Conclusie
Nr. 17/03275
Zitting: 12 maart 2019
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 29 juni 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens “Overtreding van het bepaalde in artikel 2.7, tweede lid van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008” veroordeeld tot hechtenis voor de duur van twee weken.
Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelklaagt dat het hof het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde de verdachte de gelegenheid te geven bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn, heeft afgewezen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.
eerste middelklaagt dat het hof het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde de verdachte de gelegenheid te geven bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn, heeft afgewezen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 juni 2017 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“De verdachte [...]
is niet verschenen.
is niet verschenen.
De raadsman van de verdachte, mr. J.T.E. Vis, advocaat te Amsterdam, is ter terechtzitting verschenen, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.
De raadsman deelt mede:
Anderhalve week geleden heb ik nog contact gehad met cliënt. Het verbaast mij dat hij vandaag niet ter terechtzitting aanwezig is. Misschien zit hij in vreemdelingenbewaring. Ik verzoek de behandeling van de zaak aan te houden zodat hij bij de behandeling van zijn strafzaak aanwezig kan zijn.
De advocaat-generaal reageert als volgt:
De verdachte is op juiste wijze voor de zitting van vandaag opgeroepen. Niet kan worden afgeleid dat de verdachte in vreemdelingenbewaring zit.
De voorzitter deelt mede dat de dagvaarding voor de terechtzitting van heden op de juiste wijze lijkt te zijn betekend. Het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak wordt afgewezen.”
5. Verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting die verband houden met het in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht komen in de praktijk frequent voor. Om die reden heeft de Hoge Raad het dienstig geacht om in uitspraken van 16 oktober 2018 “aan de hand van zijn eerdere rechtspraak enkele algemene opmerkingen te maken over de wijze waarop deze verzoeken dienen te worden onderbouwd en door de rechter te worden beoordeeld.” [1] Na vooropstelling van de toepasselijke wettelijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering (rov. 2.2.), de wijze waarop het verzoek dient te worden gedaan (rov. 2.3.1.) en het moment waarop de rechter een beslissing op het verzoek dient te nemen (rov. 2.3.2.), overweegt de Hoge Raad in het arrest van 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934 ten aanzien van de beoordeling van het aanhoudingsverzoek – voor zover hier van belang – als volgt:
“2.4. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan.
Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt.
Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:251, NJ 2018/119.)
2.5. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing.
[..]”
6. De Hoge Raad noemt in bovenstaande overwegingen met zoveel woorden twee gronden waarop een verzoek van de verdediging tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan worden afgewezen. De rechter kan het verzoek afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Daarnaast – indien zich dit eerste geval niet voordoet – dient hij alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen af te wegen en ook deze afweging kan uitmonden in afwijzing van het verzoek tot aanhouding.
7. Of een derde grond voor afwijzing in de arresten besloten ligt, liet zich nog aanzien. De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 2.4 namelijk voorop dat van de verdediging ter onderbouwing en staving van een aanhoudingsverzoek het nodige mag worden verlangd, maar de aan het uitblijven van zo een onderbouwing te verbinden rechtsgevolgen belicht de Hoge Raad in voormeld arrest slechts ten dele. Gebrek aan onderbouwing kan in elk geval eraan bijdragen dat de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet aannemelijk oordeelt. Maar is het de rechter ook toegestaan het verzoek wegens de gebrekkige motivering daarvan reeds op grond van dat motiveringstekort af te wijzen? Afwijzing van een aanhoudingsverzoek vanwege het tekort aan onderbouwing daarvan leek te zijn goedgekeurd in HR 9 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730,
NJ2002/466, m.nt. Knigge. De Hoge Raad overwoog toen dat in de regel van de verdachte mag worden gevergd dat hij zich op de hoogte stelt van het al dan niet doorgaan van de behandeling van de zaak, althans dat hij er zorg voor draagt dat hij daaromtrent kan worden geïnformeerd alsook dat hij ter staving van het verzoek alsnog de gegevens kan verstrekken die de rechter met het oog op de te nemen beslissing wenselijk acht. Maar in de betrekkelijk recente uitspraken van HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:972,
NJ2014/258 en HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:622,
NJ2016/214, waarin de motivering van het hof enkel inhield dat het verzoek onvoldoende was onderbouwd, vernietigde de Hoge Raad het bestreden arrest omdat het oordeel over de ontoereikendheid van de onderbouwing van het verzoek nog niet ook inhoudt dat de aangevoerde omstandigheden gezien de daaraan (niet) gegeven onderbouwing niet aannemelijk is geworden. [2]
NJ2002/466, m.nt. Knigge. De Hoge Raad overwoog toen dat in de regel van de verdachte mag worden gevergd dat hij zich op de hoogte stelt van het al dan niet doorgaan van de behandeling van de zaak, althans dat hij er zorg voor draagt dat hij daaromtrent kan worden geïnformeerd alsook dat hij ter staving van het verzoek alsnog de gegevens kan verstrekken die de rechter met het oog op de te nemen beslissing wenselijk acht. Maar in de betrekkelijk recente uitspraken van HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:972,
NJ2014/258 en HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:622,
NJ2016/214, waarin de motivering van het hof enkel inhield dat het verzoek onvoldoende was onderbouwd, vernietigde de Hoge Raad het bestreden arrest omdat het oordeel over de ontoereikendheid van de onderbouwing van het verzoek nog niet ook inhoudt dat de aangevoerde omstandigheden gezien de daaraan (niet) gegeven onderbouwing niet aannemelijk is geworden. [2]
8. Op basis van rechtsoverweging 2.4 in HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934 komen mijn ambtgenoten Knigge en Vegter tot een uiteenlopend antwoord op de vraag of het gebrek aan motivering van het aanhoudingsverzoek zelfstandig voldoende grondslag voor de afwijzing ervan kan vormen. A-G Knigge oordeelt in zijn conclusie vóór HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:90 dat “het feit dat een aanhoudingsverzoek niet is gemotiveerd, een factor is die betrokken kan worden bij de belangenafweging die van de rechter wordt verwacht, maar geen grond oplevert om (zoals het hof in de desbetreffende zaak had gedaan, EH) die belangenafweging geheel achterwege te laten.” A-G Vegter leidt in zijn conclusie voorafgaand aan HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:131 uit de hierboven aangehaalde rechtsoverweging 2.4 af dat de “onvoldoende onderbouwing [van een aanhoudingsverzoek, EH] [...] zelfstandig grond [kan] vormen voor de afwijzing van het verzoek, maar dat moet in het licht van de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk zijn.”
9. De beide uitspraken die de Hoge Raad op die conclusies heeft doen volgen, strekken tot nadere adstructie van de eerder genoemde (standaard)arresten. In de zaak die leidde tot HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:90 had het hof ter onderbouwing van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek overwogen dat de raadsvrouw van de verdachte voorafgaand aan de terechtzitting zonder enige motivering dat verzoek had gedaan, terwijl noch de verdachte noch zijn raadsvrouw ter terechtzitting was verschenen om redenen op te geven voor aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting. Daarin ligt, aldus de Hoge Raad, als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat door of namens de verdachte niet is vermeld waarop het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak steunt, zodat het verzoek moet worden afgewezen. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:131 berustte de afwijzing van het aanhoudingsverzoek op de grond dat het verzoek onvoldoende was onderbouwd nu de verdachte het verzoek niet met enig stuk had gestaafd. Volgens de Hoge Raad ligt daarin als het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof besloten dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid, inhoudende dat de verdachte vanwege zijn werkzaamheden niet ter terechtzitting aanwezig kon zijn, niet aannemelijk is gelet op wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd en het ontbreken van bewijsstukken.
10. Uit de uitspraak van 22 januari 2019 maak ik op dat indien de verdediging niet vermeldt op welke feiten en/of omstandigheden het verzoek steunt, zulks een zelfstandige grond kan opleveren om het verzoek af te wijzen, welke als het ware nog voorafgaat aan het door de Hoge Raad in de (in randnummer 5 aangehaalde) rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 uiteengezette beoordelingskader. Het arrest van 29 januari 2019 illustreert dat wanneer de verdediging op zichzelf wel duidelijk heeft gemaakt om welke aangevoerde reden tot aanhouding van het onderzoek wordt verzocht, de ongenoegzame (nadere) onderbouwing van die grond niet zozeer een zelfstandige grondslag voor de afwijzing van het verzoek vormt. Dan wordt in cassatie bezien of in de overweging(en) van de feitenrechter aldus ligt besloten dat de aangevoerde reden, mede in het licht van het gebrek aan (nadere) onderbouwing en/of staving van die aangevoerde grond, niet aannemelijk geworden is en, zo ja, in hoeverre dat oordeel begrijpelijk is.
11. In de onderhavige zaak heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven aldaar door de afwezigheid van de verdachte te zijn verrast. Hij tast kennelijk in het duister over de reden van de afwezigheid van de verdachte en noemt daarvoor een mogelijke reden: “Misschien zit hij in vreemdelingenbewaring”. De raadsman verzoekt om aanhouding opdat de verdachte alsnog aanwezig kan zijn bij de behandeling van de strafzaak. In reactie op dat verzoek overweegt het hof (slechts) dat de dagvaarding voor de terechtzitting op de juiste wijze lijkt te zijn betekend. Daarmee heeft het hof evident niet ervan blijk gegeven alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen te hebben afgewogen. Anders dan in de zaken die leidden tot de reeds genoemde uitspraken van de Hoge Raad van 22 januari 2019 en 29 januari 2019, heeft het hof voorts niet uitdrukkelijk overwogen de raadsman van de verdachte de geringe onderbouwing van het aanhoudingsverzoek tegen te werpen.
12. In vergelijking met HR 29 januari 2019 vergt het daardoor een nog welwillender lezing van ‘s hofs motivering van zijn afwijzende beslissing om deze zo te kunnen begrijpen dat het hof heeft geoordeeld dat de aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden. Het hof heeft immers over de motivering van het verzoek in het geheel niets overwogen. Zo men desondanks al tot die bereidwillige lezing bereid zou zijn, blijft ook in dat geval de betekenis van de overweging dat de dagvaarding op juiste wijze lijkt te zijn betekend, nog altijd niet te doorgronden. Noch aan de aannemelijkheid van de stelling van de raadsman dat hij verbaasd is over de afwezigheid van de verdachte, noch aan de (graad van) aannemelijkheid van de suggestie van de advocaat dat zijn cliënt in vreemdelingenbewaring zou kunnen verblijven, doet de juiste betekening van de dagvaarding immers toe of af. [3] Derhalve kom ik niet toe aan de vraag of hetgeen de raadsman hier heeft aangevoerd een door de Hoge Raad bedoelde “zich onverwacht aandienende omstandigheid” betreft, als gevolg waarvan niet kan worden gezegd dat de onvoldoende onderbouwing ervan reeds het oordeel kan dragen dat deze omstandigheid niet aannemelijk is. Ook als deze vraag ontkennend moet worden beantwoord én het hof zo zou kunnen worden begrepen dát het de aangevoerde omstandigheden niet aannemelijk heeft bevonden, is namelijk dit laatste oordeel dat de aangevoerde omstandigheden niet aannemelijk zijn, gelet op het in dat verband aan de (ogenschijnlijk) juiste betekening van de dagvaarding kennelijk toegekende gewicht, niet begrijpelijk gemotiveerd.
13. Voor overeenkomstige toepassing van het arrest van 22 januari 2019 leent deze zaak zich mijns inziens evenmin. In de zaak die leidde tot dat arrest had de raadsvrouw van de verdachte voorafgaand aan de terechtzitting per e-mail een aanhoudingsverzoek gedaan, hield dat verzoek niets in omtrent de reden voor aanhouding en was noch de raadsvrouw noch de verdachte ter terechtzitting verschenen om het verzoek eventueel nader toe te lichten. In de onderhavige zaak is daarentegen aangevoerd dat het verzoek wordt gedaan met het oog op de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte, terwijl de ter terechtzitting aanwezige raadsman aldaar aangeeft over de afwezigheid van de verdachte verbaasd te zijn en een mogelijke reden voor die afwezigheid noemt. Voor zover in het oordeel van het hof ligt besloten dat het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting moet worden afgewezen omdat daarin niet is vermeld waarop het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak steunt, is dat oordeel dus niet zonder meer begrijpelijk.
14. Het eerste middel slaagt.
15. Het
tweede middelklaagt over het gebruik voor het bewijs van een proces-verbaal van bevindingen, voor zover de inhoud van dat proces-verbaal niet kan worden aangemerkt als een mededeling van feiten of omstandigheden die door de verbalisanten zelf zijn waargenomen of ondervonden.
tweede middelklaagt over het gebruik voor het bewijs van een proces-verbaal van bevindingen, voor zover de inhoud van dat proces-verbaal niet kan worden aangemerkt als een mededeling van feiten of omstandigheden die door de verbalisanten zelf zijn waargenomen of ondervonden.
16. Nu het eerste middel slaagt, ben ik van mening dat het tweede middel geen bespreking behoeft. Indien de Hoge Raad anders mocht oordelen, ben ik desverlangd graag bereid ter zake aanvullend te concluderen.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG