ECLI:NL:PHR:2019:1169

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/01509

Zitting19 november 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 5 april 2018 wegens “poging tot afpersing” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring in het licht van art. 6 EVRM en art. 359, tweede lid, Sv onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het hof heeft volstaan met een opsomming van bewijsmiddelen, nadat de rechtbank de verdachte gemotiveerd had vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Ten laste van de verdachte is in hoger beroep bewezen verklaard dat:

“hij op 23 april 2016 te Rijswijk, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan [A] of die [slachtoffer] ,

- zichtbaar voor die [slachtoffer] een veerdrukpistool in zijn hand heeft gehouden en

- een veerdrukpistool in de rug van die [slachtoffer] heeft geduwd en

- tegen die [slachtoffer] heeft gezegd “en nu open je de kassa”

- die [slachtoffer] meermalen met een veerdrukpistool tegen het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde. De rechtbank heeft de vrijspraak in haar vonnis van 2 februari 2017 als volgt gemotiveerd:

“Niet ter discussie staat dat geprobeerd is op 23 april 2016 de [A] op de [a-straat] in Rijswijk te overvallen zoals door aangever [slachtoffer] in zijn aangifte is beschreven. Nu verdachte zelf heeft aangegeven weliswaar op de dader te lijken maar heeft ontkend de dader te zijn, staat de rechtbank voor de vraag of wettig en overtuigend bewezen kan worden dat het verdachte is die het tenlastegelegde feit heeft begaan. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

In het dossier bevinden zich allereerst camerabeelden waarop te zien is dat een persoon in een wijdvallende broek en jas en met een hoed en een bril op de [A] binnenloopt. Op de camerabeelden is dan op enig moment de hals van de dader goed te zien. Opvallend is dat op de plek in de hals waar de rechtbank bij verdachte ter zitting en in het dossier duidelijk zichtbare tatoeages heeft waargenomen, deze tatoeages niet zichtbaar zijn in de hals van de dader op de camerabeelden. Weliswaar zou verdachte qua postuur, schoenen en linkshandigheid in de beelden kunnen passen, het ontbreken van deze duidelijk zichtbare tatoeages in de hals van de dader op de beelden is een opvallend gemis dat in de weg staat aan herkenning van verdachte als de dader op de beelden.

Aangever heeft ter terechtzitting verklaard verdachte te herkennen als de dader van de poging van de overval vanwege de gelijkenis van de mimiek en de ogen. Echter, eerder heeft de aangever tijdens een meervoudige fotoconfrontatie verdachte niet herkend. De rechtbank kan gelet op dit eerdere resultaat van de meervoudige fotoconfrontatie geen bewijswaarde hechten aan de herkenning van verdachte door de aangever ter zitting. Aan de herkenning kleven immers een tweetal bezwaren. Allereerst gaat bij een enkelvoudige confrontatie tussen een getuige en een verdachte ter zitting -mogelijk onbewust- een sterk suggestieve werking uit omdat de getuige dan geconfronteerd wordt met een persoon waarvan hij weet dat deze verdacht wordt van het strafbare feit. Daarnaast is het onzeker waarvan aangever verdachte heeft herkend, nu hij eerder al met een foto van verdachte is geconfronteerd.

Dan staat de rechtbank nog voor de vraag welke bewijswaarde gehecht moet worden aan het door de dader van de poging overval gebruikte balletjespistool met de vingerafdruk van verdachte erop. Opvallend is dat op de camerabeelden de dader van de overval handschoenen draagt. Verdachte heeft erkend dat dit wapen van hem is maar heeft verklaard dat dit wapen eerder is ontvreemd uit zijn woning. Hoewel deze verklaring van verdachte niet valt te verifiëren, kan deze verklaring ook niet als ongeloofwaardig terzijde worden geschoven. Gezien deze feiten en omstandigheden en gelet op het feit dat een balletjespistool een verplaatsbaar object is, kan de rechtbank niet uitsluiten dat de vingerafdruk van verdachte op een eerder moment op dit wapen is terechtgekomen.

Ook voor het overige zijn er onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden om buiten redelijke twijfel vast te kunnen stellen dat verdachte degene is die de poging overval heeft gepleegd. Dat verdachte blijkens tapgesprekken er bij anderen op heeft aangedrongen ontlastend te verklaren, dat hij geen waterdicht alibi heeft en dat hij destijds verslaafd was, is daarvoor onvoldoende.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit, zodat de rechtbank verdachte daarvan zal vrijspreken.”

6. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 maart 2018 blijkt dat de verdachte het ten laste gelegde heeft ontkend en dat zijn raadsman verweer heeft gevoerd overeenkomstig zijn op 21 maart 2018 per e-mail aan het hof verstuurde pleitnota.^[1]Deze pleitnota is in het dossier gevoegd en houdt het volgende in:

“Herkenning

Via TV West komt [verdachte]^[2]in beeld.

[verdachte] erkent, bij politie pg 188 + RC, dat hij erg lijkt op dader van camerabeelden, lang haar heeft en linkshandig is. Voor de politie, zie pg. 380, lijdt het twijfel dat de dader [verdachte] is; vrij sturende vraag in het verhoor van [betrokkene 1] .

[verdachte] heeft tattoos in zijn hals. Op de camerabeelden is een langwerpige donkere vlek te zien in de nek (zelfde plek, zelfde vorm) van de overvaller. Pg 86. De verded heeft samen met [verdachte] uitgebreid de beelden bekeken. Een vlek is al moeilijk zichtbaar, laat staan een tattoo. Een herkenning acht de verded dubieus.

4 mei: Verba [verbalisant 1] herkent signalement pg 291/274 nav mogelijke herkenning verba [verbalisant 2] , pg 288/274. Op 4 mei aangehouden (overtr WWM, bezit 2 messen) en dezelfde dag na 6 uur heengezonden. De schoenen komen overeen met de schoenen vd dader vd overval (lichtgekleurde zool). De bril had een beetje rechthoekige glazen terwijl de aag sprak van “ronde” glazen, pg. 274.

In attachment is gevoegd een foto van cliënt, die ná 23 april 2016 (wanneer is de verded niet bekend) van hem is genomen.

Wapen
Het bij de overval gebruikt veerdrukwapen is van [verdachte] , maar deze is in feb/mr/april gestolen. In april heeft de politie een inval gedaan. Deur geforceerd. Daarna kon iedereen in de woning komen. [betrokkene 1] , pg. 379, is ermee bekend dat er bij [verdachte] ingebroken is.

26 mei, pg. 221: Vingerafdruk op wapen, linkerzijde slede, midden (pg. 326), zie ook pg. 270. Vingerafdruk op vuurwapen en patroonhouder. Het tweede spoor op het wapen is ongeschikt om onderzocht te worden.
Foslo
Foto 8, pg. 209 [slachtoffer] = aag, [verdachte] niet herkend. Foto 8 = [betrokkene 2]

Foto 3, pg. 216 (Arbib), [verdachte] niet herkend. Zie foto pg. 387.

De foto’s #8 en #3 hebben met elkaar gemeen dat de dader een ongeschoren uiterlijk heeft, lang stijl donker haar waar cl duidelijk krullen haar heeft.

Op de foto van cl bij de foslo zijn overigens de tattoos duidelijk zichtbaar.

Fiets
De dader van de overval gebruikte een andere fiets dan de fiets waarop [verdachte] normaliter reed (zwarte Halleluja met rekkie aan het stuur, pg. 445 + 478 ev). Met de foto’s van 479, 480 en 481 aar Mammoet rijwielen gegaan. Behalve de voordrager (wel op fiets [verdachte] , niet op fiets dader), is bij de fiets van de dader de kettingkast gesloten, terwijl de fiets van [verdachte] een open kettingkast heeft. Op de fiets van de dader is tevens een voorspatbord aanwezig, terwijl deze niet aanwezig is op de fiets van [verdachte] . Als dit dezelfde fiets is, en het de politie suggereert dit, zou dat betekenen dat [verdachte] voorafgaande aan de overval zijn bagagerek en het voorspatbord gedemonteerd moet hebben en een gesloten kettingkast gemonteerd moet hebben op de fiets en na de overval het bagagerek en het voorspatbord gemonteerd en de gesloten kettingkast naar een open kettingkast gemonteerd moet hebben. Volgens de medewerkers van Mammout is het (de-)monteren van een kettingkast een “dingetjes”, dat doe je niet in een handomdraai. Volgens Mammoet zijn dit twee verschillende fietsen. Daar zijn de medewerkers heel stellig in. Dan rijst de vraag: waar is de fiets van de overval gebleven?
Overig
komt vaker in de winkel. [verdachte] kan zich niet herinneren zoiets te hebben gedaan, RC 3. Zijn partner, [betrokkene 1] , pg. 379, acht hem daartoe niet in staat.

Verklaring [verdachte]

Was de avond daarvoor bij [betrokkene 3] & partner [betrokkene 4] . Dit alibi wordt bevestigd door de zendmastgegevens. Op 23 april 09.47.21 uur wordt de (telefoon van) [verdachte] aangestraald door een zendmast die niet valt onder het bereik van de [a-straat] te Rijswijk.”

7. Het arrest van het hof bevat geen nadere bewijsoverweging. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 23 april 2016 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-201611398 9-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 35 en 36):

als de op 23 april 2016 afgelegde verklaring van [slachtoffer] :

Ik ben de eigenaar van de [A] gevestigd op de [a-straat 1] te Rijswijk. Vanochtend (23 april 2016) heb ik de winkel geopend. Om omstreeks 8.20 uur toen ik bij het klapdeurtje van de toonbank stond, voelde ik plotseling iets in mijn rug. Dit bleek later een pistool te zijn. Ik hoorde een mannenstem roepen: "En nu open je de kassa." Toen ik me omdraaide zag ik een man met een hoedje staan. De man had een ingevallen gezicht en zag behoorlijk bleek dan wel wit uit. Ik denk dat de man ongeveer 1.75 meter lang was. Hij zag er wat junkachtig uit. Ik zag dat de man een zonnebril droeg.

Ik ben direct de man met beide handen gaan slaan. Tevens ben ik met luide stem gaan roepen: "Overval, overval, overval."

Ik probeerde hem op die manier mijn zaak uit te werken in de hoop andere mensen te waarschuwen.

De man sloeg mij tegelijkertijd ook terug. Dit deed hij met het pistool dat hij vast had. Ik heb meerdere klappen op mijn hoofd gekregen waarbij ik letsel heb opgelopen aan mijn rechter oor. Ik voelde pijnscheuten tegen de rechter kant van mijn oor. Mijn oor is zojuist gehecht in het Westeinde ziekenhuis.

Ik slaagde erin om de man mijn zaak uit te krijgen. Ik zag dat de man vanuit mijn zaak gezien linksaf ging en richting een fiets liep die tegen de muur stond. Toen de man de fiets pakte liet hij het pistool op de grond vallen zodat hij de fiets kon pakken. Ik zag dat het een zwarte dames halleluja fiets betrof.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 april 2016 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016113989-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 71):

als relaas van de opsporingsambtenaren :

Op 23 april 2016 omstreeks 08:30 uur kregen wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , de melding om te gaan naar de [A] gevestigd op de [a-straat 1] te Rijswijk. Aldaar zou een overval hebben plaatsgevonden.

19. Ter plaatse zagen wij dat er voor de [A] een voorwerp, gelijkend op een echt vuurwapen, op de grond lag. Deze was gedeeltelijk zwart en gedeeltelijk zilver van kleur. Naast het vuurwapen lag een patroonhouder, welke zwart van kleur was.

Ik, verbalisant [verbalisant 3] , ben naar het slachtoffer gelopen. Ik zag dat uit zijn rechteroor bloed kwam. Ik heb aan het slachtoffer gevraagd wat het signalement van de verdachte betrof. Ik hoorde dat hij het volgende over het signalement kon zeggen:

- man;

- 35/40 jaar

- blank;

- slank;

- 1.75m

- blauwe jas;

petje of muts op zijn hoofd.
3. Een proces-verbaal d.d. 26 mei 2016 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. 2016113989. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 264 tot en met 266):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 26 mei 2016 werd mij, verbalisant [verbalisant 5] ; een wapen overhandigd.
Aantreffen wapen
Het wapen werd aangetroffen op de openbare weg en was gebruikt bij een overval.
Omschrijving wapen
Soort wapen Een voor be- en afdreiging geschikt veerdrukpistool
Serienummer [001]
Bijzonderheden Het wapen betreft geen speelgoedvoorwerp
Categorie wapen Het wapen vertoont voor wat betreft vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis met een pistool van het merk SigSauer, model P226/P228.
Forensisch onderzoek Het wapen is overgedragen aan de technische recherche van politie eenheid Den Haag. Zij hebben van het wapen eventueel aanwezige dactyloscopische en biologische sporen veiliggesteld.
4. Een proces-verbaal Onderzoek stuk van overtuiging d.d. 10 mei 2016 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500- 2016113989-23. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 243 en 244):

als relaas van de opsporingsambtenaar:

Op 25 april 2016 ontving ik, verbalisant [verbalisant 6] , de volgende stukken van overtuiging:

SVO vuurwapen en magazijn, pistool voorzien van

SIN: AAJK7417NL.

Onderzoek SVO met SIN AAJK7417NL

Dactyloscopisch onderzoek

Ik heb een onderzoek verricht naar de mogelijke aanwezigheid van dactyloscopische sporen.

Dit onderzoek leverde sporen op, die ik als volgt heb gewaarmerkt :

Spoor voorzien van SIN AAIG0096NL afkomstig van SVO voorzien van SIN AAJK7417NL.

Spoor voorzien van SIN AAIG0097NL afkomstig van SVO voorzien van SIN AAJK7417NL.

De hierna genoemde sporendragers werden aangeboden voor nader onderzoek.

Goednummer: PL1500-2 01,6113 98 9-1557 052

SIN: AAJK7417NL

Relatie met SIN: AAIG0097NL, AAIG0096NL

Object: Vuurwapen (Pistool)

Serienummer: [001]

Kleur: Zwart/grijs

Bijzonderheden: Vuurwapen en patroonmagazijn, zwart.

De volgende sporen werden in het belang van de bewijsvoering en/of nader onderzoek veiliggesteld:
Spoornummer: PL1500-201611398 9-637 98

SIN: AAIG0096NL

Relatie met SIN: AAJK7417NL

Spoortype: Dacty

Spooromschrijving: Vingerafdruk

Wijze veiligstellen: Foto

Plaats veiligstellen: Vanaf vuurwapen, serienummer [001] , linkerzijde slede, midden.

5. Een rapport dactyloscopisch onderzoek van de Landelijke Politie Eenheid Den Haag opgemaakt en ondertekend door J.A.J.M. Riemen, beheerder Havank. Dit rapport houdt onder meer in (pagina's 245 tot en met 248):

als relaas van deze deskundige:

Dactyloscopisch onderzoek :

Met de afbeelding van dactyloscopisch spoor, bekend in Havank onder nummer 07200516000400100 is een vergelijkend onderzoek uitgevoerd in de verzameling referentieafdrukken in Havank.

Bij de aanvraag werden de volgende gegevens vastgelegd:

Datum invoer: 20-05-2016

Kenmerk aanvrager: 2016113989

Kenmerk Havank: 07200516000400100

Kenmerk sporendrager: AAIG0096NL

Resultaat dactyloscopisch onderzoek:

Dit onderzoek heeft geleid tot individualisatie van het spoor op een persoon geregistreerd in Havank onder:

Biometrienummer: 31C001755714

Incidentnummer: 313200865659

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum] -1980

De individualisatie komt voort uit afzonderlijk en onafhankelijk onderzoek door twee gecertificeerde dactyloscopisch deskundigen.

Uit het onderzoek blijkt dat zowel een zeer grote mate van overeenkomst is geconstateerd als de afwezigheid van onverklaarbare dactyloscopische verschillen tussen spoor 07200516000400100 en de afbeelding van de rechter duim van incidentnummer 313200865659 geregistreerd in Havank onder biometrienummer 310001755714.

Deze bevindingen liggen geheel in de lijn der verwachting wanneer het spoor van de donor afkomstig is. De kans om deze mate van overeenkomst aan te treffen bij een willekeurig ander persoon is verwaarloosbaar klein. De individualisatie op deze persoon is gebeurd conform de beschreven procedures en op basis van de toepasselijke forensisch technische normen.

Het onderzoek is op 25 mei 2016 afgesloten.

6. Een proces-verbaal van bevindingen-d.d. 4 mei 2016.van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016125100-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 288 en 289):

als relaas van de opsporingsambtenaar:

Op 4 mei 2016 liep ik, verbalisant [verbalisant 2] , op het Bogaardplein te Rijswijk.

Aanleiding:

Op 23 april 2016 heeft er een overval plaatsgevonden op de [A] gevestigd op de [a-straat] te Rijswijk. Op 26 april 2016 zijn beelden van deze overval, geplaatst op de site van de eenheid Den Haag waarop afbeeldingen werden getoond van een persoon en de volgende informatie werd gegeven: "Wie (her)kent deze persoon in verband met de gepleegde overval op de [A] welke is gelegen aan de [a-straat] te Rijswijk".

Ik heb de genoemde beelden bekeken. Tevens heb ik de beelden zien staan op de website van TV West, team West.

Bevindingen 4 mei 2016:

Ik zag op het Bogaardplein te Rijswijk een voor mij onbekende manspersoon staan. Ik zag dat de man zwart gekleurd haar had dat hij in een staartje droeg. Ik zag dat de man een zonnebril op had. Ik zag dat de man donkerkleurige schoenen aan had en dat de zolen van de schoenen een opvallend witte kleur hadden. Ik zag dat de man een ingevallen gezicht had.

Ik vond dat deze persoon gelijkenissen vertoonde met de persoon die de overval had gepleegd bij.de [A] op de [a-straat] te Rijswijk.

Ik heb contact opgenomen met personeel van bureau Rijswijk en verzocht om een surveillance eenheid ter plaatse te laten komen met als doel de man staande te houden.

7. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 4 mei 2016 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016125100-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 291 tot en met 293):

als relaas van de opsporingsambtenaren:

Op 4 mei 2016 werden wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 7] , gestuurd naar winkelcentrum de Bogaard in Rijswijk. Aldaar zag collega [verbalisant 2] een man welke mogelijk voldeed aan het signalement, van de verdachte van de overval gepleegd op 23 april 2016 bij de [A] aan de [a-straat] te Rijswijk.

Hierop zijn wij ter plaatse gegaan. Wij spraken de verdachte aan. Ik verbalisant, [verbalisant 1] , zag dat het slanke, postuur, het ingevallen gezicht en het zwarte haar gedragen in een staart, overeen kwam met het signalement van de verdachte, welke op de camerabeelden van de overval [A] was te zien. De camerabeelden van deze overval waren door de recherche intern aan de collega’s binnen de Eenheid Den Haag verspreid.

De verdachte was genaamd:

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] .

8. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 1 januari 2017 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. 29, onderzoek Mont Pourri/DH5R.016028. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 443 tot en met 446):

als de op 1 januari 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene 5] :

[verdachte] is mijn broer.

Opmerking verbalisant:

Foto's van de overval worden getoond aan de getuige. Wat ziet u op de foto's.
Antwoord getuige:

Ik zie wel gelijkenis. Hij lijkt er wel op aan zijn gezicht te zien.

Opmerking verbalisant:

Filmpje van de camerabeelden van de ING geldautomaat worden aan de getuige getoond. Wat ziet u hier?

Antwoord getuige :

Hij lijkt er op.

Vraag verbalisant:

U zegt dat u gelijkenissen aan het gezicht ziet, maar welke andere dingen komen volgens u nog meer overeen?

Antwoord getuige:

Die kleding ken ik.

Vraag verbalisant:

Wat is er dan zo opvallend aan het gezicht?

Antwoord getuige:

Smal gezicht, ingevallen.

Voordat [verdachte] werd aangehouden reed hij op een zwarte dames halleluja fiets met een rekkie aan het stuur.”

8. De steller van het middel voert aan dat het hof in zijn uitspraak een “direct assessment” van het bewijsmateriaal had moeten geven. In dat verband had het de getuigen wier verklaringen tot het bewijs zijn gebezigd moeten oproepen en horen. De omstandigheid dat daartoe geen verzoek is gedaan doet aan deze verplichting niet af, omdat het een ambtshalve verplichting betreft. In ieder geval had het hof nader motiveren waarom het deze verklaringen betrouwbaar achtte. Voorts had het hof de beschikbare camerabeelden moeten bekijken. Daarnaast had het hof had moeten reageren op het in hoger beroep gevoerde, tot vrijspraak strekkende standpunt van de verdediging, aldus de raadsman.

9. De steller van het middel wijst ter onderbouwing van zijn standpunt op jurisprudentie van het EHRM. Mijn ambtgenoten Spronken en Harteveld hebben aandacht besteed aan de vraag in welke gevallen er een ambtshalve verplichting bestaat voor de rechter om getuigen op te roepen.^[3]Zij gaan daarbij in op de in de toelichting op het middel bedoelde rechtspraak van het EHRM. Harteveld concludeert aan de hand van die rechtspraak dat de vele uiteenlopende factoren die het EHRM in dit verband hanteert het lastig maken om op het Straatsburgse kompas te varen. In ieder geval – concludeert hij – “is duidelijk dat in de situatie waarin de rechtbank en het hof tot uiteenlopende gevolgtrekkingen komen op basis van hetzelfde dossier, er meer van de veroordelende rechter gevergd wordt om de eerlijkheid van het proces te waarborgen. Indien een veroordeling in beslissende mate rust op een niet-ondervraagde getuige, wiens verklaringen door rechtbank en hof anders worden beoordeeld, neemt de noodzaak tot het horen van deze getuige significant toe. Maar ook in dat geval zal het gehele palet aan omstandigheden moeten worden betrokken”.^[4]

10. Spronken leidt evenwel uit de Straatsburgse jurisprudentie af dat als de verdachte stelt onschuldig te zijn en in eerste aanleg is vrijgesproken, in beginsel niet kan worden afgezien van het (wederom) horen van in eerste aanleg of bij de politie gehoorde getuigen door de appelrechter zelf, alvorens deze op basis van dit getuigenbewijs tot een veroordeling kan komen. Zij koppelt deze hoorplicht aan de naleving van het onmiddellijkheidsbeginsel, dat in de rechtspraak van het EHRM wordt betrokken bij de beoordeling van de “overall fairness of the trial”. Zij wijst er daarbij wel op dat als voorwaarde blijft gelden dat de betrouwbaarheid of juistheid van het getuigenbewijs door de verdediging gemotiveerd moet zijn betwist en dat de verdediging moet aandringen op het horen van de getuige(n) door de zittingsrechter.^[5]Spronken concludeert dat het middel slaagt en wordt daarin – wat de uitkomst betreft – gevolgd door de Hoge Raad. De Hoge Raad merkt evenwel naar aanleiding van de conclusie op dat deze zaak zich niet kenmerkt door de bijzonderheid dat de rechter in eerste aanleg heeft doen blijken dat hij een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van een getuige niet betrouwbaar acht en daarom niet voor het bewijs gebruikt en de rechter (mede) op die grond tot vrijspraak van het ten laste gelegde feit is gekomen, terwijl de rechter in hoger beroep die verklaring wel voor het bewijs gebruikt. Alleen in die specifieke gevallen geldt volgens de Hoge Raad de regel dat de rechter in hoger beroep ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing de redenen voor het gebruik van die verklaring dient op te geven en in het bijzonder moet vermelden op welke gronden hij de desbetreffende verklaring betrouwbaar acht, waarbij die gronden kunnen maar niet behoeven te zijn ontleend aan een verhoor van de getuige in hoger beroep.^[6]

11. In dit verband verdient ook HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1055 de aandacht. In deze zaak deed zich de vraag voor of het hof ten onrechte de verklaringen van de aangeefsters tot het bewijs had gebezigd. Het hof had de aangeefsters niet ambtshalve ter terechtzitting in hoger beroep doen oproepen en gehoord. De verdachte was in eerste aanleg vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten (verkrachting en wederrechtelijke vrijheidsberoving). In hoger beroep kwam het hof wel tot een bewezenverklaring. Het hof gebruikte de verklaringen van de aangeefsters voor het bewijs. Deze aangeefsters waren door de politie en de rechter-commissaris gehoord, maar hadden in hoger beroep geen verklaring meer afgelegd.

12. De Hoge Raad wijst in dit arrest op zijn eerdere rechtspraak over door de rechter te nemen beslissingen over het oproepen en horen van getuigen. De rechter zal ervoor zorg moeten dragen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.^[7]Zo nodig gaat de rechter “ambtshalve - op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv - alsnog over tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.”^[8]De Hoge Raad overwoog vervolgens dat het middel faalde:

“2.5 Het Hof heeft vastgesteld dat de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 7] ten overstaan van de politie en in eerste aanleg tegenover de Rechter-Commissaris verklaringen hebben afgelegd en dat zij consistent in hun lezing zijn gebleven. Tevens heeft het Hof aangegeven in welke bewijsmiddelen de verklaringen van deze getuigen steun vinden alsmede gemotiveerd waarom de door de verdachte geschetste (alternatieve) scenario's niet aannemelijk zijn geworden. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep in dat de verdachte aldaar is verschenen en ook zijn raadsman aanwezig was. Het proces-verbaal houdt niet in dat aldaar door of namens de verdachte is verzocht de aangeefsters als getuigen op te roepen met het oog op het in zaak I en II-A tenlastegelegde, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat een zodanig verzoek niet is gedaan. Evenmin heeft het Hof ambtshalve de oproeping van de aangeefsters als getuigen ter terechtzitting bevolen.

Het oordeel van het Hof dat de door de aangeefsters in het opsporingsonderzoek en in eerste aanleg in aanwezigheid van de verdediging ten overstaan van de Rechter-Commissaris afgelegde verklaringen voor het bewijs van het in zaak I en II-A tenlastegelegde kunnen worden gebruikt, getuigt – in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.”

13. Uit de hiervoor onder 10 besproken rechtspraak van de Hoge Raad volgt voorts dat er een motiveringsverplichting bestaat voor de appelrechter als hij een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van een getuige voor het bewijs gebruikt, terwijl die verklaring door de rechter in eerste aanleg als onbetrouwbaar is aangemerkt en de verdachte mede op grond daarvan is vrijgesproken:
“In een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de bijzonderheid dat de rechter in eerste aanleg heeft doen blijken dat hij een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van een getuige niet betrouwbaar acht en daarom niet voor het bewijs gebruikt, en de rechter (mede) op die grond tot vrijspraak van het tenlastegelegde feit is gekomen, dient de rechter in hoger beroep, indien hij die verklaring wel voor het bewijs gebruikt, ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing daartoe de redenen op te geven. In het bijzonder moet de rechter in hoger beroep vermelden op welke gronden hij de desbetreffende verklaring betrouwbaar acht. Die gronden kunnen, maar behoeven niet te zijn ontleend aan een verhoor van de getuige in hoger beroep. In dit verband kan voorts van belang zijn de mate waarin de verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, alsook de door het Openbaar Ministerie tegen de vrijspraak aangevoerde bezwaren en de procesopstelling van de verdachte.”^[9]

14. De Hoge Raad neemt in de desbetreffende gevallen dus geen ambtshalve verplichting tot het oproepen en horen van getuigen aan, maar een ambtshalve motiveringsverplichting. In dat verband staat het waarborgen van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing centraal. In die context valt ook goed te plaatsen dat de Hoge Raad van belang acht in hoeverre de desbetreffende getuigenverklaring steun vindt in ander bewijsmateriaal en dat hij voorts wijst op de door het openbaar ministerie tegen de vrijspraak aangevoerde bezwaren en de procesopstelling van de verdediging.^[10]

15. In de onderhavige zaak doet zich geen situatie voor zoals de Hoge Raad in zijn uitspraak van 16 oktober 2018 op het oog heeft gehad. Ik wijs daartoe op het volgende.

16. De rechtbank heeft in de motivering van het vrijsprekend vonnis tot uitdrukking gebracht dat zij de door de aangever op de terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring dat hij de verdachte herkent als dader niet betrouwbaar acht. De desbetreffende verklaring is in hoger beroep evenwel niet tot het bewijs gebezigd. Het hof heeft van de aangever slechts diens aangifte voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 1). Daarin is weliswaar een signalement van de dader opgenomen (zie ook bewijsmiddel 2), maar de rechtbank heeft de vrijspraak niet mede gegrond op een oordeel over de betrouwbaarheid van het door de aangever gegeven signalement. De rechtbank heeft zich niet uitgelaten over de overige getuigenverklaringen, zoals de verklaring van de getuige [betrokkene 5] , die door het hof wel tot het bewijs is gebezigd (bewijsmiddel 8). Voor zover in het middel een beroep wordt gedaan op de toepasselijkheid van het in het arrest van 16 oktober 2018 geformuleerde motiveringsvoorschrift, faalt het middel aldus. Evenmin bestond, gelet op deze rechtspraak, een verplichting tot het ambtshalve oproepen van alle getuigen op wier verklaringen het hof de bewezenverklaring heeft gebaseerd. Ten slotte roep ik in herinnering dat niet is gebleken dat van de zijde van de verdediging om het oproepen en horen van getuigen is verzocht.

17. De door de steller van het middel aangehaalde uitspraken van het EHRM leiden niet tot een ander oordeel. In
Manoli tegen Moldaviëging het om een politieambtenaar die in hoger beroep was veroordeeld voor – kort gezegd – mishandeling van een arrestant. De appelrechter had getuigenverklaringen voor het bewijs gebruikt, terwijl het gerecht in eerste aanleg mede op basis van diezelfde verklaringen had geoordeeld dat het door de politie gebruikte geweld niet disproportioneel was geweest.^[11]Ook in
Lorefice tegen Italië, Moinescu tegen Roemenië, Hanu tegen Roemeniëen
Flueras tegen Roemeniëging het om veroordelingen in hoger beroep die waren gebaseerd op getuigenverklaringen, ten aanzien waarvan in eerste aanleg was geoordeeld dat deze niet konden leiden tot de conclusie dat de klagers het ten laste gelegde hadden begaan. De veroordeling in hoger beroep is in dergelijke gevallen gebaseerd op “une nouvelle interprétation de témoignages dont elle n’a pas entendu les auteurs. Elle a ainsi pris le contre-pied des jugements des tribunaux inférieurs, qui avaient relaxé le requérant sur la base, notamment, des dépositions de ces témoins faites lors des audiences tenues devant eux.^[12]In
Botten tegen Noorwegenten slotte ging het om de situatie waarin de Noorse Hoge Raad een vrijsprekend vonnis van de rechter in eerste aanleg vernietigde en alsnog een veroordeling uitsprak, terwijl de Hoge Raad de verdachte (klager) niet had opgeroepen en gehoord.^[13]

18. De onderhavige zaak verschilt van de zaken waarin het EHRM een schending van art. 6 EVRM aannam. In deze zaak doet zich niet de situatie voor waarin de rechter in eerste aanleg heeft doen blijken dat hij een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van een getuige niet betrouwbaar acht en daarom niet voor het bewijs gebruikt, en de rechter (mede) op die grond tot vrijspraak van het ten laste gelegde feit is gekomen, terwijl de rechter in hoger beroep die verklaring wel voor het bewijs heeft gebruikt.

19. De omstandigheid dat niet is gebleken dat het hof de camerabeelden van de [A] zelf heeft bekeken, brengt mij niet tot een ander oordeel. Het hof heeft de camerabeelden niet voor het bewijs gebruikt. Wel zijn tot het bewijs gebezigd een proces-verbaal van bevindingen (bewijsmiddel 6) en een proces-verbaal van aanhouding (bewijsmiddel 7). Daarin relateren verbalisanten dat zij de camerabeelden hebben gezien en mede aan de hand daarvan hebben vastgesteld dat de persoon die zij aantroffen op het Bogaardplein te Rijswijk gelijkenissen vertoonde / overeenkwam met het signalement van de persoon die de overval had gepleegd. Tot het bewijs is voorts gebezigd een proces-verbaal van het getuigenverhoor van [betrokkene 5] (bewijsmiddel 8), aan wie foto’s van de overval en een filmpje van camerabeelden van een ING geldautomaat zijn getoond. [betrokkene 5] heeft daarover verklaard dat hij gelijkenis ziet tussen de persoon op de foto’s / de beelden en de verdachte, waarbij hij doelt op het smalle, ingevallen gezicht.

20. De door de steller van het middel aangehaalde rechtspraak van het EHRM is hier niet van toepassing. Deze rechtspraak is toegesneden op het gebruik door de appelrechter van getuigenverklaringen in een situatie waarin die verklaringen in eerste aanleg anders zijn gewaardeerd en waarin de verdachte mede op grond daarvan in eerste aanleg is vrijgesproken.

21. Verder wijs ik erop dat in hoger beroep ten aanzien van de camerabeelden slechts is aangevoerd dat een herkenning op grond daarvan “dubieus” is. Niet is gesteld dat uit de beelden zou volgen dat de dader geen tatoeage in zijn nek had. Aangevoerd is dat een vlek moeilijk zichtbaar is, “laat staan een tattoo”. Daarbij komt dat de rechtbank niet heeft overwogen dat het bekijken van camerabeelden de verdachte als dader heeft uitgesloten. Het hof heeft zich mede gebaseerd op de hiervoor genoemde processen-verbaal en het door de aangever bij zijn aangifte opgegeven signalement (bewijsmiddel 1). Uit de bewijsvoering blijkt verder dat zich op het bij de plaats van de overval aangetroffen veerdrukpistool een vingerafdruk bevindt en dat deze afdruk een zeer grote mate van overeenkomst vertoont met de vingerafdruk van de rechterduim van de verdachte (bewijsmiddelen 4 en 5).

22. Ten slotte is in cassatie betoogd dat het hof heeft verzuimd te responderen op het in hoger beroep gevoerde, tot vrijspraak strekkende verweer. Ook die klacht kan niet slagen. Het hof heeft het aangevoerde kennelijk niet aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, strekkende tot vrijspraak. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat het aangevoerde niet uitmondt in een ondubbelzinnige conclusie, te weten dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Voor zover het hof het verweer wel als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zou hebben aangemerkt of had moeten aanmerken, liggen de redenen voor de verwerping ervan besloten in de bewijsmiddelen. Daarbij wijs ik erop dat bij de verwerping van een verweer niet op elk detail van de argumentatie behoeft te worden ingegaan.^[14]

23. Het middel faalt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden