ander gerechtshof voor verdere behandeling.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt de beschikking en verwijst de zaak naar een ander gerechtshof wegens schending van hoor en wederhoor en equality of arms.

Conclusie

Zaaknr: 17/03985

mr. F.F. Langemeijer

Zitting: 26 januari 2018

Conclusie inzake het verzoekschrift van

[betrokkene]

In deze zaak is een mentorschap ingesteld en een mentor benoemd. Had het gerechtshof hiertoe mogen besluiten zonder eerst een onafhankelijke deskundige te horen?

1. Feiten en procesverloop

1.1

Bij verzoekschrift van 8 maart 2016 heeft de psychiater [betrokkene 1] − kennelijk niet persoonlijk maar namens de instelling waar de betrokkene wordt verzorgd ^[1] − aan de rechtbank Amsterdam verzocht een mentorschap in te stellen ten behoeve van de in deze kliniek verblijvende patiënt [betrokkene] (geboren in 1960). In het verzoekschrift is vermeld dat betrokkene lijdt aan schizofrenie (paranoïde type) en dat de behandelaars, anders dan betrokkene zelf, een mentorschap noodzakelijk vinden. In rubriek 6.a van het aanvraagformulier en in een begeleidend schrijven van 8 maart 2016 geeft genoemde psychiater nadere informatie over betrokkene. Volgens deze behandelend psychiater is betrokkene door zijn geestelijke stoornis wilsonbekwaam ten aanzien van het behandelplan. Omdat betrokkene een mentorschap niet nodig vond, kon over de persoon van de aan te wijzen mentor geen overeenstemming worden bereikt. Via de maatschappelijk werkster van Mentrum is een professionele mentor van stichting CAV bereid gevonden een eventuele benoeming te aanvaarden.

1.2

De kantonrechter in de rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 6 april 2016, in aanwezigheid van betrokkene en de genoemde maatschappelijk werkster. Bij beschikking van 15 april 2016 heeft de kantonrechter het verzochte mentorschap ingesteld en de stichting CAV te Amsterdam tot mentor benoemd ^[2] .

1.3

Namens betrokkene is hoger beroep ingesteld. In grief 1 betwistte betrokkene het oordeel dat hij als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand niet in staat is, althans wordt bemoeilijkt, zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen.

1.4

Na een mondelinge behandeling op 23 januari 2017, in aanwezigheid van betrokkene en zijn advocaat, de behandelend psychiater (aanvraagster) en de genoemde maatschappelijk werkster, heeft het hof bij beschikking van 16 mei 2017 de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof overwoog dat de gronden voor een mentorschap ten tijde van die beschikking aanwezig waren en nog steeds aanwezig zijn. De kernoverweging houdt in dat betrokkene de medewerkers van Mentrum niet meer vertrouwt en daardoor niet wil meewerken aan zaken die in zijn belang zijn. Zo houdt hij het gesprek over de keuze voor een andere vorm van residentiële behandeling nu al geruime tijd af, hoewel volgens Mentrum geen optie is dat hij op deze locatie (Mentrum Sporenburg) blijft wonen en zelfstandig wonen in zijn geval uitgesloten is. Het gevaar dreigt dat de indicatie voor de kliniek waar hij nu woont vervalt, met mogelijk als gevolg dat hij geen woonruimte meer heeft. Het hof is van oordeel dat betrokkene blijk ervan heeft gegeven dat hij als gevolg van zijn geestelijke toestand bemoeilijkt wordt om zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen (rov. 5.4).

1.5

Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Krachtens een gemaakt voorbehoud is het cassatiemiddel bij schrijven van 18 september 2017 aangevuld, na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. In cassatie is geen verweerschrift ingediend ^[3] .

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt, samengevat, dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM (te weten: ontbreken van ‘
equality of arms’ ), omdat het hof in rov. 5.4 de bevindingen van de kliniek overneemt ofschoon betrokkene ten opzichte van de wederpartij in een ongelijke situatie verkeert. De toelichting op deze klacht wijst op de verschillende rollen die de behandelend psychiater in deze procedure speelt: als verzoekster en als deskundige. Het middelonderdeel spreekt daarnaast van een ‘mogelijke’ schending van art. 8 EVRM ^[4] . Volgens de toelichting op de klacht is weliswaar begrijpelijk dat het hof waarde hecht aan de deskundige visie van de psychiater die het verzoek heeft ingediend, maar gaat het hof eraan voorbij dat dit niet een advies van een objectieve/neutrale deskundige is. Dit bezwaar zou te meer klemmen, nu uit rov. 5.4 blijkt dat de instelling van betrokkene af wil. Het middelonderdeel sluit af met de klacht dat het hof heeft verzuimd een onafhankelijke deskundige aan te wijzen ^[5] .

2.2

De rechtsklacht gaat, m.i. terecht, ervan uit dat art. 6 lid 1 EVRM van toepassing is in deze zaak. Een mentoraat is een minder zware maatregel dan een ondercuratelestelling (art. 1:378 BW). De benoeming van een mentor is in belangrijke mate erop gericht dat de mentor de betrokkene kan vertegenwoordigen en hem raad geeft in hem betreffende aangelegenheden van niet-vermogensrechtelijke aard. De mentor waakt over diens belangen ter zake (art. 1:453 lid 3 en lid 4 BW). Deze taak als begeleider neemt niet weg, dat het instellen van een mentorschap de betrokkene onbevoegd maakt om rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453 lid 1 BW) ^[6] . Mede tegen die achtergrond vormt de beslissing tot instelling van een mentorschap een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 lid 1 EVRM ^[7] .

2.3

Invoering van de mogelijkheid dat het mentorschap kan worden verzocht door de instelling waar de betrokkene wordt verzorgd of die aan de betrokkene begeleiding biedt (art. 1:451 lid 2 BW) is toegelicht in de parlementaire geschiedenis van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap ^[8] . De regeling is op dit punt gelijkgetrokken voor deze drie vormen van bescherming ^[9] . De memorie van toelichting vermeldt hierover:

“Ten slotte wordt voorgesteld dat, naast het openbaar ministerie, eveneens bevoegd wordt de instelling waar de betrokken wordt verzorgd of die aan de betrokkene begeleiding biedt. De bevoegdheid van de instelling die begeleiding biedt kan bijvoorbeeld van belang zijn in de situatie waarin de betrokken persoon niet in een instelling verblijft, en er geen familie is, dan wel dat deze geen verzoek indient. Het moet gaan om een instelling die bij of krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten of – in de toekomst – de Wet maatschappelijke ondersteuning aan de betrokkene begeleiding biedt gericht op het behouden van structuur in en regie over het dagelijks leven. Achterliggende gedachte van het geven van de bevoegdheid tot het verzoeken van onderbewindstellingen aan instellingen waar de betrokkene wordt verzorgd is dat dergelijke instellingen, bij afwezigheid of niet optreden van een partner of familieleden, in ieder geval wel omgang en contact met de betrokkene hebben en daarom in staat worden geacht in te kunnen schatten of de betrokkene een bewindvoerder, mentor of curator nodig heeft. Aangezien veel personen die hulpbehoevend zijn thuis blijven wonen en in de eigen omgeving worden verzorgd, verpleegd of behandeld, wordt de bevoegdheid ook toegekend aan instellingen die aan de betrokkene begeleiding bieden met betrekking tot structuur in en regie over het eigen leven.” ^[10]

Naar aanleiding van een vraag vanuit de Tweede Kamer heeft de regering verduidelijkt dat het mentorschap ook kan worden aangevraagd door een instelling voor geestelijke gezondheidszorg (ggz) waar de betrokken patiënt ambulant in behandeling is; de aanvankelijk voorgestelde wettekst is in verband hiermee aangevuld. Op een vraag over de wijze waarop een instelling onderzoek dient te doen naar de reden waarom de directe naasten niet zijn overgegaan tot indiening van een verzoek, schetste de minister verscheidene mogelijkheden (betrokkene heeft geen familie; er is tussen de naaste familieleden onenigheid over de aanvraag; naaste familieleden zijn niet in staat om het verzoek te doen en laten dit liever over aan de instelling). De instelling behoort eerst de naaste familieleden te vragen of zij een beschermingsmaatregel willen verzoeken. Indien dezen daartoe niet willen overgaan en de instelling het in het belang van de betrokkene acht dat een beschermingsmaatregel wordt ingesteld, kan de instelling tot indiening van het verzoek overgaan ^[11] .

2.4.

De wet verplicht de rechter niet tot het standaard inschakelen van een deskundige alvorens vast te stellen of aan de vereisten van art. 1:450 lid 1 BW is voldaan. De rechter heeft wel de bevoegdheid om, op verzoek of ambtshalve, een deskundige te benoemen voor het uitbrengen van een rapport. De maatstaf voor het instellen van een mentorschap is: of een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. In sommige gevallen is het antwoord evident; in andere gevallen zal hiervoor een beoordeling door een deskundige van de geestelijke of lichamelijke toestand van de betrokkene nodig zijn ^[12] .

2.5

In het kader van het verzoek van een echtgenote om haar man onder curatele te stellen omdat hij ten gevolge van zijn bipolaire stoornis en het bovenmatig gebruik van alcohol niet langer in staat zou zijn om zijn financiële en immateriële belangen te behartigen, kwam de vraag aan de orde of een onderzoek door een onafhankelijke psychiater geboden is. De Hoge Raad overwoog op 6 oktober 2017 ^[13] :

“Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de wet ten aanzien van een verzoek tot ondercuratelestelling niet de verplichting bevat om een verklaring van een deskundige over te leggen. Vaste rechtspraak is voorts dat ter vrije beoordeling van de rechter staat of deze een onderzoek door een medisch deskundige noodzakelijk acht alvorens te beslissen tot ondercuratelestelling (zie onder meer HR 28 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC7862, NJ 1983/481). Hij hoeft tot het gelasten van een zodanig onderzoek niet over te gaan indien hij op grond van de overgelegde stukken en de verklaringen ter zitting tot de overtuiging is gekomen dat aan de voorwaarden voor het uitspreken van de maatregel is voldaan (vgl. art. 799 lid 2 Rv).

Anders dan het onderdeel betoogt, volgt ook uit de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 8 EVRM niet dat de rechter een verzoek tot ondercuratelestelling nimmer kan toewijzen zonder dat een medisch onderzoek naar de actuele feitelijke en geestelijke gezondheidstoestand van de betrokkene is verricht. De in het onderdeel genoemde rechtspraak ziet op vrijheidsbeneming, waarvan bij ondercuratelestelling geen sprake is. De door het onderdeel bepleite rechtsregel volgt evenmin uit de uitspraak van het EHRM van 27 maart 2008, nr. 44009/05, ECLI:CE:ECHR:2008:0327 (Shtukaturov/Rusland), die mede betrekking heeft op ondercuratelestelling. Bij zijn oordeel dat de medische verklaring waarop die maatregel berustte, van onvoldoende gewicht was om de inbreuk op het privéleven van de betrokkene te rechtvaardigen, nam het EHRM immers in het bijzonder in aanmerking dat naar het toepasselijke recht de maatregel voor onbepaalde tijd gold, zonder mogelijkheid voor de betrokkene om deze anders dan met medewerking van de curator in rechte aan te vechten of te doen opheffen, en dat daaraan het rechtsgevolg van volledige handelingsonbekwaamheid was verbonden (welk rechtsgevolg bovendien meebracht dat de betrokkene zonder rechterlijke machtiging gedwongen kon worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis – hetgeen ook was gebeurd) (zie onder 90 en 95, in verbinding met 21, 52 en 56). Voorts nam het EHRM in aanmerking dat de rechter de beslissing tot ondercuratelestelling uitsluitend had gebaseerd op de gebrekkig geoordeelde medische verklaring en dat de betrokkene zelf niet was gehoord of op andere wijze in de procedure was betrokken (zie onder 91-94). Van dit alles is in deze zaak geen sprake.” (rov. 3.3.2 – 3.3.3)

2.6

Als voor een ondercuratelestelling een medisch onderzoek geen vereiste is, dan ook niet voor de instelling van een mentoraat. Ter beoordeling van de rechter staat of deze een onderzoek door een medisch deskundige noodzakelijk acht.

2.7

In het cassatierekest is ter toelichting op de eerste klacht het volgende aangevoerd – hier verkort weergegeven −:

Art. 1:450 BW kent een grote discretionaire bevoegdheid toe aan de rechter met betrekking tot de vraag of het mentorschap kan worden toegewezen. De rechter moet toetsen en motiveren waarom de maatregel daadwerkelijk geboden is ^[14] . Het probleem zit hier in het feit dat het betreffende verzoek is ingediend ex art. 1:451, lid 2, BW door de psychiatrische instelling, waar betrokkene duurzaam wordt verzorgd. Als deze verzoekster, deskundig op het gebied van psychiatrische aandoeningen en tevens wederpartij, stelt dat een mentorschap moet worden ingesteld gelet op de gestelde psychische aandoeningen en dat betrokkene niet tot samenwerking in staat is (r.o. 5.2) en waardoor hij mogelijk in de toekomst geen woonruimte heeft, dan neemt het hof deze bevindingen over (r.o. 5.4).

Betrokkene verkeert ten opzichte van deze wederpartij (verzoekster tot het instellen van een mentorschap en deskundige) in een volstrekt ongelijke situatie op processueel vlak. Hij kan wel stellen dat hij evenwichtig is en wel goed kan samenwerken (r.o. 5.3), maar als deze wederpartij het daarmee niet eens is, dan wordt aan de standpunten van betrokkene geen en aan die van deze wederpartij door het hof wel waarde gehecht.

2.8

De toelichting op dit middelonderdeel refereert aan het arrest Korošec/Slovenië van het EHRM. De casus en de kernoverwegingen van dat arrest zijn al meermalen besproken, zodat ik moge volstaan met een verwijzing daarnaar ^[15] . De Nederlandse bestuursrechters hebben inmiddels gevolgtrekkingen gemaakt uit de over dit arrest gevoerde discussie. Deze worden duidelijk uit de volgende overwegingen van de Centrale Raad van Beroep ^[16] :

“4.2.1. In het arrest Korošec is (in rechtsoverweging 52), onder verwijzing naar het arrest van 5 juli 2007 (ECLI:CE:ECHR:2007:0705JUD003193004, zaaknummer 31930/04, Sara Lind Eggertsdóttir), bepaald dat voor de ’neutrality’ van een door de (bestuurs)rechter benoemde (medisch) deskundige de volgende factoren van belang zijn: 1. de aard van de aan de deskundige opgedragen taak, 2. de positie van de deskundige in de hiërarchie tot het betrokken bestuursorgaan en 3. de rol van de deskundige in de procedure
, in het bijzonder het gewicht dat door de rechter aan het deskundigenoordeel wordt toegekend. Het begrip ‘neutrality’ heeft betrekking op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een deskundige en zal hierna worden aangeduid als ‘onpartijdigheid’. Het EHRM heeft in het arrest Korošec en in het arrest van 17 november 2015, (ECLI:CE:ECHR:2015:1117DEC002627512, zaaknummer 26275/12, Spycher) bepaald dat deze factoren ook van belang zijn bij de beoordeling van de onpartijdigheid van medisch deskundigen die in opdracht van een bestuursorgaan een advies uitbrengen en waarbij die adviezen een rol spelen in de rechterlijke procedure.

4.2.2.

In de arresten Korošec en Spycher en de arresten van 3 mei 2016 (ECLI:CE:ECHR:2016:0503JUD000718311, zaaknummer 7183/11, Letinčić) en 23 mei 2017 (ECLI:CE:ECHR:2017:0523JUD005693513, zaaknummer 56935/13, Zovko) heeft het EHRM benadrukt dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) onder andere omvat dat elke partij een redelijke kans of gelegenheid krijgt om haar zaak te bepleiten zonder dat er sprake is van een substantieel ongelijke positie ten opzichte van de wederpartij.

4.2.3. (…)

Gelet op de hierboven genoemde arresten moeten de rapporten van verzekeringsartsen van het Uwv worden aangemerkt als rapporten van een medisch deskundige waarin een deskundigenoordeel is neergelegd. Als gevolg van het gegeven dat een verzekeringsarts in dienstbetrekking tot het Uwv staat, dan wel anderszins een overeenkomst heeft met het Uwv als procespartij, kan twijfel rijzen aan de onpartijdigheid van deze verzekeringsarts. Dit kan zich ook voordoen bij andere deskundigen die in opdracht van het Uwv onderzoek verrichten. Dit betekent dat een betrokkene in zoverre in beginsel niet in een gelijke positie ten opzichte van het Uwv verkeert.

4.2.4.

Uit de genoemde arresten van het EHRM vloeit onder meer voort dat de twijfel aan de onpartijdigheid van de medisch deskundige niet leidt tot een schending van artikel 6 EVRM als deze twijfel niet objectief kan worden gestaafd. In dat kader is van belang dat het de taak van de bestuursrechter is om zo nodig compensatie te bieden indien een partij niet in een gelijke positie verkeert ten opzichte van de wederpartij (…). Daarvan uitgaande is er aanleiding om de uitgangspunten bij de toetsing door de bestuursrechter van de beoordeling door verzekeringsartsen nader te preciseren. Met inachtneming van de door artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) getrokken grenzen, wordt die toetsing bepaald door de gronden die een betrokkene aanvoert tegen de medische onderbouwing van de besluitvorming en het bewijs dat een betrokkene in dat verband aanvoert.

Uitgangspunt: beoordeling in drie stappen door de bestuursrechter

Stap 1: De zorgvuldigheid van de besluitvorming

5. (…)

Stap 2: Equality of arms

6.1.

Gelet op de in 4.2.1 en 4.2.2 genoemde arresten is de kern van het beginsel van de equality of arms erin gelegen dat slechts als er evenwicht bestaat tussen partijen met betrekking tot de mogelijkheid om bewijsmateriaal aan te dragen, de bestuursrechter in staat is een onafhankelijk en onpartijdig oordeel te geven. In verband met de twijfel aan de onpartijdigheid van de verzekeringsartsen van het Uwv bij de vaststelling van de voor de betrokkene in aanmerking te nemen beperkingen, moet de rechter de vraag beantwoorden of de betrokkene voldoende ruimte heeft gehad tot betwisting van de medische bevindingen van de verzekeringsartsen, bijvoorbeeld door zelf medische stukken in te dienen. Indien op grond van het geheel aan gegevens wordt vastgesteld dat geen equality of arms tussen het Uwv en de betrokkene bestaat, zal de bestuursrechter moeten waarborgen dat dit evenwicht wordt hersteld. De betrokkene kan in dit geval bijvoorbeeld alsnog de gelegenheid krijgen om (medische) gegevens in te brengen of in de gelegenheid gesteld worden om zelf een deskundige in te schakelen. Daarbij kan van de bestuursrechter worden gevergd dat deze verduidelijkt wat nodig is. Als de betrokkene (medische) stukken in het geding brengt, moet de bestuursrechter beoordelen of deze stukken een redelijke mogelijkheid vormen voor betrokkene om de bestuursrechter van zijn standpunt te overtuigen (zie Letinčić, r.o. 49 en Spycher, r.o. 28). Als het de betrokkene in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen geen nadere medische stukken ter onderbouwing van zijn (hoger) beroep te hebben ingediend of de bestuursrechter de door betrokkene ingediende stukken naar hun aard niet geschikt acht om twijfel te zaaien aan de rapporten van de verzekeringsartsen, bijvoorbeeld omdat een behandelend arts genoodzaakt is de informatie beperkt te verstrekken, ligt het op de weg van de bestuursrechter betrokkene voor deze bewijsnood zo nodig compensatie te bieden, bijvoorbeeld in de vorm van benoeming van een onafhankelijke (medisch) deskundige.

6.2.

Als een betrokkene een rapport in de procedure inbrengt dat is opgesteld door een door hem ingeschakelde medisch deskundige, is in het algemeen voldaan aan het vereiste van gelijke procespositie. Onder omstandigheden kan aan die eisen worden voldaan door een rapport of een verklaring van een behandelaar.

6.3.

Als de bestuursrechter niet ingaat op een verzoek om een deskundige te benoemen, teneinde voor de betrokkene compensatie te bieden voor de gestelde bewijsnood, zal die afwijzing door de bestuursrechter gemotiveerd moeten worden. Daarbij is in dit kader niet zozeer beslissend de vraag of de bestuursrechter in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van de rapporten van de verzekeringsartsen aanleiding moet zien een medisch deskundige te raadplegen, maar of betrokkene voldoende gelegenheid heeft gehad om in voldoende mate weerwoord te bieden aan wat de verzekeringsartsen hebben aangevoerd ter onderbouwing van het bestreden besluit.

Stap 3: Inhoudelijke beoordeling

7.1.

Een betrokkene kan door zijn gemotiveerde betwisting van wat is geconcludeerd over zijn mogelijkheden en beperkingen voor het verrichten van arbeid twijfel doen ontstaan over de juistheid van de beoordeling door het Uwv. Als twijfel aan de juistheid van de beoordeling – na een eventuele reactie van het Uwv – niet bij de bestuursrechter wordt weggenomen kan ook daarin reden bestaan dat de bestuursrechter een (medisch) deskundige benoemt.

7.2.

Bij afwijzing van het verzoek om een deskundige in te schakelen moet de bestuursrechter motiveren waarom hij zich op basis van de door partijen ingebrachte medische informatie voldoende in staat acht het tussen hen bestaande geschil te beslechten.”

2.9

Ook in deze zaak van personen- en familierecht dient tot uitgangspunt dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM onder meer meebrengt dat elke partij een redelijke kans of gelegenheid behoort te krijgen om haar zaak te bepleiten zonder dat er sprake is van een substantieel ongelijke positie ten opzichte van de wederpartij. Wel verdient opmerking dat de bestuursrechter ambtshalve de door partijen gestelde feiten kan aanvullen (art. 8:69 lid 3 Awb; vgl. art. 24 Rv voor de burgerlijke rechter).

2.1

Indien de Hoge Raad de benadering van deze kwestie door de genoemde bestuursrechters zou willen volgen, zouden de tweede en de derde stap in genoemd ‘stappenplan’ tot op zekere hoogte door de burgerlijke rechter kunnen worden overgenomen. Waartoe zou deze benaderingswijze in dit geval leiden? Indien een instelling gebruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 1:451 lid 2 BW en, ter staving van haar stellingen omtrent de geestelijke of lichamelijke toestand van de betrokkene een geneeskundige verklaring bijvoegt van een arts die in dienst is van de instelling of in opdracht van de instelling werkt, kan bij een procespartij twijfel rijzen over de onpartijdigheid van die arts. Twijfel over de onpartijdigheid leidt niet tot een schending van art. 6 lid 1 EVRM indien deze twijfel niet objectief kan worden gestaafd. De rechter heeft dan te onderzoeken of de betrokkene voldoende mogelijkheden heeft gehad tot betwisting van de medische bevindingen van de rapporterende arts, bijvoorbeeld door zelf stukken in te brengen. Indien de rechter vaststelt dat equality of arms ontbreekt, zal de rechter – binnen de grenzen van zijn bevoegdheden – ervoor moeten maken dat het evenwicht wordt hersteld, bijvoorbeeld door benoeming van een onafhankelijke medisch deskundige.

2.11

In het onderhavige geval is het debat in eerste aanleg en in hoger beroep niet langs deze lijnen verlopen. De instelling (Mentrum Sporenburg) heeft geen geneeskundige rapportage overgelegd. De arts die het aanvraagformulier heeft ingevuld, [betrokkene 1], was naar eigen zeggen de behandelend psychiater van betrokkene. Uit niets blijkt dat zij de pretentie had om op te treden als een onafhankelijk (niet bij de behandeling betrokken) keuringsarts die een rapport uitbrengt. Ook het hof duidt haar aan als de toenmalig behandelend psychiater (rov. 4.1) en gebruikt haar mededelingen niet als een deskundigenrapport. In zoverre mist de veronderstelling in het cassatiemiddel dat de behandelend psychiater in deze procedure twee rollen speelt − als verzoekster en als deskundige – feitelijke grondslag.

2.12

De klacht dat het hof in rov. 5.4 inhoudelijk – bij de beoordeling van de noodzaak van een mentoraat – meer waarde heeft toegekend aan de deskundige visie van de psychiater die het verzoek heeft ingediend dan aan het standpunt van betrokkene, en aldus voorbij gaat aan het feit dat de zienswijze van de psychiater die het verzoek heeft ingediend niet het advies van een objectieve/neutrale deskundige is, levert bij nadere beschouwing geen grond voor cassatie op. Van de zijde van betrokkene, ter zitting bijgestaan door een advocaat, is aan het hof niet verzocht om een onafhankelijke deskundige te benoemen (bij wijze van contra-expertise). Evenmin is in hoger beroep geklaagd over onjuistheid of onvolledigheid van de in en bij het aanvraagformulier vermelde (summiere) medische informatie. Ook is in hoger beroep niet het standpunt ingenomen dat betrokkene niet behoorlijk gelegenheid heeft gehad om relevante (medische) gegevens in de procedure in te brengen, dan wel om zelf een deskundige in te schakelen. In hoger beroep zijn twee standpunten tegenover elkaar komen te staan, maar door of namens betrokkene is niet aangevoerd dat hij onvoldoende mogelijkheden heeft gehad tot betwisting van de medische bevindingen van de arts in (de toelichting op) het aanvraagformulier. Van een schending van art. 6 lid 1 EVRM kan om deze redenen niet worden gesproken.

2.13

Daarbij komt nog dat het oordeel dat betrokkene als gevolg van zijn geestelijke toestand niet in staat blijkt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen, berust op de omstandigheid dat betrokkene de medewerkers van Mentrum niet meer vertrouwt (hetgeen betrokkene blijkens rov. 5.3 persoonlijk aan het hof heeft bevestigd) en daardoor niet wil meewerken aan zaken die naar het oordeel van het hof in zijn belang zijn. In het bijzonder heeft het hof dit oordeel gemotiveerd door erop te wijzen dat betrokkene niet wil inzien dat als hij het vinden van een andere woonplek blijft blokkeren, hij het risico loopt dat de indicatie voor Mentrum Sporenburg vervalt en hij dan geen enkele woonruimte meer heeft. Betrokkene heeft aan het hof te kennen gegeven dat hij zelf zijn woonvorm wil kiezen en dat hij zelfstandig wil wonen als hij de kliniek van Mentrum moet verlaten. Zelfstandig wonen is volgens Mentrum voor betrokkene echter geen optie, welk standpunt door het hof is overgenomen. De discussie in hoger beroep heeft zich toegespitst op de tegenstrijdigheden tussen hetgeen betrokkene aan het hof als zijn voorkeur heeft opgegeven en hetgeen door het hof objectief in het belang van betrokkene werd geacht. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

2.14

Onderdeel 2 van het middel houdt in dat art. 6 lid 1 EVRM en art. 19 Rv zijn geschonden, nu betrokkene zich niet heeft kunnen uitlaten over een brief van Mentrum Sporenburg van 22 augustus 2016.

2.15

Over deze klacht kan ik kort zijn. In rov. 2.2 heeft het hof vastgesteld dat bij het hof een brief van de zijde van Mentrum van 22 augustus 2016 is ingekomen op 25 augustus 2016. Volgens betrokkene – onderbouwd met een verklaring van de advocaat die in hoger beroep voor betrokkene optrad – is deze brief niet ter kennis van zijn advocaat gebracht. In cassatie heeft Mentrum, niet verschenen, deze klacht niet tegengesproken. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel (blz. 1) blijkt slechts dat de voorzitter een beknopt overzicht heeft gegeven “van wat uit de stukken is gebleken”. Uit het vervolg van het proces-verbaal blijkt niet dat deze brief nog ter zitting ter sprake is gebracht. De toelichting op de klacht houdt in dat betrokkene en zijn advocaat, op basis daarvan, niet erop bedacht behoefden te zijn dat de wederpartij zich schriftelijk tot het hof had gewend. Art. 19 Rv houdt onder meer in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt om zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht ^[17] . Nu niet blijkt dat aan dit voorschrift is voldaan en, veeleer, een aanwijzing bestaan dat dit is nagelaten ten aanzien van de brief van 22 augustus 2016, slaagt dit middelonderdeel en kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv

Voetnoten

1. Namelijk Mentrum Sporenburg te Amsterdam. Zie voor de bevoegdheid van de instelling tot aanvragen: art. 1:451 lid 2 BW en alinea 2.3 hierna.

2. Een rechtspersoon kan tot mentor worden benoemd; zie art. 1:452 lid 5 BW.

3. Het in art. 426b lid 2 Rv bedoelde afschrift is verzonden aan Mentrum Sporenburg t.a.v. de in vorige aanleg verschenen personen.

4. De toelichting op deze klacht (blz. 3) houdt in: “De overheid mag zich niet zomaar inmengen in het privé leven van burgers. Het instellen van een mentorschap is wel een zodanige inmenging. Deze inmenging is toegestaan als deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk in en een democratische samenleving, maar dan moet degene ten behoeve van wie het mentorschap wordt ingesteld wel een 'eerlijke kans' hebben om zich daartegen te verweren.”

5. Het cassatierekest verwijst in dit verband naar EHRM 8 oktober 2015 (Korošec/Slovenië, appl. no. 77212/12), ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212, AB 2016/167 m.nt. T. Barkhuijsen en M.L. van Emmerik.

6. Vgl. Asser/De Boer, I, 2010/1183h.

7. Zie Groene Serie, Personen- en familierecht, Boek 1, titel 20, aantek. 12, en art. 1:378, aantek. 2.1, en art. 1:450, aantek. 1.7 (J.H.M. ter Haar); C. Blankman en K. Vermariën, Vertegenwoordigingsregelingen voor wilsonbekwamen in het Nederlandse recht in het licht van het VN-Verdrag Handicap en het EVRM, Handicap & Recht 2016/1, met op blz. 20 een verwijzing naar EHRM 27 maart 2008 (nr. 44009/05 Shtukaturov/Rusland).

8. Wet van 16 oktober 2013, Stb. 414.

9. Zie art. 1:379 lid 2 BW voor het verzoek tot curatele en art. 1:432 lid 2 BW voor het verzoek tot onderbewindstelling.

10. MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3, blz. 7 – 8.

11. Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 6, blz. 19 – 20; zie ook de MvA, Kamerstukken I 2013/14, 33 054, C, blz. 6.

12. De Aanbevelingen mentorschap (2015) van het LOVCK (landelijk vakoverleg civiel-kanton), het model verzoekschrift en het model mentorschapsplan (alle te raadplegen via rechtspraak.nl) maken er geen melding van dat standaard een geneeskundige verklaring zou moeten worden overgelegd bij het inleidend verzoekschrift tot instellen van een mentorschap.

13. HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2562. De opsteller van het onderhavige cassatiemiddel kon nog geen rekening houden met deze uitspraak.

14. De toelichting verwijst hier naar de MvT, Kamerstukken II 1991/ 1992, 22 474, nr. 3, blz. 11-12 en 20.

15. EHRM 8 oktober 2015 (nr. 77212/12), ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212, AB 2016/167 m.nt. T. Barkhuijsen en M.L. van Emmerik. Zie ook: EHRM 3 mei 2016 (ECLI:CE:ECHR:2016:0503JUD000718311, Letinčić /Kroatië); EHRM 17 november 2015, (ECLI:CE:ECHR:2015:1117DEC002627512, Spycher/Zwitserland). Zie hierover: B.J. van Ettekoven, Betekenis van de uitspraak Korošec voor het Nederlandse bestuursrecht, Overheid & Aansprakelijkheid 2016/29; T. Barkhuijsen, Knelpunten bij de inzet van deskundigen in het bestuursrecht, NJB 2016/1603; P. Lemmens, De deskundige, het bestuur, de rechter en het recht van partijen op een eerlijk proces, NJB 2017/472; G. de Groot, Deskundigenbewijs in het bestuursrecht na het Korošec-arrest, NJB 2017/473; R. Giard, Niet alleen aandacht voor een equality of arms, maar ook voor de

16. CRvB 30 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2226, AB 2017/366 m.nt. L.M. Koenraad; zie ook AB RvS 30 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1674, AB 2017/365 m.nt. L.M. Koenraad en A.M.L. Jansen. Zie voorts: K.J. de Graaf en A.T. Marseille, Equality of arms en de medische deskundige in de bestuursrechtspraak, Ars Aequi 2017, blz. 723 e.v.; S. Jansen, De deskundige blijft in de schijnwerper staan, NJB 2017/1916; M. van Geffen, Zagen aan de stoelpoten van de deskundige of een stoel erbij, NJB 2017/1917; A.M.L. Jansen, Het Nederlands bestuursrecht na Korošec, TAR 2017/172.

17. Zie onder meer: HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637, (rov. 3.2.3); HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4185.