ECLI:NL:PHR:2019:1122

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/05582 E

Zitting5 november 2019

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 15 november 2017 door het hof 's-Hertogenbosch wegens “overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.45, eerste lid aanhef en onder b, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon”, veroordeeld tot een geldboete van € 45.000,-.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.J. van Dam, advocaat te Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de partij stookolie als een afvalstof moet worden aangemerkt, gelet op een arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij (voorheen genaamd [A] ) op 6 en 7 oktober 2011 te Terneuzen opzettelijk gevaarlijke afvalstoffen, te weten niet bruikbare stookolie (bunkerolie), zijnde een afvalstof die tot de krachtens artikel 10.48 Wet milieubeheer aangewezen categorieën behoort, te weten scheepsafvalstoffen, heeft ingezameld zonder vergunning van de Minister van Infrastructuur en Transport.”

Uit de aanvulling bewijsmiddelen bij het arrest blijkt dat het hof in totaal twintig bewijsmiddelen, inclusief bijlagen, heeft gebezigd.

Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – het volgende in:^[1]

“
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

De verdediging heeft vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit. De verdediging heeft betoogd dat de stookolie (bunkerolie) geen afvalstof was.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

De volgende feiten en omstandigheden staan, gelet op de standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging, in de onderhavige zaak niet ter discussie.

1. Op 16 september 2011 heeft [B] te Gdansk, Polen, een hoeveelheid van 140 ton brandstof, afkomstig van [C] , geleverd aan het zeeschip [naam 1] , in eigendom van rederij [D] . [C] is een leverancier van stookolie voor schepen. Het zeeschip [naam 1] is door het bedrijf [E] voor langere tijd ingehuurd om in lijndienst te varen tussen Tornio, Finland en Terneuzen;

2. De brandstof, te weten stookolie (ook wel bunkers genoemd) categorie 1FO RMG 380 LS, was geleverd met een 'Certificate of quality', gedateerd 14 september 2011, waarop onder meer is vermeld dat de brandstof een gehalte 'Total Sediment aged' (sediment) van 0,010 massaprocent had;

3. Op stookolie categorie RMG 380 is ISO-norm 8217:2010 van toepassing. In deze norm is voorgeschreven dat het gehalte 'Total Sediment aged' (sediment) maximaal 0,1 massaprocent mag bedragen;

4. De hoofdwerktuigkundige van het zeeschip [naam 1] heeft in een rapport d.d. 20 september 2011 opgenomen dat zich op zondagavond voor het eerst problemen voordeden met een van de separatoren, in gebruik sinds het vertrek uit Gdansk. Daarop werd een andere separator in gebruik genomen. In de vroege maandagmorgen deden zich ook problemen voor met de andere separator. Beide separatoren bleken vol te zitten met slib. Besloten werd om de bunkervloeistoffen terug te pompen naar een van de opslagtanks en een nieuwe bunker te bestellen zodat de volgende reis zonder risico zou kunnen verlopen. Uit zijn verklaring bij de politie blijkt voorts dat bij het mengen van circa 10% van de olie met nieuwe brandstof de separatoren nog steeds dichtslibden. De kapitein van de [naam 1] heeft via een ander aan de rederij kennisgegeven dat de stookolie niet voldeed en problemen gaf met de separatoren van de motor.

5. Op 27 september 2011 heeft het bedrijf [F] een monster geanalyseerd dat op 16 september 2011 van de stookolie, geleverd door [C] , is genomen. Uit de analyse is gebleken dat het sedimentgehalte 0,91 massaprocent bedroeg;

6. [C] heeft de overgebleven hoeveelheid stookolie, ongeveer 110 ton, in juridische zin teruggenomen - feitelijk bleef de stookolie in een aparte tank op de [naam 1] - en vervolgens via [B] verkocht aan [G] . [G] heeft de stookolie verkocht aan [A] is een leverancier van brandstoffen aan zeeschepen.

7. [A] was op de hoogte van de omstandigheid dat de stookolie voor wat betreft het sedimentgehalte niet aan de specificaties voldeed;

8. [A] heeft het motortankschip [naam 2] ingehuurd om het zeeschip [naam 1] te debunkeren. Het debunkeren van de stookolie heeft plaatsgevonden op 6 en 7 oktober 2011;

9. Op 7 oktober 2011 hebben de bemanningsleden van een politiesurveillancevaartuig controles uitgevoerd op zowel het zeeschip [naam 1] als op het motortankschip [naam 2] . Daarbij zijn het motortankschip [naam 2] en de lading stookolie in beslag genomen. Op 21 oktober 2011 is de stookolie aan een afvalverwerker aangeboden;

10. Uit onderzoek op de website van de Inspectie Leefomgeving en Transport bleek dat aan [A] geen vergunning is verleend voor het inzamelen van scheepsafvalstoffen (gevaarlijke afvalstoffen);

11. [A] is in 2010 verkocht aan de vennootschap [H] De benaming is in 2012 gewijzigd in [verdachte]

De centrale vraag die het hof moet beantwoorden is of de stookolie (bunkerolie) een afvalstof is. Bij het beantwoorden van die vraag dient tevens aansluiting te worden gezocht bij Europese wet- en regelgeving en jurisprudentie.

D.1

Artikel 1.1 van de Wet milieubeheer luidde - voor zover relevant - ten tijde van het ten laste gelegde als volgt:

"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

afvalstoffen: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen; (...)

gevaarlijke afvalstof: afvalstof die een of meer van de in bijlage III bij de kaderrichtlijn afvalstoffen genoemde gevaarlijke eigenschappen bezit."

D.2

Ten tijde van het ten laste gelegde was de Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen (hierna aangeduid als: Richtlijn 2008/98/EG of kaderrichtlijn) van toepassing.

De definitie van afvalstof in artikel 3, onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG luidt: "elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen".

D.3

Of een stof kan worden gekwalificeerd als afvalstof, wordt dus primair bepaald door het gedrag of de intentie van de houder, namelijk of deze zich van de betreffende stof ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.

D.4

Bij de beoordeling van de intentie van de houder moet rekening worden gehouden met de doelstelling van de kaderrichtlijn en moet ervoor worden gewaakt dat aan de doeltreffendheid van de richtlijn geen afbreuk wordt gedaan.

D.5

In de considerans van de kaderrichtlijn is opgenomen dat elk afvalstoffenbeleid in de eerste plaats tot doel moet hebben de negatieve gevolgen van de productie en het beheer van afvalstoffen voor menselijke gezondheid en milieu tot een minimum te beperken. Het begrip afvalstof dient bijgevolg niet restrictief te worden uitgelegd.

D.6

In de onderhavige zaak blijkt met betrekking tot de weg die de bij verdachte aangetroffen stookolie heeft afgelegd, het volgende.

D.7

Zoals het hof hiervoor onder C. heeft overwogen, is uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting komen vast te staan dat [B] te Gdansk, Polen, op 16 september 2011 een hoeveelheid van 140 ton brandstof, afkomstig van [C] , heeft geleverd aan het zeeschip [naam 1] . De [naam 1] heeft op de stookolie gevaren, maar de stookolie bleek niet te voldoen en voor grote problemen met de separatoren te zorgen. Dat de stookolie niet voldeed aan de daarvoor geldende specificaties ('off-spec' was), volgt uit de analyse van een monster dat ervan was genomen door het bedrijf [F] , waarbij het sedimentgehalte negen keer hoger bleek te zijn dan de in ISO-norm 8217:2010 vastgestelde norm. [C] heeft hierop de resterende hoeveelheid van ongeveer 110 ton brandstof weer teruggenomen. Via twee andere partijen, te weten [B] en [G] , is de stookolie verkocht aan de verdachte. Op 6 en 7 oktober 2011 is de stookolie vanuit de [naam 1] overgepompt naar motortankschip [naam 2] , dat was ingehuurd door de verdachte.

D.8

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het overpompen van de stookolie door het zeeschip [naam 1] naar het motortankschip [naam 2] niet kan worden aangemerkt als het door de oorspronkelijke afnemer zich daarvan ontdoen in de zin van artikel 3, onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG. In lijn met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 12 december 2013 in de zaken met zaaknummers C-241/12 en C-242/12, hierna ook wel aangeduid als het Shell arrest of de Shell zaak, is het hof van oordeel dat in dit verband de omstandigheid dat de oorspronkelijke afnemer de 'off-spec' partij stookolie aan [C] heeft geretourneerd met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst, van bijzonder belang is. Een klant die aldus handelt, kan niet worden beschouwd als een persoon die voornemens was de betrokken partij te verwijderen. Het terug leveren aan de leverancier door de afnemer maakt mitsdien de stookolie niet tot afvalstof.

D.9

Onder die omstandigheden moet worden vastgesteld of [C] , die door het terug leveren (opnieuw) houder van de partij stookolie werd, voornemens was zich te ontdoen van die partij, op het moment dat aan het licht was gekomen dat de partij niet aan de specificaties voldeed. In dat verband moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waarbij tevens de doelstelling van Richtlijn 2008/98/EG voor ogen moet worden gehouden.

D.10

Zowel het openbaar ministerie als de verdediging heeft gewezen op de verkoopprijs van de off-spec partij stookolie ten opzichte van de verkoopprijs van een partij stookolie die wel aan de specificaties voldoet. In de visie van het openbaar ministerie vormt de verkoopprijs van de partij een duidelijke indicatie dat [C] zich heeft ontdaan van een last, terwijl de verdediging heeft bepleit dat ook in het onderhavige geval sprake was van een niet onaanzienlijke marktwaarde, zodat dit niet betekent dat sprake was van een 'zich ontdoen van' de stookolie.

D.11

Het hof is van oordeel dat de verkoopprijs weliswaar een indicatie lijkt te vormen dat de partij een last was waarvan [C] zich probeerde te ontdoen, maar niet doorslaggevend kan zijn, aangezien dit niet aan het licht brengt wat de ware intentie van [C] was.

D.12

Daarentegen zijn de omstandigheden waaronder [C] de betrokken partij heeft teruggenomen en (vrijwel) direct terug op de markt heeft gebracht in casu van doorslaggevend belang.

D.13

In het Shell-arrest was de omstandigheid dat Shell de partij diesel (ULSD), die ongewild vermengd was geraakt met een andere stof (MTBE), heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt van doorslaggevend belang (rechtsoverweging 52).

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in rechtsoverweging 53 overwogen: "Het is immers geenszins gerechtvaardigd om goederen, stoffen of producten die de houder, ongeacht enige nuttige toepassing, onder gunstige omstandigheden wil exploiteren of verhandelen, te onderwerpen aan de bepalingen van richtlijn 2006/12, die beogen ervoor te zorgen dat de nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procédés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben. In het licht van de verplichting het begrip afvalstof ruim uit te leggen, moet deze redenering evenwel worden beperkt tot situaties waarin het hergebruik van het goed of de stof in kwestie niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder dat vooraf een van de in bijlage IIB bij richtlijn 2006/12 bedoelde procédés voor de nuttige toepassing van afvalstoffen hoeft te worden benut (...). "

D.14

In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat gesteld noch gebleken is dat [C] de betrokken partij stookolie heeft teruggenomen met het oog op bewerking door (bijvoorbeeld) menging en terugbrengen op de markt. Met de rechtbank overweegt het hof daartoe dat [C] , naar aanleiding van de resultaten van de analyse van het monster van de stookolie door [F] , waaruit bleek dat het sedimentgehalte 0,91 massaprocent bedroeg, negen keer hoger dan de in de ISO-norm vastgestelde norm, geen nader onderzoek heeft ingesteld of heeft doen instellen naar de precieze chemische samenstelling van de partij stookolie en/of de oorzaken voor het te hoge sedimentgehalte. [C] heeft evenmin opdracht gegeven om de stookolie zo te bewerken dat de partij - voor zover technisch mogelijk - alsnog aan de specificaties voor stookolie IFO RMG 380 LS zou voldoen of onderzoek (laten) verricht(en) naar vanuit milieuoogpunt toelaatbare alternatieve gebruiksmogelijkheden voor deze partij stookolie.

Het hof betrekt in zijn oordeel tevens de omstandigheid dat in de Shell zaak geenszins was uitgesloten dat het product door de houder conform de oorspronkelijke bestemming opnieuw op de markt zou worden gebracht. In het onderhavige geval komt het hof echter tot de conclusie dat de partij stookolie, onder de omstandigheden als onder C.4 geschetst en in de toestand waarin deze zich bevond, gelet op het te hoge sedimentgehalte, niet kon dienen als scheepsbrandstof, terwijl de stookolie met die bestemming op de markt was gebracht.

D.15

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat [C] zich heeft ontdaan van de partij niet bruikbare stookolie (bunkerolie) en dat die partij stookolie als een afvalstof moet worden aangemerkt.

D.16

In het veiligheidsinformatieblad voor stookolie staat vermeld dat stookolie een kankerverwekkend vermogen heeft.23 'Kankerverwekkend' is onder H7 opgenomen in bijlage III (gevaarlijke eigenschappen van afvalstoffen) bij Richtlijn 2008/98/EG. Gelet hierop is tevens sprake van een gevaarlijke afvalstof.

D.17

De verdediging heeft nog gewezen op de omstandigheid dat de vertegenwoordiger van [A] ten overstaan van de politie heeft verklaard dat er nog verschillende mogelijkheden waren voor de partij stookolie, zoals het blenden (mengen) met een nieuwe partij met een verwaarloosbaar laag sedimentgehalte of verkoop aan een andere geïnteresseerde. Naar het oordeel van het hof doet dit niet af aan het feit dat sprake was van een afvalstof, nu niet de intentie van [A] , maar van [C] centraal staat en niet is gebleken dat de kwalificatie 'afvalstof op enig moment aan de stookolie is komen te ontvallen.

D.18

Vaststaat dat aan [A] geen vergunning was verleend voor het inzamelen van scheepsafvalstoffen (gevaarlijke afvalstoffen), terwijl ingevolge artikel 9, onder c, van het Besluit inzamelen afvalstoffen, zoals geldend ten tijde van het ten laste gelegde, daarvoor wel een vergunning was vereist.

De verdediging heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat niet kan worden bewezen dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, nu alle betrokkenen steeds hebben gehandeld in de volle overtuiging dat er geen sprake was van een afvalstof, welke overtuiging was gebaseerd op de analyses van deskundigen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verdachte, als handelaar in scheepsbrandstoffen en professionele marktpartij, uit dien hoofde geacht moet worden bekend te zijn met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheidseisen. Verdachte wist dat het sedimentgehalte van de stookolie veel hoger was dan de in de ISO-norm vastgestelde norm en dat de stookolie “off-spec” was. Inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaak voor het te hoge sedimentgehalte ontbrak. Door desondanks deze stookolie over te nemen heeft de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de - naar zij wist vanwege het te hoge sedimentgehalte - niet bruikbare stookolie van de [naam 1] , gelet op de omstandigheden waaronder [C] zich daarvan heeft ontdaan, moest worden aangemerkt als afvalstof, zodat het opzet van verdachte daarop in voorwaardelijke zin gericht is geweest.

Het hof verwerpt het verweer in alle onderdelen.”

7. De voor de beoordeling van dit middel relevante bepalingen luidden ten tijde van de bewezen verklaarde feiten als volgt.

- Art. 1.1, eerste lid, Wet milieubeheer:

“1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

afvalstoffen: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen;”^[2]

- art. 10.45, eerste lid, Wet milieubeheer:^[3]

“1. Het is verboden bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen in te zamelen:

(…)

b. ingeval de afvalstoffen tot de krachtens artikel 10.48 aangewezen categorieën behoren, zonder vergunning van Onze Minister.”

- Art. 2 verordening Pro (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (PbEG L 190), hierna: EVOA:^[4]

“Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

1. ‘afvalstoffen’: afvalstoffen als omschreven in artikel 1, lid 1, onder a), van Richtlijn 2006/12/EG;

(…)

35.

‘illegale overbrenging’: een overbrenging van afvalstoffen:

a) zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of

(…)”

- Art. 3 Richtlijn Pro 2008/98/EG^[5]

“In deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. ‘afvalstof’: elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen;

2. ‘gevaarlijke afvalstof’: een afvalstof die een of meer van de in bijlage III genoemde gevaarlijke eigenschappen bezit;

(…)

10.

‘inzameling’: het verzamelen van afvalstoffen, inclusief de voorlopige sortering en de voorlopige opslag van afvalstoffen, om deze daarna te vervoeren naar een afvalverwerkingsinstallatie;”

8. Met de inwerkingtreding van Richtlijn 2008/98/EG werd Richtlijn 2006/12/EG, de “oude” richtlijn afvalstoffen, ingetrokken en vervangen. Verwijzingen naar Richtlijn 2006/12/EG (zoals in de EVOA) moeten worden gelezen als verwijzingen naar Richtlijn 2008/98/EG.^[6]De Hoge Raad overwoog: “De vervanging van de Richtlijn nr. 2006/12/EG betreffende afvalstoffen (PbEG L 114) door de "nieuwe Kaderrichtlijn afvalstoffen" getuigt tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.10 weergegeven considerans bij de nieuwe Kaderrichtlijn alsmede in het licht van de onder 5.11 weergegeven wetsgeschiedenis van de Implementatiewet EG-kaderrichtlijn afvalstoffen, niet van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de inwerkingtreding van de nieuwe Kaderrichtlijn begane strafbare feiten”.^[7]De steller van het middel doet een beroep op een uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013, kort gezegd het Shell-arrest.^[8]Ik wijs er nu al op dat het hof dat arrest in zijn overwegingen heeft betrokken. In die zaak was – voor zover van belang - een partij diesel geleverd door Shell Nederland aan een Belgische klant. De diesel was onbedoeld vermengd geraakt met een andere stof. De Belgische klant retourneerde de partij aan Shell met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs. Shell beoogde de ongewild vermengde partij weer op de markt terug te brengen. Het Europese Hof stelt in de eerste plaats vast dat de diesel behoort tot één van de categorieën afvalstoffen als bedoeld in bijlage I bij Richtlijn 2006/12/EG. Of een stof als afvalstof kan worden gekwalificeerd hangt vooral af van het gedrag van de houder en van de betekenis van de uitdrukking ‘zich ontdoen van’. In verband met de uitlegging van die uitdrukking dient rekening te worden gehouden met de doelstelling van Richtlijn 2006/12/EG. Voor zover van belang overwoog het Europese Hof van Justitie:

“41

Bepaalde omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor een handeling, een voornemen of een verplichting om zich te ontdoen van een stof of voorwerp in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12.

Om te beginnen verdient bijzondere aandacht dat het voorwerp of de stof in kwestie voor de houder ervan geen nut heeft of meer heeft, zodat dit voorwerp of deze stof een last is waarvan deze zich wil ontdoen (zie in die zin arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, reeds aangehaald, punt 37). Als dat het geval is, bestaat er een risico dat de houder zich van het voorwerp of de stof in zijn bezit ontdoet op een manier die nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben, bijvoorbeeld door de stof of het voorwerp onbeheerd achter te laten of ongecontroleerd te lozen of te verwijderen. Dergelijke voorwerpen of stoffen vallen onder het begrip afvalstof in de zin van richtlijn 2006/12 en zijn derhalve onderworpen aan de bepalingen van deze richtlijn, hetgeen meebrengt dat de nuttige toepassing of verwijdering ervan overeenkomstig artikel 4 van Pro deze richtlijn moet plaatsvinden zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

Met betrekking tot een eventuele verplichting zich van de betrokken partij te ontdoen in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12 moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat er a priori geen absolute verplichting is om deze partij te verwijderen, aangezien deze niet bestaat uit een verboden of illegale stof die, of gespecificeerd risicomateriaal dat, de houder moet verwijderen (zie naar analogie arrest van 1 maart 2007, KVZ retec, C-176/05, Jurispr. p. I-1721, punt 59). Zoals naar voren komt uit de verwijzingsbeslissing kon de partij immers zonder bewerking, in de staat waarin zij zich op het moment van teruggave aan Shell bevond, op de markt worden verkocht.

In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie niettemin betoogd dat de betrokken partij, daar zij enerzijds ongeschikt was voor het gebruik waarvoor de Belgische klant haar had bestemd en deze anderzijds de partij wegens haar te lage vlampunt niet mocht opslaan, voor deze klant een last was waarvan hij voornemens was zich te ontdoen of zich moest ontdoen.

Deze omstandigheden volstaan op zichzelf echter niet om te concluderen dat de partij een afvalstof in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12 was. Eerst moet immers worden nagegaan of de Belgische klant, door de partij aan Shell te retourneren omdat zij niet aan de overeengekomen kenmerken voldeed, zich daadwerkelijk ervan heeft ontdaan in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12.

In dat verband is de omstandigheid dat de Belgische klant de non-conforme ULSD aan Shell heeft geretourneerd met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst, van bijzonder belang. Een klant die aldus handelt, kan niet worden beschouwd als een persoon die voornemens was de betrokken partij te verwijderen of er een nuttige toepassing voor te vinden, en derhalve heeft hij er zich niet van ontdaan in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12. In omstandigheden als in de hoofdgedingen is het risico dat de houder zich van deze partij ontdoet op een manier die nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben, bovendien laag. Dat geldt temeer indien de stof of het voorwerp in kwestie een niet onaanzienlijke marktwaarde heeft, zoals in deze zaken.

In die omstandigheden moet enkel nog worden vastgesteld of Shell voornemens was zich te ontdoen van de betrokken partij op het moment dat aan het licht is gekomen dat de partij niet aan de specificaties voldeed. Vóór dat moment kan een dergelijk voornemen niet aan Shell worden toegeschreven, omdat zij zich er toen niet van bewust was dat zij houdster was van een stof die niet overeenstemde met de bepalingen in de overeenkomst met de Belgische klant.

In dat verband staat het aan de verwijzende rechter, die moet nagaan of de houder van het voorwerp of de stof in kwestie daadwerkelijk voornemens was zich ervan te ontdoen, alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Daarbij moet hij de doelstelling van richtlijn 2006/12 voor ogen houden, namelijk ervoor zorgen dat de nuttige toepassing of de verwijdering van de afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procédés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

De door de verwijzende rechter genoemde omstandigheden dat, enerzijds, de betrokken partij zonder bewerking, in de staat waarin zij zich op het moment van teruggave door de Belgische klant aan Shell bevond, op de markt kon worden verkocht, en anderzijds, de marktwaarde van de betrokken partij nagenoeg overeenkomt met de prijs van een product dat wel aan de overeengekomen specificaties voldoet, lijken weliswaar de opvatting te weerleggen dat de partij een last was waarvan Shell probeerde zich te ontdoen, maar deze omstandigheden kunnen niet doorslaggevend zijn, aangezien zij niet aan het licht brengen wat de ware intentie van Shell was.

Overigens moet eraan worden herinnerd dat het begrip afvalstof volgens vaste rechtspraak niet aldus moet worden opgevat dat het stoffen of voorwerpen uitsluit die een commerciële waarde hebben of voor economisch hergebruik geschikt zijn (zie in die zin arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, reeds aangehaald, punt 29).

De omstandigheid dat de handel in producten zoals de betrokken partij in het algemeen niet als handel in afvalstoffen wordt beschouwd, vormt weliswaar een nadere aanwijzing dat deze partij geen afvalstof is, maar laat evenmin toe uit te sluiten dat Shell voornemens was zich ervan te ontdoen.

Daarentegen is de omstandigheid dat Shell de betrokken partij heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt in casu van doorslaggevend belang.

Het is immers geenszins gerechtvaardigd om goederen, stoffen of producten die de houder, ongeacht enige nuttige toepassing, onder gunstige omstandigheden wil exploiteren of verhandelen, te onderwerpen aan de bepalingen van richtlijn 2006/12, die beogen ervoor te zorgen dat de nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben. In het licht van de verplichting het begrip afvalstof ruim uit te leggen, moet deze redenering evenwel worden beperkt tot situaties waarin het hergebruik van het goed of de stof in kwestie niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder dat vooraf een van de in bijlage II B bij richtlijn 2006/12 bedoelde procedés voor de nuttige toepassing van afvalstoffen hoeft te worden benut, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat (zie naar analogie arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, punt 36, en arrest van 11 september 2003, AvestaPolarit Chrome, C-114/01, Jurispr. p. I-8725, punt 36).

Gelet op het voorgaande moet op de vragen worden geantwoord dat artikel 2, sub a, van verordening nr. 259/93 aldus moet worden uitgelegd dat, in een situatie als die in de hoofdgedingen, een partij diesel die onbedoeld vermengd is geraakt met een andere stof niet onder het begrip afvalstof in de zin van deze bepaling valt, mits de houder ervan daadwerkelijk voornemens is deze met een ander product vermengde partij terug te brengen op de markt, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.”

9. De uitleg van het afvalstoffenbegrip is vrijwel geheel gegeven door het Hof van Justitie EU. Een ruime uitleg is het parool van dat Hof en mede daardoor blinkt het begrip niet uit in duidelijkheid. Centraal staat het ‘ontdoen’ en een nadere omschrijving daarvan ontbreekt.^[9]Tieman^[10]schrijft in dit verband het volgende:

“Met de rechtspraak van het Hof van Justitie en de gedeeltelijke codificatie daarvan in de KRA [Kaderrichtlijn Afvalstoffen 2008/98/EG; PV] is het begrip afvalstof enigszins ingekaderd maar nog heel breed en zeker niet vastomlijnd. Als gevolg daarvan zijn in de nationale rechtspraak geregeld en onvermijdelijk verschillende benaderingen waarneembaar, in het bijzonder in de lagere strafrechtspraak maar (inmiddels) ook tussen de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.”^[11]

10. Intussen biedt het ontbreken van de vaste omlijning tevens ruimte om ook enige beperking aan te brengen. In het geciteerde Shellarrest benut het Europees Hof die ruimte om te voorzien in de problematiek van de zogenaamde retour logistiek: het retourneren van een voorwerp of stof door een klant met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs. Het houden van een voorwerp of stof na retourzending door de klant betekent nog niet zonder meer dat er sprake is van het zich ontdoen van een afvalstof. Dat is afhankelijk van de omstandigheden. Daarbij geldt dat het op de weg van de houder van het voorwerp of de stof ligt aannemelijk te maken dat die omstandigheden zich ook daadwerkelijk voordoen. De achterliggende gedachte is kennelijk dat ingeval van een geretourneerd voorwerp of een geretourneerde stof nuttige toepassing daarvan zoveel mogelijk dient te worden gestimuleerd met het oog op bescherming en efficiënt gebruik van natuurlijke hulpbronnen.

11. Het komt bij retourzending, als gezegd, aan op de omstandigheden van het geval. In het Shellarrest (r.o. 52) acht het Hof van doorslaggevend belang “dat Shell de betrokken partij heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt.” Daarmee geeft het Hof niet een vaste regel die bij retourzending steeds van toepassing is. Het voornemen om zich
niette ontdoen van het voorwerp of de stof staat daarmee dus nog niet in alle gevallen vast. Immers het Hof overweegt uitdrukkelijk: “in casu”. De intentie om te bewerken en weer op de markt te brengen is derhalve niet zonder meer doorslaggevend. Ik noem in vraagvorm omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of bij/na retourzending sprake is van een afvalstof: (a) heeft het voorwerp of de stof geen nut (meer) zodat het een last wordt? (r.o. 42); (b) is de marktwaarde van het voorwerp of de stof (nagenoeg) gelijk aan de prijs voor het voorwerp of product dat wel aan de (overeengekomen) specificaties voldoet? (r.o. 49); (c) is hergebruik zeker zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben? (r.o. 53); (d) is het voorwerp of de stof zonder bewerking geschikt voor het gebruik waarvoor het was bestemd?^[12]En als een concrete toepassing van die laatste omstandigheid: is het voorwerp of de stof enkel en alleen in verband met overtolligheid geretourneerd en bevindt het zich nog in originele verpakking?^[13]

12. Ik lees het middel en de toelichting daarop als volgt. Bestreden wordt de motivering van het bewezenverklaarde inzamelen van een (gevaarlijke) afvalstof door verdachte. In de bewijsmotivering onder D.9 oordeelt het hof bepalend of kan worden vastgesteld of [C] (hierna: [C] ) als (opnieuw) houder van de stookolie op het moment dat aan het licht was gekomen dat de partij niet aan alle specificaties voldeed, voornemens was zich te ontdoen van die stookolie. In zoverre wordt de motivering van het hof nog niet bestreden. Volgens de steller van het middel heeft het hof (in r.o. D. 14) bij het vaststellen van het voornemen
doorslaggevendebetekenis toegekend aan de vraag of [C] de olie heeft teruggenomen met het oog op bewerking door (bijvoorbeeld) menging en terugbrengen op de markt. Dat levert twee (samenhangende) klachten op: 1. Het hof heeft een te enge interpretatie gegeven van het Shellarrest. Het terugbrengen op de markt is immers (in theorie) zowel mogelijk zonder als met voorafgaande bewerking. Voorafgaande bewerking is daarmee niet zonder meer het doorslaggevende criterium; 2. Door het in feitelijke aanleg verdedigde standpunt dat de stookolie rechtstreeks terug op de markt kon worden gebracht in het midden te laten heeft het hof de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd.

13. Voor zover de eerste klacht is gebaseerd op de (veronder)stelling dat in het kader van de zogenaamde retour logistiek degene die na retournering door de klant opnieuw houder van een voorwerp of een stof wordt dat voorwerp of die stof onder nadere voorwaarden zowel zonder als met bewerking van dat voorwerp of die stof opnieuw in het (handels)verkeer kan brengen zonder zich te ontdoen van een afvalstof is dat in het algemeen juist. Ik wees er bij wijze van voorbeeld al op dat enige bewerking van louter wegens overtolligheid geretourneerde elektronica die zich nog in de originele verpakking bevindt overbodig kan zijn.^[14]Voor het overige berust de klacht echter op een onjuiste lezing van het bestreden arrest van het hof. Het hof oordeelt immers niet dat bewerking altijd noodzakelijk is om te kunnen concluderen dat een houder na retournering van een voorwerp of een stof zich niet ontdoet van een voorwerp of een stof. Het hof oordeelt slechts dat in dit concrete geval bepalend is dat niet is gesteld of gebleken dat [C] de stookolie heeft teruggenomen met het oog op bewerking en terugbrengen op de markt. Het hof motiveert dit toereikend en niet onbegrijpelijk door de volgende aanwijzingen in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen: de (lage) verkoopprijs (D.11), de tijdspanne waarbinnen de stookolie na retournering weer op de markt wordt gebracht (D.12), de omstandigheid dat ook niet is gesteld dat de stookolie voorafgaand aan terugkeer op de markt zou worden bewerkt en een deugdelijk en volledig onderzoek van de samenstelling van de stookolie in verband met de wijze van bewerken ontbreekt (D. 14) en de omstandigheid dat is gebleken dat om niet bruikbare stookolie gaat (D.15).

14. Dan de tweede klacht dat het hof het standpunt dat geen sprake is van het zich ontdoen van een afvalstof omdat de stookolie zonder enige bewerking in het (handels)verkeer kon worden gebracht in het midden heeft gelaten zodat de motivering van de bewezenverklaring ontoereikend is. In de toelichting op het middel wordt gewezen op een analyse van [F] en een verklaring van [betrokkene 1] waaruit naar voren komt dat alleen het TSP-gehalte te hoog is, een schrijven namens [C] waarin het standpunt wordt ingenomen dat geen sprake is van het zich ontdoen van een afvalstof en de verklaring van [betrokkene 2] dat de partij stookolie geen afval is. Gesteld wordt (schriftuur p. 5) dat de verdediging zich op al deze aspecten heeft beroepen en het hof daarop in het geheel niet heeft gerespondeerd. Niet toegelicht wordt op welke grond het hof gehouden zou zijn tot een respons. Dat hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv wordt in de cassatieschriftuur niet naar voren gebracht en gelet op het ontbreken van nadere toelichting kan er ook van worden uitgegaan dat zulks niet het geval is. Overigens ligt in de bewijsvoering van het hof besloten dat het in het verkeer brengen van niet bewerkte stookolie is aan te merken als het zich ontdoen van een afvalstof. De bewezenverklaring inhoudende dat het om onbruikbare stookolie ging is door het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gestut op de vaststellingen onder C.1 t/m C.11 (in het bijzonder C.4) in samenhang met de overweging onder D.15. De stookolie was (overigens ook na menging met nieuwe brandstof) niet bruikbaar voor de oorspronkelijke bestemming te weten als scheepsbrandstof. Ik wijs er nog op dat niet is gesteld of gebleken dat er zonder bewerking enige andere nuttige toepassing zonder gevaar voor mens en milieu mogelijk was.^[15]Weliswaar bleek het mogelijk de stookolie zonder bewerking te verhandelen, maar dat is uiteraard niet bepalend voor de vraag of er sprake is van het zich ontdoen van een afvalstof met name als niet blijkt welke nuttige toepassing er zonder gevaar voor mens en milieu is voor niet bewerkte stookolie.

15. Het
eerste middelfaalt.

16. Het
tweede middelklaagt over de motivering van het voorwaardelijk opzet.

19. Uit de toelichting op het middel blijkt dat de klacht zich in de eerste plaats richt tegen het oordeel van het hof dat “[i]nzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaak voor het te hoge sedimentgehalte ontbrak [bij de verdachte, PCV]”. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is, omdat de relevante samenstelling van de stookolie, het te hoge sedimentgehalte, bij de verdachte bekend was. De steller van het middel beroept zich in dat verband (opnieuw) op – kort gezegd - een analyse van [F] , een verklaring van [C] en een verklaring van [betrokkene 2] .

20. De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Dat de verdachte wist dat de stookolie een te hoog sedimentgehalte had, doet er immers niet aan af dat inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie ontbrak. Dat het hof de omstandigheid dat inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie ontbrak heeft betrokken bij zijn oordeel dat er sprake was van voorwaardelijk opzet op het (zonder vergunning) inzamelen van gevaarlijke stoffen is bovendien niet onbegrijpelijk. Uit de overwegingen van het hof blijkt immers dat de verdachte een professionele partij is, die (daarom) bekend moet worden geacht met de in acht te nemen zorgvuldigheidseisen, dat de verdachte wist dat de stookolie een te hoog sedimentgehalte had en door de verdachte geen (nader) onderzoek is ingesteld naar de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaak van het sedimentgehalte. Dat het hof uit die vastgestelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft afgeleid dat de verdachte bewust de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat hij afvalstoffen inzamelde, is voorts niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

21. Geklaagd wordt nog dat de overweging dat inzicht in oorzaak van het te hoge sedimentgehalte “op geen enkele manier een relevante overweging is.” Deze algemene klacht wordt niet nader onderbouwd, reden waarom ik daaraan voorbij ga. Ook wordt nog geklaagd dat de overweging van het hof dat de verdachte vanwege het te hoge sedimentgehalte wist dat de stookolie onbruikbaar was onjuist is, omdat – als ik het goed begrijp – de [naam 1] (enige tijd) op de stookolie heeft kunnen varen. Dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat de stookolie vanwege het hoge sedimentgehalte niet bruikbaar was als scheepsbrandstof is een vaststelling van feitelijke aard die in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid getoetst kan worden. Gelet daarop zou de klacht reeds falen. Het oordeel dat de stookolie onbruikbaar was als scheepsbrandstof, is (gelet op de vaststelling van het hof onder C.4) ook overigens geenszins onbegrijpelijk.

22. Het
tweede middelfaalt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt kwalificatie van stookolie als gevaarlijke afvalstof en voorwaardelijk opzet bij inzameling zonder vergunning

Conclusie

Voetnoten