ECLI:NL:PHR:2019:1364

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02616

Zitting20 december 2019

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

Zurich Insurance PLC

verzoekster tot cassatie

advocaat: mr. J. Streefkerk

tegen

[verweerster] B.V.

verweerster in cassatie

advocaat: mr. B.I. Kraaipoel

Deze procedure betreft het door verzoekster tot cassatie (hierna:
Zurich) ingediende verzoek tot faillietverklaring van verweerster in cassatie (hierna:
[verweerster]). De rechtbank heeft het verzoek toegewezen. Het hof heeft het verzoek afgewezen. Volgens het hof kan de vordering waarop Zurich haar verzoek tot faillietverklaring heeft gebaseerd – uit hoofde van subrogatie in een regresvordering van haar verzekerde ASI Soest B.V. (hierna:
ASI) op hoofdelijk medeschuldenaar [verweerster] – niet summierlijk worden vastgesteld. In cassatie wordt over dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen geklaagd. Geen van de klachten treft naar mijn mening doel.

1. Feiten en procesverloop^[1]

1.1 Het hof heeft geen feiten vastgesteld. Uit de onbestreden inhoud van de processtukken kunnen echter de volgende feiten worden afgeleid.

(i) [verweerster] heeft een sloopgraafmachine geproduceerd. De eindgebruiker van deze machine is het in Frankrijk gevestigde bedrijf Avenir Déconstruction (hierna:
AD).

(ii) ASI heeft aan [verweerster] onderdelen geleverd voor de machine.

(iii) Zurich is de verzekeraar van ASI.

(iv) AD stelt dat de machine gebrekkig is. Zij heeft (naast vier andere partijen) [verweerster], ASI en Zurich gedagvaard voor de Rechtbank Bordeaux (Frankrijk) en schadevergoeding gevorderd.

(v) De Rechtbank Bordeaux heeft bij vonnis van 13 juli 2016^[2]veroordelingen ten laste van onder meer [verweerster] en ASI uitgesproken.

(vi) Op het hoger beroep van een betrokken Franse verzekeraar heeft het Hof Bordeaux bij eindarrest van 5 september 2018^[3]onder meer [verweerster], ASI en Zurich hoofdelijk veroordeeld om verschillende toegewezen bedragen aan verschillende partijen te voldoen.

(vii) Zurich heeft ter uitvoering van de Franse uitspraken enkele bedragen betaald. Zij heeft vervolgens getracht deze bedragen op [verweerster] te verhalen.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 19 maart 2019 heeft Zurich de Rechtbank Noord-Nederland verzocht om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren.

1.3 [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

1.4 De behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden ter zitting van 9 april 2019. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.5 Bij vonnis van 9 april 2019 heeft de rechtbank [verweerster] om 11.28 uur in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.M. Sprangers (hierna:
de curator) tot curator.

1.6 Bij beroepschrift ex art. 8 Fw Pro, op 17 april 2019 binnengekomen bij de griffie van het Hof Arnhem-Leeuwarden, heeft [verweerster] verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en het verzoek van Zurich alsnog af te wijzen.

1.7 Vervolgens hebben partijen en de curator nog brieven met bijlagen ingediend.

1.8 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 mei 2019. Partijen hebben de zaak doen bepleiten aan de hand van spreeknotities. De curator heeft ter zitting een urenspecificatie overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.9 Bij arrest van 23 mei 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 9 april 2019 vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van Zurich om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren afgewezen.

1.10 Zurich heeft bij verzoekschrift van 29 mei 2019 (tijdig^[4]) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 23 mei 2019. Daarbij heeft zij zich, op de grond dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 mei 2019 nog niet beschikbaar was, het recht voorbehouden tot indiening van een aanvullend verzoekschrift.

1.11 [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

1.12 Bij brief van 26 juni 2019 is door een medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad het proces-verbaal van de zitting van het hof van 15 mei 2019 toegezonden aan de advocaat van Zurich. In deze brief staat vermeld dat indien het proces-verbaal aanleiding geeft om te reageren, hiervoor uiterlijk tot en met 4 juli 2019 de gelegenheid bestaat.

1.13 De advocaat van Zurich heeft bij brief van 2 juli 2019, ingekomen op 3 juli 2019, op de brief van 26 juni 2019 gereageerd.

1.14 Bij brief van 4 juli 2019 heeft een medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad de brief van 2 juli 2019 (in de brief aangeduid als: ‘aanvullend verzoekschrift in cassatie van 3 juli 2019’) van Zurich toegezonden aan de advocaat van [verweerster] met de mededeling dat uiterlijk tot en met 18 juli 2019 een aanvullend verweerschrift kan worden ingediend.

1.15 [verweerster] heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.

2.Tijdstip van indiening van de cassatieklachten

2.1

Met de onder 1.13 genoemde brief, gedateerd 2 juli 2019, heeft de cassatieadvocaat van Zurich gereageerd op de onder 1.12 genoemde brief van de Hoge Raad van 26 juni 2019. In de brief van 2 juli 2019 staat (onder meer) het volgende:

“Conform de slotzin van alinea 2.2 van het verzoekschrift tot cassatie heb ik het zittingsverbaal d.d. 15 mei 2019 reeds eerder opgevraagd bij het hof. Na kennisneming van het verbaal heb ik bij brief d.d. 11 juni 2019 het hof erop gewezen dat de weergave van hetgeen door mij op de zitting naar voren is gebracht, op twee onderdelen niet volledig en/of niet geheel juist is. (…)

Het hof heeft bij brief d.d. 13 juni 2019 (…) meegedeeld dat het proces-verbaal slechts een zakelijke weergave vormt van hetgeen besproken is en dat (daarom) geen aanleiding wordt gezien tot aanpassing van het verbaal.”

2.2

Uit het voorgaande citaat blijkt dat Zurich in elk geval op 11 juni 2019 over het proces-verbaal van de zitting van 15 mei 2019 bij het hof beschikte, maar mogelijk eerder. Verder blijkt daaruit dat haar bij brief van het hof van 13 juni 2019 was meegedeeld dat het proces-verbaal niet zou worden aangepast.

2.3

Nu Zurich in haar verzoekschrift tot cassatie een voorbehoud had gemaakt tot aanvulling of wijziging van het aldaar geformuleerde cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, kon zij ook na het verstrijken van de cassatietermijn het cassatiemiddel aanvullen en/of wijzigen, voor zover het gronden betrof die niet in het binnen de beroepstermijn ingediende verzoekschrift konden worden aangevoerd. In het algemeen dient zo’n aanvullend verzoekschrift echter met bekwame spoed te worden ingediend, waarbij een termijn van veertien dagen – of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal heeft te gelden.^[5]

2.4

In dit geval bedraagt de cassatietermijn acht dagen (art. 12 Fw Pro). Zurich diende een eventueel aanvullend verzoekschrift dus zo niet reeds binnen acht dagen na 11 juni 2019 (de datum waarop zij ten laatste over het p-v beschikte), dan toch in ieder geval binnen acht dagen na de ontvangst van de brief van het hof van 13 juni 2019 in te dienen. Nu het (n.m.m. als zodanig aan te merken) aanvullende verzoekschrift van Zurich ter griffie is binnengekomen op 3 juli 2019, is het dus buiten de termijn van acht dagen ingediend.^[6]Op het aanvullende verzoekschrift kan daarom geen acht worden geslagen.

2.5

Daaraan doet niet af dat Zurich bij brief van de Hoge Raad van 26 juni 2019, onder toezending van het proces-verbaal van de zitting, tot en met 4 juli 2019 de gelegenheid is gegeven om op het proces-verbaal te reageren. Deze termijn is niet op een specifiek verzoek gegeven.^[7]De advocaat van Zurich had ermee bekend moeten zijn dat de termijn voor het indienen van het aanvullende verzoekschrift eindigde 8 dagen na ontvangst van het proces-verbaal althans de brief van het hof van 13 juni 2019 en het behoorde tot zijn taak ervoor zorg te dragen dat het aanvullende verzoekschrift binnen de daarvoor geldende termijn was ingediend.^[8]

2.6

Het voorgaande brengt mee dat ik de (eventueel) in het aanvullende verzoekschrift geformuleerde klachten buiten behandeling laat.

3.Bespreking van de klachten in het verzoekschrift tot cassatie

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen - in de procesinleiding aangeduid als ‘cassatieklachten’ -, die zich richten tegen (onderdelen van) rov. 3.10 tot en met 3.12 van het bestreden arrest.

3.2

In die bestreden rechtsoverwegingen onderzoekt het hof of summierlijk kan worden vastgesteld dat Zurich vorderingen jegens [verweerster] heeft ter zake van (a) een door haar op 5 oktober 2017 gedane betaling van € 40.000 (rov. 3.10-3.11) en (b) een op 21 maart 2019 gedane betaling van € 97.962,21 (rov. 3.12).

3.3

Deze overwegingen moeten worden gelezen tegen de achtergrond van de eraan voorafgaande rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.9. Nu deze in cassatie niet zijn bestreden, dient in cassatie het volgende tot uitgangspunt:

- voor faillietverklaring van [verweerster] is vereist dat summierlijk blijkt van (onder meer) een vordering van Zurich op [verweerster] (rov. 3.6);

- Zurich baseert haar verzoek tot faillietverklaring van [verweerster] op haar vordering als gesubrogeerd verzekeraar van ASI, ofwel een uit hoofde van subrogatie op haar (Zurich) overgegane vordering van ASI op [verweerster] (rov. 3.7);

- die vordering is gebaseerd op het feit dat Zurich ter nakoming van de uitspraken in de Franse procedure twee betalingen heeft gedaan namens ASI, terwijl [verweerster] medeschuldenaar is van ASI (rov. 3.8);

- in het gefragmenteerd opgebouwde dictum van de uitspraak van het Hof Bordeaux worden veroordelingen uitgesproken tot de betaling van meerdere vorderingsrechten, die elk een andere omvang hebben en elk jegens verschillende medeschuldenaren zijn gericht (rov. 3.9).

3.4

Mede gelet op die laatste (onbestreden) vaststelling beoordeelt het hof de vraag of aan Zurich een (verhaals)recht jegens [verweerster] toekomt voor elk van de twee betalingen afzonderlijk (rov. 3.9 slot).

Cassatieklachten I en II: verhaalsrecht voortvloeiend uit de op 21 maart 2019 gedane betaling van € 97.962,21 (rov. 3.12)

3.5

De
cassatieklachten I en IIrichten zich tegen rov. 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Verhaalsrecht voortvloeiend uit de op 21 maart 2019 gedane betaling van € 97.962,21

3.12

Om het bestaan van deze vordering aan te nemen, dient het hof summierlijk te kunnen vaststellen dat Zurich namens ASI ter nakoming van het arrest van het Hof van Beroep meer heeft betaald dan het deel dat ASI in haar verhouding tot [verweerster] aanging. De advocaat van Zurich heeft ter zitting uitdrukkelijk daarnaar gevraagd niet aangewezen op welk deel (of welke delen) van het dictum van het arrest van het Franse Hof deze betaling van € 97.962,21 ziet of hoe die betaling daartoe anders kan worden herleid. Het bedrag sluit ook niet aan op enig in het dictum genoemd bedrag. Nu, zoals hiervoor overwogen, het dictum van het Franse Hof bestaat uit verschillende veroordelingen tot verschillende bedragen waarbij niet telkens sprake is van dezelfde medeschuldenaren, kan het hof in het kader van het faillissementsverzoek niet vaststellen welke vordering hier aan de orde is, wat de omvang daarvan is en wie de hoofdelijk medeschuldenaren bij die vordering zijn. Daarmee wordt evenmin summierlijk onderbouwd of door die betaling ASI meer heeft betaald dan het deel dat haar in haar verhouding tot haar medeschuldenaren aanging. Derhalve kan evenmin summierlijk worden vastgesteld of sprake is van een vorderingsrecht van ASI op [verweerster], zodat ook niet summierlijk kan worden vastgesteld of Zurich in een dergelijke recht is gesubrogeerd. Ook deze vordering van Zurich mist daarmee een toereikende onderbouwing.”

3.6

Cassatieklacht Ivalt mijns inziens uiteen in twee subklachten, elk van de strekking dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

3.7

De
eerste subklacht(verzoekschrift
onder 3.2) berust op de lezing dat volgens het hof voor de vaststelling van het vorderingsrecht van ASI respectievelijk Zurich op [verweerster] vereist is dat de hoogte van dat vorderingsrecht blijkt uit het exact daarmee corresponderende onderdeel van het dictum van de rechterlijke uitspraak waarop het vorderingsrecht is gebaseerd. Dat oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat op grond van art. 6 lid 3 Fw Pro slechts vereist is dat ‘summierlijk blijkt’ van het vorderingsrecht van de aanvrager. Het hof zou hebben miskend dat niet noodzakelijk is (i) dat de hoogte van het vorderingsrecht van de aanvrager exact is komen vast te staan, en (ii) dat indien de vordering van de aanvrager is gebaseerd op veroordelingen in een rechterlijke uitspraak, in het dictum nauwkeurig moet kunnen worden aangewezen welke bedragen uit hoofde daarvan van de schuldenaar kunnen worden gevorderd.

3.8

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. In het arrest valt niet te lezen dat het hof, zoals het middel betoogt, als vereiste stelt dat de hoogte van het vorderingsrecht van de aanvrager exact is komen vast te staan of exact correspondeert met een deel van een rechterlijk dictum.

Het hof heeft immers vooropgesteld dat op grond van art. 6 lid 3 Fw Pro vereist is dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager (rov. 3.6).

Het hof heeft vervolgens in rov. 3.12 in verband met rov. 3.9 slechts tot uitdrukking gebracht dat van zodanig vorderingsrecht van de aanvrager (Zurich) niet summierlijk blijkt, nu het hof, gelet op de in rov. 3.9 beschreven gefragmenteerdheid van het dictum/de veroordelingen, niet kan vaststellen op
welkemet die veroordelingen corresponderende vordering(en) (lees: van de betreffende crediteur(en)) de betalingen betrekking hebben, wat de
omvangdaarvan is en
wiedaarbij de hoofdelijk medeschuldenaren zijn. Met andere woorden: het hof kan niet vaststellen dat door Zurich (namens ASI) betaald is op een vordering waarbij (naast ASI) [verweerster] hoofdelijk medeschuldenaar is.^[9]Daardoor kan niet worden vastgesteld of ASI überhaupt enige regresvordering op [verweerster] heeft.^[10]

3.9

De
tweede subklacht(
onder 3.3-3.5) is gericht tegen de overweging dat door Zurich
niet summierlijk is onderbouwd dat door haar betalingen namens ASI méér is betaald dan het deel dat ASI in verhouding tot haar schuldenaren aanging. Geklaagd wordt dat daarmee een te strenge eis is gesteld aan hetgeen summierlijk moet komen vast te staan met betrekking tot het vorderingsrecht van de aanvrager. Daartoe wordt aangevoerd, zo begrijp ik, dat tussen partijen vast staat:

(a) dat Zurich de bedragen als vermeld in alinea 6 van de aantekeningen mondelinge behandeling heeft betaald krachtens het arrest van het Hof Bordeaux (
onder 3.3)^[11], en

(b) dat de door het Hof Bordeaux uitgesproken veroordelingen ten laste van ASI, Zurich en [verweerster] bijeengenomen tenminste € 1,5 miljoen bedragen (
onder 3.5)^[12].

Verder wordt opgemerkt dat (ook) de rechtsverhouding tussen ASI en [verweerster] op grond waarvan [verweerster] bijdrageplichtig zou zijn slechts summierlijk behoeft vast te staan (
onder 3.4).

3.1

Ook deze klacht faalt. Zurich beroept zich op (subrogatie in) een regresvordering van ASI op [verweerster] (rov. 3.7). Voor het summierlijk blijken van zo’n vordering moet, zoals het hof terecht tot uitgangspunt neemt, summierlijk komen vast te staan dat ASI meer heeft betaald dan het deel dan haar in de verhouding tot [verweerster] aanging. Hiervoor (onder 3.8) is reeds uiteengezet dat het hof überhaupt niet is gebleken van het bestaan van een regresvordering van ASI op [verweerster] (nog afgezien van de inhoud van hun rechtsverhouding). Dat wordt niet anders door de vaststaande feiten dat (a) Zurich twee bedragen heeft betaald ter uitvoering van het Franse arrest waarbij (b) ASI, Zurich en [verweerster] tot betaling van in totaal € 1,5 miljoen zijn veroordeeld. Het hof heeft een juiste maatstaf gehanteerd en deze op juiste wijze toegepast.

3.11

Cassatieklacht IIbestaat uit de onderdelen II-A en II-B.

3.12

Onderdeel II-Aklaagt dat de motivering van het hof in rov. 3.12 onbegrijpelijk is, omdat het hof is voorbij gegaan aan:

(i) het vaststaande feit dat de totale veroordelingen ten laste van [verweerster], ASI en Zurich meer dan € 1,5 miljoen bedragen;

(ii) het vaststaande feit dat de door Zurich gedane betalingen zijn verricht ter voldoening aan die veroordelingen;

(iii) het summierlijk aangetoond zijn dat in de onderlinge contractuele verhouding tussen ASI en [verweerster] de schade geheel voor rekening van laatstgenoemde moet komen (hetgeen meebrengt dat uit (i) en (ii) reeds voortvloeit dat Zurich een vorderingsrecht heeft ter hoogte van de betaalde bedragen) (
onder 4.1); en

(iv) de stelling van Zurich ter zitting dat namens Avenir Déconstruction aanspraak is gemaakt op het concrete bedrag van € 97.962,21 op basis van het Franse arrest (
onder 4.2).

Volgens het onderdeel is hiermee de vordering van Zurich reeds summierlijk vast komen te staan.

3.13

Deze klacht faalt. Wat betreft het vermeende feit (iii) – de draagplicht van [verweerster] – staat voorop dat geen vindplaatsen worden gegeven van stellingen volgens welke [verweerster] in haar relatie tot ASI voor 100% draagplichtig is. Verder heeft [verweerster] die stelling steeds betwist.^[13]Het hof is aan de vaststelling van de (omvang van de) draagplicht van [verweerster] niet toegekomen, omdat het reeds van oordeel was dat niet kon worden vastgesteld of de betalingen zijn gedaan op een vordering waarbij [verweerster] naast ASI hoofdelijk debiteur was (zie hiervoor onder 3.8).

3.14

Bij die stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat het hof aan de omstandigheden (i) en (ii) – voor zover deze daadwerkelijk vaststaan – en de onder (iv) genoemde stelling^[14]geen relevantie heeft toegekend voor het antwoord op de vraag of de regresvordering van ASI summierlijk is komen vast te staan.

3.15

Onderdeel II-Bklaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.12 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat:

(i) tussen partijen vaststaat dat Zurich in totaal bijna € 138.000,- heeft betaald op basis van het arrest van het Hof Bordeaux;

(ii) door of namens [verweerster] niet is betwist dat de door Zurich betaalde bedragen concreet en daadwerkelijk verschuldigd zijn aan Avenir Déconstruction op grond van het arrest van het Franse hof van 5 september 2018; en

(iii) door of namens [verweerster] evenmin is betwist dat deze betalingen hebben gestrekt tot voldoening aan de hoofdelijke verplichtingen waartoe [verweerster], ASI en Zurich zijn veroordeeld.

Het hof is, door desondanks te overwegen c.q. oordelen dat - vanwege het ontbreken van een cijfermatige en eenduidige aansluiting tussen de betaalde bedragen en het dictum van het arrest van het Hof te Bordeaux - niet summierlijk kan worden vastgesteld of Zurich een vorderingsrecht (uit subrogatie) op [verweerster] bezit, buiten de grenzen getreden van de door partijen omlijnde rechtsstrijd (
onder 4.3).

3.16

Deze klacht faalt. Het hof heeft, anders dan waar de klacht van uitgaat, zijn oordeel gebaseerd op het niet zijn komen vast te staan van enig regresrecht van ASI op [verweerster] (zie hiervoor onder 3.8). Al zouden partijen het eens zijn over de onder (i), (ii) en (iii) gestelde feiten – die alle betrekking hebben op de door Zurich verrichte betalingen – dan laat dit onverlet dat het hof, gelet op de (subrogatie)grondslag van de vordering, gehouden was te onderzoeken of ASI een regresvordering op [verweerster] toekwam (rov. 3.7, zie hiervoor onder 3.3). Met dit onderzoek trad het niet buiten de rechtsstrijd.

Cassatieklacht III: verhaalsrecht voortvloeiend uit de op 5 oktober 2017 gedane betaling van € 40.000,- (rov. 3.10-3.11)

3.17

Cassatieklacht IIIricht zich tegen (onderdelen van) rov. 3.10 en 3.11 van het bestreden arrest en valt mijns inziens uiteen in twee subklachten.

3.18

De
eerste subklachtbestempelt als onbegrijpelijk en daardoor onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat aan de betaling van € 40.000,- de grondslag is komen te ontvallen, doordat het Hof Bordeaux het vonnis van de Rechtbank Bordeaux heeft vernietigd en Zurich daardoor met terugwerkende kracht onverschuldigd heeft betaald. Aangevoerd wordt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat het arrest van het Hof Bordeaux een nieuwe voor tenuitvoerlegging vatbare titel heeft opgeleverd, zodat het in 2017 betaalde bedrag van € 40.000,- vanaf 5 september 2018 - namelijk de datum waarop het vonnis in eerste aanleg werd vernietigd maar op hetzelfde moment werd vervangen door het arrest van het Hof Bordeaux – strekte tot voldoening aan die nieuwe betalingsverplichtingen (
onder 5.1).

3.19

Het bestreden oordeel van het hof geeft geenszins blijk van miskenning van de - voor het eerst in cassatie door Zurich ingenomen - stelling dat, kort gezegd, het in 2017 betaalde bedrag van € 40.000,- vanaf 5 september 2018 strekte tot voldoening aan de nieuwe betalingsverplichting die op Zurich, ACI en [verweerster] rustte op grond van het arrest van het Hof Bordeaux.

3.2

Dit oordeel is namelijk gebaseerd op de expliciet door Zurich in hoger beroep ingenomen stelling - weergegeven door het hof in rov. 3.10^[15]- dat het bedrag van € 40.000,- is betaald ter voldoening aan de proceskostenveroordeling van ASI in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 13 juni 2016 van de Rechtbank Bordeaux.

3.21

Voor zover de klacht beoogt de onder 5.1 genoemde stelling alsnog ingang te doen vinden in de cassatieprocedure, heeft te gelden dat dit een vergeefse poging is. De stelling vormt een ongeoorloofd novum in cassatie.

3.22

De
tweede subklachtluidt dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 en rov. 3.11 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien dat oordeel aldus moet worden opgevat dat een in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling die in hoger beroep wordt vernietigd en wordt vervangen door een nieuwe veroordeling, zowel in de proceskosten als in de hoofdsom, meebrengt dat de betaling die op basis van het vonnis in eerste aanleg is verricht - blijvend - onverschuldigd is geworden (
onder 5.2).

3.23

Deze subklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.24

Het oordeel van het hof ten aanzien van de onverschuldige betaling van de proceskostenveroordeling in rov. 3.10 en 3.11 komt er - kort samengevat - op neer dat: (i) aan de betaling van € 40.000,- door Zurich de grondslag is komen te ontvallen, en deze dus onverschuldigd is verricht, omdat die betaling, naar eigen zeggen van Zurich, strekte tot voldoening aan de proceskostenveroordeling van ASI in het vonnis van de Rechtbank Bordeaux, maar het Hof Bordeaux dit vonnis in eerste aanleg heeft vernietigd, en (ii) dat hieraan niet afdoet dat het Hof Bordeaux in zijn arrest de proceskostenveroordeling ten nadele van onder meer [verweerster] en ASI na vernietiging daarvan opnieuw heeft vastgesteld, en daarmee een nieuwe betalingsverplichting is ontstaan, omdat (iii) op de betaling van die uit het arrest van het Franse hof voortvloeiende latere betalingsverplichting de betaling van € 40.000,- door Zurich - volgens haar eigen stellingen - niet was gericht.

3.25

Dit oordeel behelst mijns inziens - anders dan de klacht veronderstelt - geen oordeel met de algemene strekking dat de vernietiging in hoger beroep van een in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling en de vervanging daarvan door een nieuwe veroordeling (zowel in de proceskosten als in de hoofdsom) meebrengt dat de betaling die op basis van het vonnis in eerste aanleg is verricht - blijvend - onverschuldigd is geworden.

3.26

Ten overvloede merk ik op dat het (naar Nederlands recht) vaste jurisprudentie is dat een onherroepelijk geworden vernietiging door de appelrechter van een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg meebrengt dat de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van die uitspraak is verricht, en op de voet van art. 6:203 BW Pro een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ontstaat op het moment waarop ter uitvoering van die uitspraak is gepresteerd.^[16]Verder kan uit de rechtspraak van uw Raad worden afgeleid dat een vernietiging van de beslissing over de proceskosten terstond en ten volle werking
ex tuncheeft en dat de appelrechter is gehouden de proceskosten opnieuw te begroten.^[17]Daarin lijkt besloten te liggen dat een betaling ter uitvoering van een later vernietigde proceskostenveroordeling definitief onverschuldigd is.

Cassatieklacht IV: de vordering waarop het verzoek tot faillietverklaring is gebaseerd

3.27

Cassatieklacht IVklaagt in de kern dat hoewel Zurich op de zitting van 15 mei 2019 bij het hof naar aanleiding van de desbetreffende vragen van het hof expliciet heeft geantwoord en gesteld dat het vorderingsrecht van Zurich jegens [verweerster] tevens berust op de grondslag dat Zurich als procespartij betalingen voor zichzelf heeft verricht op basis van het arrest van het Hof Bordeaux, het hof deze tweede grondslag van het vorderingsrecht ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.

Ik begrijp de klacht aldus dat deze zich richt tegen rov. 3.7 voor zover het hof daarin naast de eerste niet ook deze tweede grondslag heeft vastgesteld.

3.28

Deze klacht faalt. Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 15 mei 2019 biedt geen feitelijke grondslag voor de stelling dat Zurich tijdens die zitting naar aanleiding van de desbetreffende vragen van het hof expliciet heeft geantwoord en gesteld dat het vorderingsrecht van Zurich jegens [verweerster] ook berust op de grondslag dat Zurich als procespartij betalingen voor zichzelf heeft verricht. Integendeel, dit proces-verbaal bevestigt de juistheid van de vaststelling van het hof in rov. 3.7.^[18]

3.29

Tot slot merk ik nog het volgende op. Volgens het aanvullend verzoekschrift tot cassatie – dat als gezegd naar mijn mening buiten behandeling moet blijven – moet er in cassatie vanuit worden gegaan dat Zurich wel op twee grondslagen faillissement heeft aangevraagd. Reden hiervoor is, zo begrijp ik uit het aanvullende verzoekschrift, dat (de advocaat van) Zurich het hof er bij brief van 11 juni 2019 (onder meer) op heeft gewezen dat het proces-verbaal ten onrechte geen melding maakt van het feit dat Zurich tijdens de zitting heeft toegelicht dat zij haar verzoek baseert op twee grondslagen (eigen vordering en vordering als gesubrogeerd verzekeraar); het hof heeft in reactie op die brief (de advocaat van) Zurich bij brief van 13 juni 2019 weliswaar bericht geen aanleiding te zien het proces-verbaal aan te passen, maar het heeft de inhoud van de brief van 11 juni 2019 niet weersproken, aldus Zurich.

3.3

Ook indien van genoemde tweede grondslag zou moeten worden uitgegaan, kan dat niet tot cassatie leiden. Voor deze grondslag geldt hetzelfde als voor de eerste: ook voor haar vermeende eigen regresvordering als betalende hoofdelijk schuldenaar geldt dat Zurich, gelet op het gefragmenteerde dictum van het Franse arrest, het bestaan ervan niet summierlijk aannemelijk heeft gemaakt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt afwijzing faillissementsverzoek wegens onvoldoende summierlijke vaststelling regresvordering