Conclusie
Zaaknr: 18/02704 mr. L. Timmerman
Zitting: 20 februari 2019 Conclusie inzake:
[verzoekster]
tegen
P.R. Dekker q.q.
1.1. Mr. P.R. Dekker (hierna ook: de curator) heeft in zijn hoedanigheid van vereffenaar van [A] B.V. (hierna: [A] ) de rechtbank Amsterdam verzocht [A] in staat van faillissement te verklaren.
1.2. De rechtbank heeft [A] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. P.R. Dekker als curator.
1.3. [verzoekster] (hierna: [verzoekster] ) is, althans was, indirect bestuurder en aandeelhouder van [A] . [verzoekster] woont in [woonplaats] , Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE ).
1.4. [verzoekster] is op de voet van art. 10 Fw Pro in verzet gekomen tegen de faillietverklaring van [A] . De curator heeft daarop onder meer een incidenteel verzoek ingediend tot zekerheidstelling voor de proceskosten door [verzoekster] . De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis in het incident van 27 mei 2016 dit verzoek toegewezen en heeft in haar eindvonnis van 9 juni 2016 [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet.
1.5. [verzoekster] is in hoger beroep gegaan van laatstgenoemd vonnis. De curator heeft onder meer een incidenteel verzoek ingediend tot schorsing van het geding op de voet van art. 27 Fw Pro jo. art. 313 lid 1 Fw Pro teneinde in de gelegenheid te worden gesteld om de bewindvoerder van [verzoekster] (in de inmiddels op haar van toepassing geworden wettelijke schuldsaneringsregeling) op te roepen tot overneming van het geding. Nadat het hof Amsterdam bij arrest van 9 augustus 2016 het geding had geschorst, heeft de bewindvoerder het hof bericht het geding niet te zullen overnemen. De curator heeft daarop om ontslag van instantie verzocht. Het hof heeft in zijn eindarrest van 12 juni 2018 dit verzoek toegewezen.
1.6. [verzoekster] heeft op 20 juni 2018 cassatieberoep ingesteld tegen laatstgenoemd arrest. De curator heeft in de onderhavige cassatieprocedure op de voet van art. 224 Rv Pro jo. art. 414 Rv Pro een incidenteel verzoek ingediend strekkende tot de veroordeling van [verzoekster] om zekerheid te stellen voor de proceskosten van het geding in cassatie op straffe van niet-ontvankelijkheid. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verzoekster] woont in [woonplaats] , VAE , dat deze staat geen partij is bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag van 1954, en dat tegen [verzoekster] in Nederland geen verhaal mogelijk is voor de proceskosten.
[verzoekster] heeft onder meer als verweer tegen het incidentele verzoek aangevoerd dat art. 224 Rv Pro toepassing mist omdat niet kan worden gezegd dat zij een vordering heeft ingesteld, zich heeft gevoegd dan wel is tussengekomen in een geding in Nederland als bedoeld in die bepaling.
1.7. Bij conclusie van 2 november 2018 [2] heb ik geconcludeerd tot afwijzing van het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten. Ik heb geconcludeerd dat art. 224 lid 1 Rv Pro in casu rechtstreekse toepassing mist. [verzoekster] kwalificeert weliswaar als een persoon zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland. Omdat [verzoekster] in eerste aanleg het rechtsmiddel van verzet heeft aangewend, is zij echter niet te beschouwen als een persoon die een vordering instelt in een geding alhier (nr. 2.13 van de conclusie).
1.8. De Hoge Raad heeft op 11 januari 2019 [3] arrest gewezen. De Hoge Raad beveelt dat [verzoekster] ten behoeve van de curator zekerheid stelt voor een bedrag van € 3.500,-- ter zake van de proceskosten waartoe [verzoekster] in de procedure in cassatie veroordeeld zou kunnen worden en bepaalt dat de zekerheid moet zijn gesteld uiterlijk op 8 februari 2019, op straffe van niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in het cassatieberoep. In de hoofdzaak verwijst de Hoge Raad de zaak naar de rol van 15 februari 2019 voor voortprocederen. De Hoge Raad heeft daartoe in rov. 3.3.2 overwogen dat de strekking van art. 224 Rv Pro is “te voorkomen dat een gedaagde wordt geconfronteerd met een oninbare proceskostenveroordeling in verband met het ontbreken van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging daarvan in het land waar de eiser zijn woonplaats heeft (vgl. Par. Gesch. Herz. Rv, p. 392).” Mede gelet op deze strekking overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3.4 dat “moet worden aangenomen dat de bepaling van overeenkomstige toepassing is indien een derde op de voet van art. 10 Fw Pro in verzet komt tegen de faillietverklaring van een andere (rechts)persoon.”
1.9. De curator heeft bij op 13 februari 2019 bij de Hoge Raad ingekomen akte verzocht [verzoekster] in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren. [verzoekster] heeft geen zekerheid gesteld.
1.10. [verzoekster] heeft bij op 14 februari 2019 bij de Hoge Raad ingekomen akte beaamd dat de bevolen zekerheid niet is gesteld. [verzoekster] verzoekt de Hoge Raad af te zien van zijn voornemen haar niet-ontvankelijkheid te verklaren. [verzoekster] meent dat de A-G alsnog in zijn opvatting behoort te worden gevolgd. Door [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren zou de Hoge Raad buiten het toepassingsbereik van art. 224 lid 1 Rv Pro dan wel art. 10 lid 1 Fw Pro treden. Dit dient te worden voorkomen, aldus [verzoekster] .
1.11. Op de rolzitting van 15 februari 2019 heeft de rolraadsheer mij in de gelegenheid gesteld mij uit te laten over de in nr. 1.9 en 1.10 bedoelde aktes.
2.De bespreking van de aktes voor de rolzitting van 15 februari 2019
2.1.
Mijns inziens dient [verzoekster] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep. Vaststaat dat [verzoekster] niet heeft voldaan aan de door de Hoge Raad in het incident bevolen zekerheid van € 3.500,-- De sanctie daarop is niet-ontvankelijkheid in het cassatieberoep.
2.2.
Ik begrijp het arrest van de Hoge Raad zo dat hij mij heeft gevolgd in het oordeel dat art. 224 lid 1 Rv Pro rechtstreekse toepassing mist, omdat [verzoekster] in eerste aanleg het rechtsmiddel van verzet heeft aangewend. De Hoge Raad heeft vervolgens, mede gelet op de strekking van art. 224 lid 1 Rv Pro, aangenomen dat de bepaling van overeenkomstige toepassing is op het onderhavige geval waarin [verzoekster] op de voet van art. 10 Fw Pro in verzet is gekomen tegen de faillietverklaring van [A] . Dat is een duidelijk oordeel van de Hoge Raad in een controversiële kwestie. [4] Aan dat duidelijke oordeel van de Hoge Raad doet het door [verzoekster] onder 5-8 van haar in nr. 1.10 bedoelde akte gestelde niet af. Het verzoek van [verzoekster] af te zien van niet-ontvankelijkverklaring dient, nu de door de Hoge Raad bevolen zekerheid niet is gesteld, te worden afgewezen.
3.De conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G