ECLI:NL:PHR:2019:1279

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04644

Zitting10 december 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 oktober 2018 de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde en wegens 1 meer subsidiair en 2 “
de eendaadse samenloop van: medeplegen van doodslag en de voortgezette handeling van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaar en negen maanden met aftrek van voorarrest. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals vermeld in het bestreden arrest.

2. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. In deze zaak gaat het om het volgende. Op 31 augustus 1997 werd in Schagen in een personenauto tussen de voorstoelen en de achterbank het levenloze lichaam van een Alkmaarse garagehouder aangetroffen. Aanvankelijk werd alleen de medeverdachte aangehouden. Hij verklaarde dat hij samen met de verdachte zonder betaling een auto wilde bemachtigen. Hij was samen met de verdachte naar een autohandelaar gegaan en tijdens een proefrit, waarbij hij, de medeverdachte, de auto bestuurde, de autohandelaar op de passagiersstoel voor in de auto zat en de verdachte op de achterbank in de auto zat, heeft de verdachte het slachtoffer van achteren vastgepakt. Vervolgens had de verdachte langdurig, gedurende ongeveer 41 minuten, de nek van het slachtoffer omklemd. Toen de medeverdachte in Schagen de auto parkeerde, constateerden de verdachte en de medeverdachten dat het slachtoffer was overleden. Pathologisch onderzoek wees uit dat het slachtoffer is overleden als gevolg van samendrukkend geweld op de hals alsmede verwikkelingen daarvan. Enkele dagen na het overlijden van het slachtoffer is de verdachte vertrokken naar de Filipijnen. Eerst op 29 januari 2016 is de verdachte in Nederland aangekomen.^[1]

4. Het
eerste middel, in samenhang met de toelichting bezien, bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op een namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2018 gedaan (herhaald) verzoek tot het horen van dertien getuigen, te weten [betrokkene 1] , de verbalisanten die [betrokkene 1] hebben gehoord, [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] , [betrokkene 11] en [betrokkene 12] en tot het overleggen van stukken, in het bijzonder de processtukken uit de zaak van de medeverdachte.

5. Alvorens ik aan de bespreking van het eerste middel toekom, zal ik eerst het procesverloop in hoger beroep, voor zover relevant, bespreken.

6. Bij brief van 26 augustus 2016 heeft de raadsman van de verdachte zijn voorlopige onderzoekswensen kenbaar gemaakt.

7. Tijdens een zogeheten regiezitting in hoger beroep op 24 maart 2017 is de raadsman in de gelegenheid gesteld zijn onderzoekswensen nader toe te lichten.^[2]Het proces-verbaal van voormelde terechtzitting houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:

“
De raadsman voert het woord aan de hand van een schriftelijk stuk, dat door hem aan het hof wordt overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. Hij merkt ter aanvulling het volgende op:

Ik reageer ook op de brief van de advocaat-generaal, inhoudende diens reactie op de onderzoekswensen van de verdediging.

Getuigenverzoeken

[betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2]: deze getuigen zijn inmiddels overleden. Daarvan is de verdediging zich bewust. Dat is een goede reden om de verzoeken af te wijzen. De verzoeken zijn echter van belang voor het getuigenschema van het EHRM.

De verbalisanten die [betrokkene 1] hebben gehoord: indien het verzoek wordt afgewezen omdat de betreffende verbalisanten zich niets meer zullen kunnen herinneren, loopt het hof vooruit op de door hen af te leggen verklaringen. Ais de verbalisanten niets meer weten, dan horen we dat ter zitting of bij de raadsheer-commissaris.

[betrokkene 13]: het openbaar ministerie verzet zich niet tegen het horen van deze getuige. Daarom laat ik het wat betreft de onderbouwing hierbij.

[betrokkene 3] :het belang van het horen van deze getuige is ook gelegen in de compensatie.

[betrokkene 4]: de advocaat-generaal geeft aan dat het niet aan deze getuige is om te oordelen over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 13] . [betrokkene 4] is de zus van de medeverdachte. Zij kent hem al haar hele leven. Zij is bij uitstek degene die inzicht kan geven in de betrouwbaarheid van zijn verklaringen.

[betrokkene 5] en [betrokkene 9] :volgens de advocaat-generaal kunnen deze getuigen niets relevants verklaren. Hij loopt daarmee vooruit op de door hen af te leggen verklaringen. De verklaringen van deze getuigen kunnen als belastend worden aangemerkt.

[betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8]: ik verwijs opnieuw naar hetgeen in mijn overgelegde schriftelijke stuk is opgenomen met betrekking tot de conclusie van de advocaat- generaal bij de Hoge Raad T. Spronken. De motivering is wel degelijk gegeven.

(…)

Voeging processtukken

Ik begrijp dat de advocaat-generaal zich grotendeels niet verzet tegen het voegen van processtukken. Het onderzoek loopt nog en dat betreur ik. De verzoeken zijn al in een vroeg stadium gedaan. Door een e-mail van het hof van 20 maart 2017 wordt er pas iemand aan het werk gezet. Als iemand al maanden aan het zoeken is, kunnen we concluderen dat de stukken er niet zijn, maar nu kunnen we die conclusie nog niet trekken.

Wat betreft de stukken in eerste aanleg en [betrokkene 13] : [betrokkene 13] is niet in hoger beroep gegaan, dus er is een onherroepelijk vonnis. Ik verzoek het vonnis aan de stukken toe te voegen. Dat is ook van belang in de zaak van mijn cliënt, onder meer om een oordeel te kunnen vormen over het medeplegen en de rolverdeling.

(…)

De advocaat-generaal deelt in reactie hierop mee:

(…)

Ik heb ook het vonnis van [betrokkene 13] ; dat zal ik nu overhandigen, net als het verhoor van [betrokkene 13] bij de rechter-commissaris. (…)

De advocaat-generaal overhandigt aan het hof en de raadsman de volgende stukken:

-
een verkort vonnis inzake [betrokkene 13] van 4 februari 1998;

-
een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 13] van 15 september 1997 bij de rechter-commissaris;

-
(…).”

8. Uit het proces-verbaal van dezelfde terechtzitting volgt dat het hof de beslissing op de onderzoekswensen van de verdediging heeft aangehouden en het onderzoek ter terechtzitting heeft onderbroken tot de terechtzitting van 7 april 2017. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter terechtzitting op 7 april 2017 hervat en ten aanzien van de onderzoekswensen van de verdediging als volgt beslist:

“De voorzitter deelt als beslissingen en overwegingen van het hof het volgende mee:

- het hof heeft de verzoeken getoetst aan het noodzaakscriterium;

- de verzoeken tot het horen van de getuigen[betrokkene 1] en [betrokkene 2]wordenafgewezen.Nu de getuigen zijn overleden, kan aan deze verzoeken feitelijk geen uitvoering worden gegeven;

- het verzoek tot het horen van deverbalisantendie [betrokkene 1] hebben gehoord wordtafgewezenomdat hetgeen [betrokkene 1] heeft verklaard duidelijk is geverbaliseerd in een op ambtseed/ ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal en het hof door de raadsman onvoldoende gemotiveerd acht dat de getuige niet uit eigen wetenschap zou hebben verklaard;

- het verzoek tot het horen van[betrokkene 13]wordttoegewezen. Het hof bepaalt dat deze getuige ter terechtzitting wordt gehoord;

de verzoeken tot het horen van[betrokkene 3] en [betrokkene 4]wordenafgewezen. Nu [betrokkene 13] ter terechtzitting wordt gehoord, acht het hof de noodzaak tot het horen van deze getuigen niet aanwezig;

- het verzoek tot het horen van[betrokkene 5]is blijkens de door de raadsman gegeven toelichting gedaan in verband met een proefrit die de getuige op 30 augustus 1997 met twee mannen, mogelijk de verdachte en de medeverdachte, heeft gemaakt. Nu deze proefrit geen directe betrekking heeft op hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, is de noodzaak tot het bevragen van de getuige onvoldoende gebleken. Het verzoek tot het horen van de getuige wordt aldusafgewezen:

- de verzoeken tot het horen van[betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8]zijn blijkens de door de raadsman gegeven toelichting gedaan om de procedurele gang van zaken rond de enkelvoudige fotoconfrontatie na te gaan. In het dossier bevinden zich processen-verbaal van herkenning waarin is gerelateerd hoe de herkenningen tot stand zijn gekomen. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de onderbouwing van het verzoek te algemeen is geformuleerd. Gelet daarop is de noodzaak tot het horen van deze getuigen niet gebleken. De verzoeken tot het horen van de getuigen worden aldusafgewezen;

- blijkens de door de raadsman gegeven toelichting heeft de getuige[betrokkene 9]belastend over een “ [verdachte] ” verklaard in die zin dat hij een jongen zou zijn waar je beter geen ruzie mee kunt krijgen terwijl die [verdachte] mogelijk de verdachte betreft. Naar het oordeel van het hof houdt de onderbouwing van het verzoek niet meer in dan een geopperde mogelijkheid terwijl de getuige bovendien heeft verklaard dat zij [betrokkene 13] en [verdachte] na 25 augustus 1997 niet meer heeft gezien. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het verzoek niet concreet is en is mede in aanmerking genomen de overige onderbouwing ervan de noodzaak tot het horen van de getuige niet gebleken. Het verzoek tot het horen van [betrokkene 9] wordt aldusafgewezen.

- het verzoek tot het horen van[betrokkene 10](Centrum voor Forensische Pathologie) of een andere deskundige, niet zijnde [betrokkene 11] , wordttoegewezen, in die zin dat de deskundige zal worden opgedragen om door de raadsman en de advocaat-generaal schriftelijk te formuleren

vragen in een rapportage te beantwoorden. Het hof zal de zaak daarvoor verwijzen naar de raadsheer-commissaris, die er voor zal zorgdragen dat een deskundige wordt benoemd teneinde bedoelde rapportage op te stellen. De raadsman en de advocaat-generaal dienen hiertoe binnen twee weken na heden - eventueel in samenspraak met de raadsheer-commissaris - vragen te formuleren met betrekking tot het Pro Justitia rapport van 10 oktober 1997, meer in het bijzonder ten aanzien van de conclusies omtrent de oorzaak van het overlijden van het slachtoffer en het al dan niet bestaan van een causaal verband tussen de ten laste gelegde gedragingen en het overlijden van het slachtoffer.

De stukken worden hiertoe in handen gesteld van de vaste raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof;

- de verzoeken tot het horen van[betrokkene 11] (patholoog) en [betrokkene 12] (huisarts)wordenafgewezen,nu met toewijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 10] (of een andere deskundige), de noodzaak tot het horen van deze getuige-deskundigen niet is gebleken,

- het verzoek van de advocaat-generaal tot het horen vande verdachte door de politiewordttoegewezen. In zoverre worden de stukken in handen gesteld van de advocaat-generaal. De raadsman van de verdachte zal voor het verhoor worden uitgenodigd.

- het onderzoek wordt geschorst vooronbepaalde tijd, zijnde een schorsing voor langer dan één maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat, met bevel tot oproeping van de verdachte, diens raadsman en de benadeelde partij tegen de dag en het tijdstip van de nader te bepalen terechtzitting.”

9. Bij brief van 25 oktober 2017 heeft de verdediging nadere onderzoekswensen geformuleerd. De verdediging heeft (onder meer) verzocht de getuigen [betrokkene 10] , [betrokkene 11] en [betrokkene 13] (op zitting) te horen.

10. Op 2 november 2017 heeft opnieuw een regiezitting plaatsgevonden. In het proces-verbaal van voornoemde zitting staat het volgende vermeld:

“De voorzitter deelt mondeling mee de korte inhoud van de volgende nieuwe stukken:

(…)

- een brief van 25 oktober 2017 van mr. R.D.A. van Boom, mede namens mr. J.C. Reisinger, inhoudende het verzoek de zitting van 2 november 2017 als regiezitting te appointeren in verband met nadere onderzoekwensen van de verdediging;

(…)

De voorzitter vraagt de raadslieden de onderzoekwensen van de verdediging ter terechtzitting te doen en toe te lichten.

Mr. Reisinger merkt het volgende op:

Ik verwijs ter onderbouwing van de verzoeken allereerst naar de toelichting in de brief van 25 oktober 2017.

(…)

Het horen van de deskundigen [betrokkene 11] en [betrokkene 10]

De onduidelijkheid omtrent de doodsoorzaak kunnen de deskundigen waarschijnlijk niet wegnemen. [betrokkene 11] heeft geschreven dat de mogelijke doodsoorzaak of de aanleiding van hartfalen geïndiceerd kan zijn door doodsangst. [betrokkene 10] schrijft iets anders. Voor de verdediging is dit derhalve niet duidelijk. De vragen kunnen wellicht in een brief beantwoord worden, maar ook die antwoorden kunnen nieuwe vragen oproepen. De verdediging verzoekt daarom de deskundigen [betrokkene 11] en [betrokkene 10] ter terechtzitting te horen. De advocaat- generaal stelt dat hij de noodzaak tot het horen van de deskundigen niet ziet, maar van hem mag verwacht worden dat hij nader motiveert waarom dat het geval is.

Het horen van de getuige [betrokkene 13]

is een cruciale getuige in deze zaak. De verdediging wenst deze getuige ter terechtzitting te horen, opdat cliënt aanwezig kan zijn en zo nodig vragen kan stellen. De verdediging acht de aanwezigheid van het hof ook van belang voor de oordeelsvorming. De verdediging verzet zich tegen het horen van [betrokkene 13] bij het kabinet raadsheer-commissaris. Het kabinet kan wel onderzoek doen naar de verblijfsplaats van [betrokkene 13] .

Voor het overige handhaaft de verdediging de eerdere verzoeken, in het bijzonder zoals opgenomen in de brief van 26 augustus 2016. Ik verzoek deze als herhaald en ingelast te beschouwen.

(…)

Mr. Van Boom vult mr. Reisinger als volgt aan:

(…)

Dat [betrokkene 11] niet meer werkzaam is bij het NFI, is wat betreft de verdediging geen reden om hem niet te horen. [betrokkene 11] is een getuige uit eerste hand en een deskundige. Hij heeft destijds de bevindingen gedaan. [betrokkene 10] heeft slechts kennis genomen van de bevindingen van [betrokkene 11] ; zijn verklaring is als het ware een de-audituverklaring. Er zit wat licht tussen [betrokkene 11] en [betrokkene 10] wat betreft de doodsoorzaak; het kan ook doodsangst geweest zijn. [betrokkene 10] heeft een relativering opgenomen aangaande het beschikbare materiaal.”

11. Uit het proces-verbaal van dezelfde terechtzitting volgt dat het hof de beslissing op de onderzoekswensen van de verdediging heeft aangehouden en het onderzoek ter terechtzitting onderbroken tot de terechtzitting van 10 november 2017. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter terechtzitting op 10 november 2017 hervat en ten aanzien van de onderzoekswensen van de verdediging als volgt beslist:

“
De voorzitter deelt als beslissingen en overwegingen van het hof het volgende mee:

(…)

- het verzoek tothet horen van de deskundigen [betrokkene 11] en [betrokkene 10]wordtafgewezen. De conclusie van [betrokkene 10] in het deskundigenbericht onderschrijft de conclusie van [betrokkene 11] en bevat de opmerking dat bij revisie geen aanwijzingen voor een andere doodsoorzaak zijn gevonden. Gelet hierop, mede in het licht van de onderbouwing van het verzoek, ziet het hof geen noodzaak tot het nader horen van beide deskundigen, dan wel één van hen;

-de verzoeken zoals opgenomen in de brief van 26 augustus 2016waarnaar de verdediging ter terechtzitting van 2 november 2017 heeft verwezen, wordenafgewezen. Door de verdediging is geen andere onderbouwing gegeven aan de verzoeken tot het horen van de ter terechtzitting van 24 maart 2017 verzochte getuigen. Het hof ziet bij die stand van zaken geen aanleiding om af te wijken van zijn eerdere beslissingen, zoals vastgelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 april 2017;

- het hof heeft reeds eerder het verzoek van de verdediging toegewezen om [betrokkene 13] als getuige te horen. Het hof acht het in beginsel van belang dat deze getuige ter terechtzitting wordt gehoord. Echter is inmiddels gebleken dat het moeilijk is hem te traceren. Dat brengt mee dat de kans reëel is dat de getuige op de inhoudelijke zitting niet zal verschijnen, hetgeen een onwenselijke vertraging van de voortgang van de behandeling in hoger beroep zou opleveren. Mede gelet op het tijdsverloop sinds de datum waarop het ten laste gelegde feit zou zijn gepleegd en het belang van een spoedige en voortvarende rechtsgang, mede voor de nabestaanden,wijsthet hof de vordering van de advocaat-generaaltot het horen van de getuige [betrokkene 13] bij de raadsheer-commissaris toe. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen de wens van de verdediging om ook door de verdachte vragen te laten stellen aan de getuige, maar gelet op het voorgaande dient dit belang te wijken.”

12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 september en 4 oktober 2018 is het onderzoek ter terechtzitting op 28 september 2018 opnieuw aangevangen. Op de terechtzitting van 28 september 2018 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van een pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:

“1.3. Conclusie in 2018 in hoger beroep

Vooropgesteld: verdediging doet geen afstand van de eerdere onderzoekswensen (gaat om verzoeken geuit ter regiezittingen van 26 oktober 2016, 24 maart 2017 en 2 november 2017 en bij brieven van 26 augustus 2016, 11 november 2016 en 25 oktober 2017) en persisteert dus in dat opzicht. Dat laat op dit moment evenwel onverlet dat de verdediging concludeert tot: (…)”

13. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2018 noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op de door de raadsman herhaalde verzoeken.

14. Voor zover het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op het verzoek om processtukken uit het dossier van de medeverdachte over te leggen, berust het op een onjuiste lezing van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 maart 2017. Uit de hiervoor onder 7 weergegeven passage uit dat proces-verbaal blijkt immers dat de raadsman van de verdachte specifiek heeft verzocht “
het vonnis[DA: in de zaak van de medeverdachte]
aan de stukken toe te voegen”. Aan dat verzoek heeft de advocaat-generaal op diezelfde zitting voldaan, zodat het hof op dit verzoek geen beslissing meer behoefde te nemen. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

15. Voor zover het door de verdediging (in zeer algemene termen) gedane verzoek tot het verrichten van onderzoekshandelingen ter terechtzitting van 28 september 2018 al kan worden aangemerkt als een (herhaald) verzoek tot het horen van de in de schriftuur genoemde getuigen waarop een uitdrukkelijke beslissing van het hof was vereist, behoeft dit verzuim mijns inziens niet tot nietigheid te leiden. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 24 maart 2017, 2 november en 10 november 2017 blijkt dat het hof de getuigenverzoeken gemotiveerd heeft verworpen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman slechts gepersisteerd bij zijn eerdere verzoek zonder in te gaan op de door het hof aan diens beslissingen gegeven motivering en zonder dat ter ondersteuning van het standpunt van de raadsman een beroep is gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden. In dat geval heeft de verdachte geen in rechte te respecteren belang bij de klacht dat in de einduitspraak van het Hof een uitdrukkelijke beslissing ontbreekt omtrent het opnieuw gedane verzoek.^[3]

16. Het eerste middel faalt.

17. Het
tweede middelkomt met een tweetal klachten op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op de dood van het slachtoffer.

18. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“feit 1 meer subsiaidiar

hij op 30 augustus 1997 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk als volgt gehandeld: verdachte heeft, terwijl de mededader een auto gedurende langere tijd bestuurde, [slachtoffer] die op de passagiersstoel voorin in die auto zat, ruggelings achterover getrokken en in een wurggreep genomen en gedurende langere tijd in een wurggreep gehouden, ten gevolge waarvan [slachtoffer] is overleden;

feit 2

hij op 30 augustus 1997 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, immers hebben verdachte en zijn mededader met dat opzet [slachtoffer] gedurende langere tijd in een auto rondgereden en tijdens die rit [slachtoffer] in een wurggreep genomen en gehouden.”

19. De bewezenverklaring steunt op de volgende, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, bewijsmiddelen:

“Ten aanzien van feit 1 meer subsidiair en feit 2

1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1040/97-549647 van 31 augustus 1997 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (map 2, doorgenummerde pagina’s 030-031).

Dit proces-verbaal houdt in als mededeling van de verbalisanten of één van hen:

Op 31 augustus 1997 kregen wij omstreeks 11.04 uur een melding over een man in een personenauto. Ter plaatse troffen wij in de personenauto een levenloze man aan. Wij zagen dat hij tussen de achterbank en de voorstoelen lag. Voor de passagiersstoel lag een bruine linkerschoen en op de passagiersstoel lag een gescheurd gedeelte van een spijkeroverhemd. Op de middenconsole voor de versnellingshandel lag een zwarte herenportefeuille met daarin een girobetaalpas op naam van [slachtoffer] .

(…)

4. Een verslag, laboratoriumnummer 97-374/T094, van het laboratorium voor gerechtelijke pathologie van 10 oktober 1997, opgemaakt door patholoog [betrokkene 11] (map 2, doorgenummerde pagina’s 148-155):

Dit verslag houdt in:

Op 1 september 1997 is de uit- en inwendige schouwing verricht van het lijk van [slachtoffer]

Bij de sectie op het lichaam van [slachtoffer] is onder meer het navolgende gebleken:

A Er waren matige postmortale veranderingen, passend bij een postmortale periode van een dag in een warme omgeving (bijvoorbeeld een afgesloten auto op een zonnige plaats).

B1 Er was zeer uitgebreide stuwing van het hoofd/hals gebied.

B2 In de hals en rondom het strottenhoofd waren vlekkige bruine verkleuringen welke

méér waren uitgesproken dan uitsluitend door de postmortale veranderingen leken te worden verklaard.

B3 In de tong waren geringe bloedingen.

B4 Rechts zijwaarts aan het hoofd was een geringe onderhuidse bloedingen.

Conclusie:

Bij [slachtoffer] , 47 jaren oud, waren aanwijzingen verkregen voor geweldsinwerking aan de hals en waren in de tong zekere tekenen van geweldsinwerking vastgesteld. Op basis van deze geweldsinwerking kunnen circulatie- en ademhalingsbelemmering zijn opgetreden, op basis waarvan verstikking kan zijn opgetreden en het overlijden kan worden verklaard.

5. Een deskundigenbericht aangaande revisie obductie op het lichaam van [slachtoffer] ,

nummer CFP2017-041, van het Centrum voor Forensische Pathologie van 13 oktober 2017, opgemaakt door arts en patholoog [betrokkene 10] (losbladig):

Dit deskundigenbericht houdt in:

Conclusie:

Bij [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer] ) wijzen de bevindingen op samendrukkend geweld op de hals alsmede verwikkelingen daarvan als oorzaak van het intreden van de dood. Bij de revisie zijn geen aanwijzingen voor een andere doodsoorzaak gevonden.

6. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1030/97-000553 van 12 september 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (map 2, doorgenummerde pagina’s 189-193).

Dit proces-verbaal houdt in als de op 12 september 1997 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 13] :

Ik werkte in een bar in de [a-straat] in Amsterdam, daar heb ik [verdachte] leren kennen. Via [verdachte] ben ik aan werk gekomen bij [A] [het hof begrijpt: [A] ]. [verdachte] werkte daar al als kaartjesverkoper. [verdachte] woonde op de Filipijnen. Hij was in Nederland om geld te verdienen. Op een gegeven moment vroeg [verdachte] aan mij of ik een manier wist om een goede slag te slaan. Ik heb [verdachte] verteld hoe ik mensen in het verleden heb opgelicht. [verdachte] stelde toen voor om op de wijze die ik hem vertelde mensen op te lichten om aan geld te komen. Tijdens de kermis in Alkmaar, een week voor het gebeuren, zijn [verdachte] en ik aan het stappen geweest. Toen het geld opraakte, ontstond het plan om iemand te gaan oplichten. We zouden een auto regelen onder de smoes van een proefrit en er dan met die auto vandoor gaan. Wij zijn daar in een taxi gestapt om het te proberen bij een garage of autohandelaar. Wij zijn toen bij een autohandelaar in Alkmaar geweest Wij zagen daar een auto staan waarmee we een proefrit wilden maken. Het kan kloppen dat dat een Hyundai Sonata was. Een wat oudere man stond ons daar te woord. Deze man wilde de auto starten voor ons. De auto wilde echter niet starten want er zat een startbegrenzer op. Die man stelde voor om de auto in orde te maken. Ik kreeg een kaartje van die man met zijn telefoonnummer en wij zouden over een uurtje terugbellen. Met dezelfde taxi zijn wij weer opgehaald en zijn wij afgezet in het centrum in Alkmaar. Wij zijn toen in ieder geval in een café geweest. Dat was bij de […] . Van daaruit heb ik met de autohandelaar gebeld. De autohandelaar haalde ons vervolgens op bij het café. Ik ging op de passagiersstoel zitten. [verdachte] zat achterin. Wij zijn Alkmaar ingereden. Bij een rotonde bij winkels zei de autohandelaar dat ik een stukje moest rijden. De autohandelaar en ik stapten uit en wisselden van plaats. Op een gegeven moment zag ik dat [verdachte] die autohandelaar van achteren bij zijn hoofd pakte. Ik hoorde dat [verdachte] zei: “Je stapt zo meteen rustig uit en dan gebeurt er niks”. De man antwoordde met “waarom”. [verdachte] antwoordde: “We hebben die auto nodig”. Al die tijd hield [verdachte] die man van achteren bij zijn hoofd vast. De man rukte zich los. Toen greep [verdachte] die man twee armen om zijn nek. Ik zag dat [verdachte] de man met de armen nog steeds op zijn nek tussen de twee voorstoelen door op de achterbank trok.

Al die tijd heeft [verdachte] hem daar vastgehad. Ik zag als ik schuin achterom keek dat [verdachte] die man nog steeds vasthield. Ik kon nergens stoppen vanwege de verkeersdrukte. We kwamen in Schagen terecht. Onderweg keek ik steeds achterom. Op een gegeven moment zag ik dat het gezicht van de man rood was. Ik hoorde hem ook steeds meer snurken. Ik zei tegen [verdachte] : “Kijk wel uit wat je doet. Hou het wel normaal”. In Schagen parkeerde ik de auto bij een soort flatgebouw. [verdachte] vroeg mij wat ik deed. Ik zei dat ik eruit wilde. Ik hoorde [verdachte] zeggen: “Hij is dood”. Van schrik keek ik achterom en schudde ik de man aan zijn benen. De man gaf geen kik. Ik stapte uit en zag dat [verdachte] de man tussen de voorstoel en de achterbank duwde. Vervolgens zag ik dat [verdachte] een stuk van het shirt van de man scheurde en dat gebruikte om (volgens zijn zeggen) de vingerdrukken uit de auto te vegen. We zijn naar het station in Hoorn gegaan en zijn via Amsterdam met de trein naar Den Haag gegaan. De volgende dag ben ik naar Alkmaar gegaan en [verdachte] is toen naar zijn moeder in Purmerend gegaan.

(…)

9. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1030/97-000553 van 16 september 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina’s 201-210):

Dit proces-verbaal houdt in als de op 16 september 1997 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 13] :

De afspraak was om een proefrit te maken en niet terug te komen. Het geweld tegen het slachtoffer ving aan toen wij nog in Alkmaar reden. Volgens mij pakte [verdachte] hem toen ik op een kruising reed met verkeerslichten, vlak bij de ringweg van Alkmaar.

(…)

12. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1030/97-000553 van 26 september 1997 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 3] (map 2, doorgenummerde pagina 072-073).

Dit proces-verbaal houdt in als mededeling van de verbalisanten (of één van hen):

Naar aanleiding van de verklaring van [betrokkene 13] betreffende de door hem gereden route tijdens de proefrit met de Hyundai Sonata, is deze route nagereden. De duur van het geweld dat op slachtoffer [slachtoffer] is uitgeoefend tijdens de autorit is aan de hand van de nagereden rit berekend op 41 minuten.

13. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL1160/98-003408 van 13 januari 1998, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] (map 2 doorgenummerde pagina’s 373-379, in verband met map 2 doorgenummerde pagina 141).

Dit proces-verbaal houdt in als de op 13 januari 1998 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 1] (de moeder van de verdachte):

U vertelt mij dat u mijn zoon [verdachte] wilt spreken over een zaak waarover u op dit moment weinig informatie kan geven. Ik wil tegenover u iets verschrikkelijks vertellen wat mijn zoon [verdachte] in september vorig jaar aan mij heeft verteld. Eind augustus 1997, toen [verdachte] ongeveer zes weken bij mij had gewoond, kwam hij plotseling niet thuis voor een paar dagen. Dat volgende weekend, het laatste weekend van augustus, belde [verdachte] mij op. Hij klonk erg nerveus en vertelde dat hij bij een vriend bleef slapen, op een boot zat en bezig was met werk. Het klonk onwaarschijnlijk en ik wist niet wie die vriend was. Die maandag na dit weekend, ik denk op 2 september, kwam [verdachte] weer bij mij. Ik zag dat hij depressief was, althans zo keek hij. Toen ik hem vroeg wat er aan de hand was, vertelde [verdachte] me een verhaal. Hij begon te huilen en vertelde dat hij samen met een vriend, [betrokkene 13] , een man, die een garage had, had vermoord. [verdachte] vertelde dat hij die man had vastgegrepen en vermoedelijk te lang vast had gehouden, waarna die man dood was gegaan. Ik begreep verder van [verdachte] dat die [betrokkene 13] precies wist hoe je het beste iemand geld afhandig kon maken, zeg maar beroven. [verdachte] had die [betrokkene 13] ontmoet in een bar op de Wallen in Amsterdam, waar [betrokkene 13] achter de bar stond. Over die man, een garagehouder, vertelde [verdachte] het volgende. [betrokkene 13] wist wat in Alkmaar. [betrokkene 13] had gezegd dat [verdachte] niks hoefde te doen en dat [betrokkene 13] het woord zou doen. [betrokkene 13] zou met de garagehouder in een auto van die man gaan rijden. [betrokkene 13] zat achter het stuur en mijn zoon moest achterin zitten van [betrokkene 13] . Ik heb tijdens dit gesprek met [verdachte] gevraagd waarom hij die man dood heeft gemaakt en wat zij er mee verdiend hadden. [verdachte] vertelde mij dat zij de portemonnee van die man gepakt hadden en dat daar fl. 1.800,- in had gezeten. [verdachte] vertelde mij verder dat hij de man vasthield. [verdachte] liet mij een beweging zien op wat voor wijze hij de man vast had gehouden. Hij maakte een omklemmende beweging met zijn rechterarm waaruit ik concludeerde dat de man door [verdachte] om zijn nek gegrepen was. Verder concludeer ik uit hetgeen [verdachte] mij vertelde dat de garagehouder al in Alkmaar om zijn nek vastgegrepen was. [betrokkene 13] had met een vrij hoge snelheid gereden richting Schagen. [verdachte] heeft mij verder verteld dat [betrokkene 13] en hij de garagehouder in Schagen achter hadden gelaten op een industrieterrein. Ik vroeg aan [verdachte] of dat industrieterrein “ [B] ” betrof. Ik meen mij te herinneren dat [verdachte] hierop bevestigend reageerde. [verdachte] is op vrijdag 5 september 1997 via Frankfurt met het vliegtuig teruggevlogen naar de Filipijnen.”

20. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 september en 4 oktober 2018 blijkt dat de raadsman aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een pleitnota. Deze pleitnota houdt met betrekking tot het (voorwaardelijk) opzet, het volgende in (p. 30 e.v.):

“2.4. Bewijskwestie III: het opzet van cliënt op dat overlijden?

Ondergrens: voorwaardelijk opzet op overlijden van [slachtoffer] , dat wil dus zeggen:

a) aanmerkelijke kans op dat overlijden, waarbij die kans

b) willens en wetens is aanvaard

Als we al van een concrete handeling uit kunnen gaan dan is dat dit. [betrokkene 4] heeft tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris zelf voorgedaan hoe [slachtoffer] van achteren werd vastgepakt. In dat proces-verbaal is deze beweging ook omschreven (arm voor de nek, elleboog ter hoogte van de kin). Ik kan er echt niets anders van maken dan deze beweging te omschrijven als een ‘nekklem’. De verklaring van de moeder van cliënt bevestigt dit beeld.

Dat brengt voor ons associaties met zich mee; en met rede! Over de nekklem is in de strafrechtspleging namelijk recent nog het nodige te doen geweest. In de eerste plaats denken we dan aan de zaak ‘Mitch Henriquez’. In die zaak heeft de rechtbank over de nekklem in het algemeen heeft overwogen (eea ogv publicatie “De Nekklem” van de Inspectie Veiligheid en Justitie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie):

“43. De term ‘nekklem’ is niet eenduidig. Er worden verschillende technieken mee aangeduid waarbij de nek van een persoon wordt omvat (nekomvatting). Daarbij kan het gaan om het omvatten van de nek als controletechniek. In dat geval kan de arm om de achterkant of zijkant van de nek worden geslagen waarmee als het ware het hoofd onder de arm wordt genomen. Daarmee wordt de bewegingsvrijheid van het hoofd, en daarmee van de gehele persoon, ingeperkt. Door het hoofd naar beneden te trekken, dwingt de uitvoerder de betrokkene naar de grond. Dit is een elementaire worsteltechniek.

44. Een nekomvatting kan ook worden gebruikt als verwurgingstechniek, waarbij sprake is van twee typen verwurging: bloedverwurging en luchtverwurging. Als één van de halsslagaders die zich aan beide zijkanten van de hals bevinden wordt afgekneld, vindt er een bloedverwurgingplaats. Er stroomt dan minder bloed naar de hersenen. De uitvoerder kan van achteren met de arm de voorkant van de nek van de betrokkene omvatten. Wanneer deze omvatting zodanig wordt uitgevoerd dat met onder- en bovenarm in een soort V- vorm beide halsslagaders worden dichtgeknepen, wordt de bloedtoevoer naar het hoofd bijna geheel gestremd. Als dat gebeurt in het kader van een aanhouding met verzet, verliest de betrokkene daardoor na drie tot vijf seconden het bewustzijn, wat de mogelijkheid geeft over te gaan tot het boeien van de handen, (verklaring deskundige, docent gevaarsbeheersing Rotterdam)

45. De uitvoerder kan de nek ook zodanig met de arm omvatten dat de luchtpijp wordt bekneld en dat daardoor de luchttoevoer wordt belemmerd. Dit kan worden bereikt door van achteren de onderarm tegen de keel te leggen en kracht uit te oefenen. In dat geval is er sprake van een luchtverwurging.

46. De Inspectie Veiligheid en Justitie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie concludeert dat het omvatten van de nek als controletechniek een veel gebruikte en bruikbare techniek is die in beginsel, mits technisch correct toegepast, weinig risico met zich meebrengt. Aan de bloed- en luchtverwurging pijn wel (ernstige) risico ’s verbonden. Zo kan schade ontstaan aan het strottenhoofd, er kan zich hersenletsel voordoen door zuurstof te kort of de betrokkene kan overlijden.

47. Een controletechniek kan tijdens een worsteling (bedoeld of onbedoeld) overgaan in een verwurging. De uitvoerder kan bijvoorbeeld vanuit een omvatting van de nek van achteren met de elleboog druk op het borstbeen uitoefenen. Dit geeft een pijnprikkel. Als de betrokkene desondanks niet meewerkt, kan de uitvoerder de klem strakker aantrekken zodat de bloedtoevoer naar de hersenen wordt belemmerd. De uitvoerder kan ook van achteren met de onderarm voorlangs tegen de ademsappel duwen. Dat is op zichzelf al onaangenaam voor de betrokkene. Wanneer die toch verzet blijft bieden, kan de uitvoerder de klem sterker aanzetten zodat ook de luchttoevoer wordt belemmerd.

48. Een aantal door de rijksrecherche gehoorde deskundigen heeft verklaard (samengevat) dat het ook mogelijk is dat iemand die met een nekklem wordt aangehouden in een overlevingsfase terechtkomt. Dan kan het zijn dat deze persoon zich hevig gaat verzetten voordat hij bewusteloos raakt, zodat het er op lijkt dat iemand nog niet onder controle is. Vaak gebeurt het dan dat de nekklem verder wordt aangezet
(naar de verklaring van docent gevaarsbeheersing Amsterdam)”

Als we dit kader toepassen in casu — dus niet zozeer vanwege het eventuele causale verband tussen de nekklem en het overlijden zoals bepleit in voornoemde zaak (over het “acuut stress syndroom”), maar in het licht van datgene dat we overhet opzet
kunnen vaststellen - dan kunnen we tot de volgende conclusies komen

a. geen aanmerkelijke kans op overlijden: de ‘omklemmende beweging’/‘nekklem’

Is het overlijden als gevolg van een nekklem aanmerkelijk? Niet zonder meer, in elk geval niet zonder te weten hoe die wordt ingezet. Zolang de nekklem als controletechniek wordt ingezet is van een aanmerkelijke kans op overlijden geen sprake, dat zou de techniek direct onbruikbaar maken. Dit wordt uiteraard anders als de nekklem wordt ingezet als verwurgingstechniek. Aanwijzingen voor dat laatste ontbreken evenwel - integendeel, maar daarover zometeen meer - en bij het inzetten van de nekklem is juist geen sprake van een aanmerkelijke kans op overlijden.

Zodoende kan zonder meer informatie in casu niet worden vastgesteld dat sprake is geweest van een aanmerkeljke kans op het overlijden van [slachtoffer] enkel vanwege het aanbrengen van de nekklem. Uitsluitsel over de reden waarom de ‘nekklem’ is aangebracht kan niet worden gegeven, hetgeen nodig is vóórdat van de verdachte een verklaring verlangd kan worden.

De schouwarts heeft zelfs gerapporteerd dat “het overlijden tgv hartfalen kan o.m. zijn geïndiceerd door(doods)angst en/of zuurstofnood
of door een verlaagd aanbod”. De doodsangst kan dus op zichzelf de veroorzaker zijn. Zoals gezegd gaat het de verdediging hierbij niet om de vraag naar de redelijke toerekening van dat gevolg, maar om dea priori on
voorspelbaarheid van dat gevolg bij het inzetten van de nekklem alscontrole
techniek.

b. niet willens en wetens aanvaard

Want voor dat laatste bestaan nou juist hele duidelijke aanwijzingen. Bij de nekklem vanaf de achterbank was immers sprake van:

- groot tijdsverloop. Gaat om zo’n 40 minuten (A-12-3 en A-12-6 en 7), bij narijden is totale route zelfs 55 minuten (A-12-1) en [betrokkene 4] die zegt dat “die man pas dood was op het moment dat ik de auto al in Schagen had geparkeerd” en [betrokkene 4] reed ook nog eens langzaam (D-6-24 en G-4-2). Ter vergelijk: bloedverwurging vindt in enkele seconden plaats en luchtverwurging in hooguit enkele minuten)

- verwurgingstechnieken kan bijv schade opleveren aan strottenhoofd, in casu niet het geval

- [betrokkene 4] in 1997 over plannen/ intentie: “Ik had op dat moment niet de indruk dat [verdachte] iets meer zou gaan doen dan die man vasthouden. Het feit dat [verdachte] later zei dat die man dood was, was ook voor mij weer een verrassing” (D-6-16) en “Ik had de overtuiging dat [verdachte] de man goed onder controle had en zeker niet van plan was dood te maken. Ik kan mij herinneren dat ik nog tegen de man heb gezegd dat we er zo zouden zijn en dat hij dan maar een tijdje in de auto moest blijven zitten.” (D-6-21)

- [betrokkene 4] heeft bij de RHC nog over het opzet gezegd: “ik wil nog wel zeggen dat zoals ik [verdachte] kende hij niet de opzet had om die man te vermoorden. We hadden geen plan en wij hadden geen idee. Ik denk dat wij allebei toen de stomste zet in ons leven hebben gedaan”

- [betrokkene 4] kon redelijkerwijs ook niets anders denken. Gezegd zou namelijk zijn: “Nu moet je ophouden, anders gooi ik je uit een rijdende auto” (D-6-21); kennelijk geen plan te verwurgen

Nota bene, anders dan bij de professionele inzet van een nekklem, was cliënt (in 1997) niet onderworpen aan enigeSchütznorm [?, wellicht bedoelt de raadsman ‘Garantenstellung’, D.A.]
, zoals bijv politie die getraind is in het aanbrengen van een ‘nekklem’ en zich tegenwoordig, in 2018, bewust is van de gevaren die deze techniek met zich brengt. Dit kan cliënt in het kader van het opzet niet worden tegengeworpen — nogmaals, los van de vraag naar het causale verband. Dat bijv een onbedoelde spieraanspanning (in een bocht) of een spierverslapping (en daardoor veranderde houding) gedurende het tijdsverloop, tijdens de autorit, de nekklem zou kunnen doen veranderen van een controlemiddel in een verwurgingsmiddel hoefde hij dus niet te weten.

Al met al komt de verdediging op basis van het voorgaande tot de conclusie dat de omklemmende beweging als kennelijke controletechniek is ingezet en dat daarmee nooit een aanmerkelijke kans op het overlijden is aanvaard. De verklaringen van [betrokkene 4] daarover laten weinig ruimte tot speculatie. Verder is dus niet vast te stellen of op enig moment sprake is geweest van een verandering in de aangebrachte ‘nekklem’ (van controletechniek, naar verwurgingstechniek), mede gezien het rapport van de schouwarts, of dat op enig moment sprake is geweest van eenbewuste
verandering van de ‘nekklem’, om op basis daarvan te concluderen dat het opzet (op enig moment) is omgeslagen in de zin van een veranderdebewuste
aanvaarding van deaanmerkelijke
kans op het overlijden.

Nota bene, eventueel gedragachteraf
kan niet worden gebruikt voor het reconstrueren van de intentie voor oftijdens
de feitelijke toedracht van het overlijden (vgl. D-6-28)”

21. Het hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot het opzet het volgende overwogen:

“Opzet op de dood van [slachtoffer]

Het hof ziet zich voor de vraag geplaatst of de verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het intreden van de dood van [slachtoffer] . Voor de beantwoording van die vraag dient het hof te beoordelen of de verdachte door zijn handelen zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de dood als gevolg zou intreden.

Vast is komen te staan dat de verdachte gedurende ongeveer 41 minuten de nek van [slachtoffer] heeft omklemd. Het is een feit van algemene bekendheid dat het dermate langdurig omklemmen van de nek van een persoon levensbedreigende gevolgen kan hebben. [betrokkene 4] heeft verklaard dat [slachtoffer] in de auto in zijn gezicht rood aanliep en steeds meer snurkende geluiden maakte. Dit leidt het hof tot de conclusie dat de omklemming stevig moet zijn geweest en dat de verdachte zich hiervan bewust was, althans bewust had moeten zijn. Desalniettemin is de verdachte de nek van [slachtoffer] blijven omklemmen, met het fatale gevolg van dien. Door aldus te handelen heeft de verdachte de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat [slachtoffer] zou komen te overlijden en heeft hij deze aanmerkelijke kans ook welbewust aanvaard. Contra-indicaties daarvoor heeft het hof niet in het dossier aangetroffen. Aldus acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van [slachtoffer] .”

22. Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, zoals hier de dood, is naar vaste rechtspraak aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.^[4]De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.^[5]

23. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (c.q. op de koop toe heeft genomen). Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.^[6]

24. De opzetformule valt uiteen in drie met elkaar samenhangende onderdelen: (1) het bestaan van een aanmerkelijke kans op het intreden van het berispelijke gevolg, (2) de wetenschap van die kans en (3) het bewust aanvaarden van die kans.^[7]

25. De eerste deelklacht richt zich tegen het eerste onderdeel, de aanmerkelijke kans, en klaagt in het bijzonder over ’s hofs oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat het langdurig omklemmen van de nek van een persoon levensbedreigend kan zijn. Mede bezien in het licht van hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep in dit verband heeft aangevoerd, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans, is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

26. Uit de vaststellingen van het hof kan worden opgemaakt dat de verdachte, die in de auto achter het slachtoffer zat, gedurende ongeveer 41 minuten de nek van het slachtoffer heeft omklemd en het slachtoffer daarbij naar achteren heeft getrokken. Gelet op de bewoordingen van de bewezenverklaring heeft het hof daarbij kennelijk het oog gehad op een wurggreep en niet, zoals de steller van het middel betoogt, op het omvatten van de nek als controletechniek. Dat de nekklem in dit geval door de verdachte zou zijn ingezet als controletechniek is bovendien niet aannemelijk nu er geen enkele reden was voor de verdachte om het slachtoffer onder controle te brengen (het slachtoffer zat immers nietsvermoedend naast de medeverdachte op de bijrijdersstoel voor in de auto), en daarbij is gesteld noch gebleken dat de verdachte getraind was in het toepassen van de nekklem als controletechniek zoals dit bij politieambtenaren het geval is. Bovendien heeft het hof op basis van de verklaring van [betrokkene 4] vastgesteld dat het slachtoffer op enig moment rood aanliep en steeds meer snurkende geluiden maakte. Daaruit heeft het hof niet-onbegrijpelijk afgeleid dat de omklemming van de nek (zeer) stevig is geweest. In het licht van de aard van deze gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, acht ik ’s hofs oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat het langdurig omklemmen van de nek levensbedreigend kan zijn, geenszins onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt tevens besloten dat sprake was van een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. De eerste klacht van het middel faalt derhalve.

27. De tweede deelklacht richt zich (voornamelijk) tegen het derde onderdeel van het begrip ‘voorwaardelijk opzet’, dat wil zeggen: het bewust aanvaarden van die aanmerkelijke kans. Het behelst de klacht dat het hof het verweer van de verdediging dat de verdachte de kans op het overlijden van het slachtoffer niet willens en wetens heeft aanvaard ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

28. Het oordeel van het hof dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het overlijden van het slachtoffer willens en wetens heeft aanvaard acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In dat oordeel ligt immers besloten dat de gedragingen van de verdachte naar hun aard en uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg (het overlijden van het slachtoffer) dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Daarbij spelen de omstandigheden waaronder de gedraging is verricht een rol. Ik wijs in dit verband andermaal op de verklaring van [betrokkene 4] , waaruit volgt dat hij en de verdachte vooraf hadden afgesproken dat zij de auto zonder betaling zouden bemachtigen en de verdachte het slachtoffer al eerder had vastgepakt en had bevolen om uit te stappen. De verdachte trok het slachtoffer naar achteren en hield hem vervolgens in een stevige omklemming van de nek. [betrokkene 4] verklaarde hierover dat hij als bestuurder optrad en achterom keek: “
Op een gegeven moment zag ik dat het gezicht van de man rood was. Ik hoorde hem ook steeds meer snurken. Ik zei tegen [verdachte] : “Kijk wel uit wat je doet. Hou het wel normaal”.”Het oordeel van het hof dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd geen contra-indicaties oplevert voor de conclusie dat de verdachte de aanmerkelijke kans op de dood heeft aanvaard, acht ik evenmin onbegrijpelijk.

29. Het tweede middel faalt.

30. Het
derde middelklaagt over de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van artikel 6, eerste lid EVRM.

31. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

“Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat door het openbaar ministerie is gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder de “equality of arms” en het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat belastend bewijsmateriaal niet of nauwelijks kan worden getoetst, onder meer omdat tapgesprekken niet zijn bewaard, getuigen ondanks daartoe strekkende verzoeken niet in bijzijn van de verdediging zijn gehoord, de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 13] en (andere) getuigen niet is onderzocht, en geen nadere vragen aan de pathologen konden worden gesteld. Bovendien heeft geen nader DNA-onderzoek plaatsgevonden, ontbreken pagina’s uit het oorspronkelijke dossier, is geen proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg opgemaakt, bestaan er aanwijzingen dat opsporingsambtenaren buiten hun bevoegdheden zijn getreden en is ten onrechte door de rechter-commissaris toestemming verleend om post van de verdachte aan zijn moeder te onderscheppen.

Beoordeling door het hof

In de onderhavige strafzaak heeft het politieonderzoek ruim twintig jaren geleden plaatsgevonden. Dit brengt met zich dat sommige bewijsmiddelen niet ten volle kunnen worden getoetst door het hof. Het hof zal daarom behoedzaam met het strafdossier omgaan. Het hof ziet evenwel in hetgeen de raadsman heeft aangevoerd geen grond het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte. Niet is gebleken of is aannemelijk geworden dat de verdachte in onvoldoende mate het belastende bewijs heeft kunnen betwisten en/of ontlastend materiaal naar voren heeft kunnen brengen.

Dit geldt temeer nu op verzoek van de verdediging door patholoog [betrokkene 10] een revisie van het sectierapport van [betrokkene 11] is gedaan en de belastende getuige [betrokkene 4] door de raadsheer-commissaris in het bijzijn van de raadsman is gehoord. Dat deze getuige zich (na ruim twintig jaren) niet alles meer weet te herinneren, maakt niet dat de verdediging geen effectieve ondervragingsmogelijkheid heeft gehad. In zoverre is niet tekort gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. De constatering dat (twee) pagina’s uit het oorspronkelijke - meer dan 600 pagina’s tellende - dossier ontbreken, maakt voornoemd oordeel niet anders, temeer daar niet aannemelijk is geworden dat deze pagina’s essentiële informatie bevatten. Het ontbreken van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg kan evenmin leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door de raadsman geopperde “aanwijzingen dat opsporingsambtenaren buiten bevoegdheden zijn getreden door het inschakelen van een burger bij de opsporing”. Voor zover hier al sprake is geweest van een vormverzuim, tast dit handelen niet de eerlijkheid van het proces‘as a whole’
aan. Ook overigens is onvoldoende onderbouwd welk (ander) nadeel dit eventuele vormverzuim de verdachte zou hebben berokkend, zodat hieraan geen consequenties kunnen worden verbonden. Met betrekking tot het verweer dat ten onrechte door de rechter-commissaris toestemming is verleend om de post van de verdachte aan zijn moeder te onderscheppen, merkt het hof op dat de rechter-commissaris blijkens de machtigingen in zijn overweging heeft betrokken dat de geadresseerde de moeder van de verdachte is. De rechter-commissaris heeft op 25 september 1997 en 15 december 1997 niet-onbegrijpelijk geoordeeld dat er termen aanwezig waren om toestemming te verlenen kennis te nemen van poststukken van de verdachte aan zijn moeder. Dat een andere rechter-commissaris op 14 januari 1998 een andere afweging heeft gemaakt, doet aan de eerdere beslissing niet af. De stelling van de raadsman dat (zelfs) sprake is van een grove, al dan niet doelbewuste veronachtzaming van de belangen van de verdachte op diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak vanwege het verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering acht het hof onvoldoende onderbouwd. Uit het voorgaande volgt tevens dat zich een dergelijke situatie naar het oordeel van het hof niet voordoet. Concluderend worden de verweren, ook in samenhang beschouwd, verworpen. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.”

32. In de toelichting heeft de steller van het middel betoogd dat gezien het aantal en samenstel van elementen van een eerlijk proces waar het in de zaak tegen de verdachte aan heeft ontbroken, het oordeel van het hof dat niet de eerlijkheid van het proces
‘as a whole’ is aangetast, onbegrijpelijk is, althans in elk geval niet de stelling van de verdediging weerspreekt dat sprake is geweest van een proces in strijd met artikel 6, eerste lid, EVRM. Daarbij heeft de steller van het middel (enkel) verwezen naar de inhoud van de door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2018 voorgedragen en overgelegde pleitnota en het gedeelte van de pleitnota dat betrekking heeft op het aldaar gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer integraal in de schriftuur weergegeven.

33. Ik heb mij afgevraagd of het middel kan worden aangemerkt als cassatiemiddel in de zin van de wet. Het is een eis van vaste rechtspraak dat een cassatiemiddel een stellige en duidelijke klacht betreft over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift.^[8]Dat betekent dat het middel dient aan te geven waartegen het zich keert en op welke gronden het steunt. Het middel kan dus niet volstaan met een blote herhaling van stellingen en verweren waarop het hof gemotiveerd heeft beslist zonder dat het aangeeft “
waarom de door het hof gegeven beslissing onjuist is of in welk opzicht de motivering van die beslissing onvoldoende zou zijn”.^[9]Nu het middel slechts enkel verwijst naar het in hoger beroep gevoerde verweer, waarop het hof gemotiveerd heeft beslist, voldoet het middel mijns inziens niet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Overigens merk ik op dat gelet op de onder 31 weergegeven overweging van het hof, het hof zijn afwijkende beslissing op het standpunt van de verdediging voldoende en niet-onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

34. Het derde middel (als dat het is) faalt.

35. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering.

36. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2019:1279

Verwerping beroep in cassatie inzake doodslag en vrijspraak in hoger beroep

Conclusie

Nummer18/04644

“1.3. Conclusie in 2018 in hoger beroep

Voetnoten