ECLI:NL:PHR:2019:1044

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03542 P

Zitting15 oktober 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 10 juli 2018 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 147.864,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 140.000,- aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/03172, 18/03175 en 18/03535. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. N. van Schaik en S.D. Groen, beiden advocaat te Utrecht, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Tevens hebben genoemde advocaten binnen de daartoe gestelde termijn een aanvullende schriftuur ingediend, waarin een tweede middel van cassatie is voorgesteld.

4. Ik begin met de bespreking van het bij schriftuur voorgestelde middel.

5. Het
middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit “
strafbare feiten, met name drugshandel” en aldus uit andere feiten dan het bewezenverklaarde witwasfeit, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed.

6. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (onder weglating van voetnoten):

“Motivering van de op te leggen maatregel

Uit het verhandelde ter terechtzitting komt naar voren dat de echtgenoot van de veroordeelde, die in 2012 onherroepelijk is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet en in 2014 eveneens is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet, welk vonnis niet onherroepelijk vaststaat, in de in aanmerking genomen periode van 1 januari 2010 tot en met 30 oktober 2014 tezamen met zijn echtgenote heeft beschikt over ruime geldmiddelen, die niet verklaard kunnen worden uit legale inkomsten of bezittingen.

De veroordeelde is, evenals haar echtgenoot, bij het door het hof in haar strafzaak gewezen arrest van heden veroordeeld wegens medeplegen van gewoontewitwassen.

Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde en de medeveroordeelde voor zover de door hen gedane uitgaven niet uit legale bron verklaard kunnen worden, in zoverre uit strafbare feiten, met name drugshandel, wederrechtelijk voordeel hebben verkregen.

I. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel

De vaststelling van het verkregen wederrechtelijk voordeel heeft plaatsgevonden volgens de methode van de zogenaamde kasopstelling zoals die opgenomen is, in het proces-verbaal "Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex art. 36e 3e Sr van 14 november 2014", dat is opgemaakt door [verbalisant] .

(…)

In het ontnemingsrapport is het door de veroordeelde en haar echtgenoot wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht berekend op basis van het verschil tussen de contante uitgaven en de legale inkomsten van de veroordeelde en haar echtgenoot in de periode van 1 januari 2010 tot en met december 2014.

(…)

Bovengenoemde kasopstelling toont aan dat de veroordeelde en de medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] in de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 oktober 2014 in totaal (minimaal) € 295.728,-, meer (contante) uitgaven hebben gedaan dan zij uit legale bronnen konden verantwoorden.

Het hof acht het aannemelijk dat dit voordeel pondspondsgewijs tussen de veroordeelde en de medeveroordeelde is verdeeld, zodat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld op:

50% van € 295.728,- = € 147.864,-"

7. In de toelichting betogen de stellers van het middel allereerst dat het hof in het midden heeft gelaten of het toepassing heeft gegeven aan artikel 36e Sr zoals deze bepaling luidt sinds de wetswijziging van 1 juli 2011 dan wel aan artikel 36e Sr zoals deze bepaling luidde vóór deze wetswijziging. In de tweede plaats betogen de stellers van het middel dat voor zover het hof toepassing heeft gegeven aan artikel 36e, derde lid, Sr (oud), niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarde van die bepaling. Immers, niet is gebleken dat er een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen de betrokkene is ingesteld. Evenmin is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e, tweede lid, Sr (oud dan wel nieuw), aldus de stellers van het middel.

8. Tot 1 juli 2011 luidde artikel 36e Sr, eerste, tweede en derde lid, Sr als volgt:

"
1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

9. Met ingang van 1 juli 2011 luidt artikel 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr voor zover relevant als volgt::

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…)"^[1]

10. Zoals hierboven aangehaald heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit “
strafbare feiten, met name drugshandel”. Gelet op de door het hof gebruikte bewoordingen, heeft het hof kennelijk beoogd toepassing te geven aan artikel 36e, derde lid, Sr (oud dan wel nieuw).

11. Tot 1 juli 2011 was slechts ontneming mogelijk op grond van artikel 36e, derde lid, Sr indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld. Met ingang van 1 juli 2011 is dat vereiste komen te vervallen. Die wijziging houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Bij verandering van regels van sanctierecht na het tijdstip waarop het feit is begaan dient de rechter op grond van artikel 1, tweede lid, Sr, de voor de betrokkene gunstigste bepaling toe te passen.^[2]

12. Het bewezenverklaarde feit is gepleegd in de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 oktober 2014, terwijl de kasopstelling diezelfde periode bestrijkt. Voor zover als gevolg daarvan artikel 36e, derde lid (oud) van toepassing is, heeft het hof niet vastgesteld, noch is anderszins gebleken dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Daardoor heeft het hof opengelaten of aan de randvoorwaarden van artikel 36e, derde lid, Sr (oud) is voldaan. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld.

13. Tot cassatie hoeft dat niet te leiden ingeval in de bestreden uitspraak een andere, legitieme grondslag voor ontneming besloten ligt. De eenvoudige kasopstelling kan immers ook worden gehanteerd bij toepassing van het
tweedelid van artikel 36e Sr (oud dan wel nieuw). In dat geval dient het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag wel in voldoende mate te (kunnen) worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011 (zoals in het onderhavige geval), soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.^[3]

14. Voor zover in verband met het voorgaande zou mogen worden aangenomen dat het hof heeft beoogd toepassing te geven aan artikel 36e, tweede lid, Sr, heeft het hof zijn oordeel echter ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers ten aanzien van de betrokkene niet tot uitdrukking gebracht in hoeverre het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat is gerelateerd aan andere strafbare feiten, als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr (nieuw) dan wel aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr (oud), waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr (oud én nieuw). Met name gaat een verwijzing naar drugshandel ten aanzien van de betrokkene niet op, nu het hof geen aanwijzingen heeft aangedragen dat dergelijke handel door de betrokkene is begaan.

15. Het middel slaagt.

16. Ik meen dat gelet op het voorgaande het bij aanvullende schriftuur voorgestelde middel geen bespreking behoeft. In het geval Uw Raad evenwel hieromtrent nader geïnformeerd wenst te worden, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden