Conclusie
Zaaknr: 18/02704
mr. L. Timmerman
Zitting: 2 november 2018
Conclusie in het incident inzake:
[verzoekster]
tegen
P.R. Dekker q.q.
1.De feiten en het procesverloop
1.1.
Mr. P.R. Dekker heeft in zijn hoedanigheid van vereffenaar van [A] B.V. (hierna: [A] ) op 8 april 2016 de rechtbank Amsterdam verzocht [A] in staat van faillissement te verklaren.
1.2.
Het verzoek is op 8 april 2016 ter zitting behandeld waarbij niemand is verschenen. [A] is op die datum in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.R. Dekker tot curator en mr. P.P.M. van der Burgt tot rechter-commissaris.
1.3.
[verzoekster] (hierna: [verzoekster] ) is, althans was tot 6 april 2016, via Haeresteijn Holding B.V. (hierna: Haeresteijn ) indirect bestuurder en aandeelhouder van [A] . Haeresteijn is ook schuldeiser van [A] . [verzoekster] is woonachtig in [woonplaats] , Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE).
1.4.
[verzoekster] is op 19 april 2016 ex art. 10 Fw Pro in verzet gekomen van het vonnis van 8 april 2016 en heeft de faillietverklaring van [A] gemotiveerd bestreden. Kort gezegd stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat [A] niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. [verzoekster] concludeert dan ook tot vernietiging van het faillissementsvonnis met veroordeling van de vereffenaar/curator in de kosten.
1.5.
Mr. P.R. Dekker q.q. (hierna ook: de curator) heeft bij verweerschrift een incidenteel verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten ex art. 224 Rv Pro gedaan. De curator heeft aan het incidentele verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoekster] woonachtig is in [woonplaats] , VAE. De VAE is geen partij bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 en tegen [verzoekster] is in Nederland geen verhaal mogelijk voor de proceskosten. [verzoekster] en haar echtgenoot, [echtgenoot] , zijn voortvluchtig en tegen beiden is een bevel tot inbewaringstelling uitgevaardigd.
[verzoekster] heeft zich niet verzet tegen het verzoek tot het stellen van zekerheid, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat zij slechts kan worden gehouden tot betaling van de te liquideren proceskosten als bedoeld in art. 237 e.v. Rv en heeft de rechtbank verzocht de gevorderde zekerheid te matigen tot (het gebruikelijke) tarief II van het liquidatietarief voor rechtbanken en gerechtshoven.
1.6.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis in het incident van 27 mei 2016 [verzoekster] , op straffe van niet-ontvankelijkheid, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het verzet op 1 juni 2016, bevolen zekerheid te stellen voor de betaling van de proceskosten waartoe zij veroordeeld zou kunnen worden tot een bedrag van € 1.356,-- De rechtbank heeft de volgende motivering aan die beslissing in het incident ten grondslag gelegd:
“4.1. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 224 Rv Pro bepaalt - onder meer - dat allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland, die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen, verplicht zijn op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden. Geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat - onder meer - indien dit voortvloeit uit een verdrag of uit een EG-verordening of indien redelijkerwijs aannemelijk is dat verhaal voor een veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding in Nederland mogelijk zal zijn. Nu [verzoekster] woonachtig is in [woonplaats] , Verenigde Arabische Emiraten, een land dat geen partij is bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 en niet is aangevoerd dat tegen [verzoekster] in Nederland verhaal mogelijk is voor de proceskosten, dient [verzoekster] zekerheid te stellen voor de te liquideren proceskosten als bedoeld in artikel 237 e.v. Rv. Onder die kosten zijn niet begrepen de kosten van de curator die zijn gemoeid met het afwikkelen van de boedel. De rechtbank begroot de kosten op 3 punten (1 punt incidentele conclusie, 1 punt verweerschrift ex artikel 10 Fw Pro. en 1 punt mondelinge behandeling op het verzet) van het gebruikelijke tarief II van het liquidatietarief voor rechtbanken en gerechtshoven ad € 452,= per punt. De zekerheid dient te worden gesteld voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het verzet op 1 juni 2016 door overmaking van het bedrag van € 1.356,= op de derdenrekening van mr. Dekker qq. De beslissing omtrent de op het incident gevallen kosten zal worden aangehouden tot de eindbeslissing op het verzet.”
1.7.
Het verzetschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2016.
1.8.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 9 juni 2016 [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet.
1.9.
[verzoekster] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2016. De curator heeft voor alle weren primair een incidenteel verzoek ingediend tot schorsing van het geding ter oproeping van de WSNP-bewindvoerder ex art. 27 jo Pro. 313 Fw en subsidiair tot zekerheidstelling voor proceskosten ex art. 224 jo Pro. 353 Rv.
1.10.
Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 9 augustus 2016 in het incident ex art. 27 Fw Pro het geding geschorst teneinde de curator de gelegenheid te bieden vóór 23 augustus 2016 de WSNP-bewindvoerder van [verzoekster] tot overneming van het geding op te roepen. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
1.11.
Bij brief van 16 augustus 2016 heeft de WSNP-bewindvoerder het hof Amsterdam bericht dat zij de procedure niet overneemt omdat de boedel geen belang heeft bij voortzetting daarvan.
1.13.
Bij arrest van 12 juni 2018 heeft het hof Amsterdam de curator ontslagen van deze instantie.
1.14.
[verzoekster] heeft op 20 juni 2018, derhalve tijdig [1] , cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 12 juni 2018 en het tussenarrest van 9 augustus 2016.
1.15.
De rolraadsheer in de Hoge Raad is op 29 juni 2018 tot het oordeel gekomen dat nader dient te worden onderzocht of de zaak in aanmerking komt voor toepassing van art. 80a RO. De P-G heeft op 21 september 2018 (mondeling) geconcludeerd dat art. 80a RO in deze zaak niet voor toepassing in aanmerking komt. De rolraadsheer heeft op die datum beslist dat in deze zaak art. 80a RO niet voor toepassing in aanmerking komt en dat zal worden voortgeprocedeerd.
1.16.
De curator heeft voor alle weren een incidenteel verzoek strekkende tot zekerheidstelling voor de proceskosten (art. 414 jo Pro. art. 224 Rv Pro) ingediend. [verzoekster] heeft bij verweerschrift in het incident geconcludeerd tot afwijzing van het incidentele verzoek.
2.
De bespreking van het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor proceskosten
De bespreking van het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor proceskosten
2.1.
De curator beroept zich in dit incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor proceskosten op art. 224 Rv Pro. Op grond van art. 414 lid 1 Rv Pro is art. 224 Rv Pro van toepassing in cassatie. Art. 224 lid 1 Rv Pro luidt:
Allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding alhier, zijn verplicht op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden.
Art. 224 lid 2 Rv Pro bevat een aantal uitzonderingen op de verplichting tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten. De curator heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoekster] woont in [woonplaats] , VAE. De VAE is geen partij bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 [2] en uit de aard der zaak valt de VAE ook buiten de reikwijdte van EU-verordeningen. De desbetreffende uitzonderingen van lid 2 zouden derhalve niet van toepassing zijn. De curator heeft voorts gesteld dat uit eerdere procedures is gebleken dat tegen [verzoekster] geen verhaal voor de proceskosten in Nederland mogelijk is (vgl. nr. 1.5 hiervoor).
2.2.
[verzoekster] heeft op drie gronden verweer gevoerd tegen het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten. [verzoekster] voert in de eerste plaats aan dat de curator zijn stelplicht heeft geschonden. De curator heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [verzoekster] bij een Nederlandse rechter een vordering heeft ingesteld, zich heeft gevoegd dan wel is tussengekomen in een geding in Nederland. [verzoekster] voert daarnaast aan dat art. 224 lid 1 Rv Pro toepassing mist omdat zij als insteller van achtereenvolgens verzet, hoger beroep en beroep in cassatie geen vordering als bedoeld in die bepaling heeft ingesteld. In de derde plaats voert zij aan dat zij gegeven de statutaire vestigingsplaats van [A] in Nederland en gegeven haar hoedanigheid van bestuurder van [A] niet kan worden beschouwd als “vreemdeling”, althans naar ik begrijp als een persoon zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland als bedoeld in art. 224 lid 1 Rv Pro.
2.3.
Alvorens toe te komen aan de beoordeling van het incidentele verzoek maak ik enkele inleidende opmerkingen over de strekking van art. 224 lid 1 Rv Pro. De gedachte achter de zekerheidstelling voor proceskosten - nog steeds vaak aangeduid als de
cautio judicatum solvi [3] - is bescherming te bieden tegen de situatie dat verhaal van een proceskostenveroordeling op een buitenlandse eiser zeer moeilijk of onmogelijk is. [4] De bepaling kent al een lange historie in het Nederlandse burgerlijk procesrecht. De bepaling van het huidige art. 224 Rv Pro was voorheen geregeld in art. 152 en Pro 153 Rv (oud), welke bepalingen op hun beurt weer vrijwel letterlijk ontleend waren aan art. 166 en Pro 167 van de toenmalige Code de Procédure Civil. [5] Volgens Van den Honert meende de regering indertijd dat het “in een commercieel land van het grootste belang was om de ingezetenen voor processen van kwelzieke vreemdelingen te waarborgen”. [6] Ook De Pinto heeft het doel van de zekerheidstelling voor proceskosten later in dergelijke bewoordingen omschreven:
cautio judicatum solvi [3] - is bescherming te bieden tegen de situatie dat verhaal van een proceskostenveroordeling op een buitenlandse eiser zeer moeilijk of onmogelijk is. [4] De bepaling kent al een lange historie in het Nederlandse burgerlijk procesrecht. De bepaling van het huidige art. 224 Rv Pro was voorheen geregeld in art. 152 en Pro 153 Rv (oud), welke bepalingen op hun beurt weer vrijwel letterlijk ontleend waren aan art. 166 en Pro 167 van de toenmalige Code de Procédure Civil. [5] Volgens Van den Honert meende de regering indertijd dat het “in een commercieel land van het grootste belang was om de ingezetenen voor processen van kwelzieke vreemdelingen te waarborgen”. [6] Ook De Pinto heeft het doel van de zekerheidstelling voor proceskosten later in dergelijke bewoordingen omschreven:
“[H]et doel der zekerheid [bestaat] daarin, om de ingezetenen te beschermen tegen vexatoire vervolgingen en processen van kwelzieke vreemdelingen, en om hun eenen waarborg te geven, dat zij hunne kosten behoorlijk en zonder verdere moeite en formaliteiten zullen kunnen verhalen tegen vreemdelingen, die hier te lande veelal geene bezittingen hebben, waarop dit verhaal zou kunnen worden uitgeoefend.” [7]
2.4.
Het praktische belang van de bepaling is, mede door de uitzonderingen waarin het tweede lid van art. 224 Rv Pro voorziet, beperkt. [8] De cautie is door de uitzonderingen van art. 224 lid 2 Rv Pro nog slechts bij eisers uit een beperkt aantal landen mogelijk. [9] Niettemin is een incidenteel verzoek tot zekerheidstelling voor proceskosten relatief recent - eveneens in verband met het faillissement van vennootschappen die behoorden tot de [B] -groep - driemaal bij de Hoge Raad aan de orde geweest. In dat drieluik overwoog de Hoge Raad dat tussen partijen niet in geschil was dat de desbetreffende vennootschappen statutair waren gevestigd in Nederland en dat dit meebrengt dat de vennootschappen, gelet op art. 1:10 lid 2 BW Pro, woonplaats hebben in Nederland, zodat er “reeds daarom” geen grond is voor een bevel tot zekerheidstelling voor de proceskosten op de voet van art. 224 lid 1 Rv Pro. [10]
2.5.
In die eerdere procedures werd ook het verweer gevoerd dat de vennootschappen niet beschouwd kunnen worden als personen die een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding, een en ander als bedoeld in art. 224 lid 1 Rv Pro. [11] Aan dat verweer werd in die zaken niet toegekomen, omdat het incidentele verzoek in voornoemd drieluik van de Hoge Raad reeds afstuitte op het woonplaatsvereiste. De desbetreffende vennootschappen hadden gelet op art. 1:10 lid 2 BW Pro woonplaats in Nederland waardoor art. 224 lid 1 Rv Pro toepassing mistte. [12] In de onderhavige zaak staat vast dat [verzoekster] woonachtig is in [woonplaats] , VAE (nr. 1.3). Art. 224 lid 1 Rv Pro is dus in zoverre, voor wat betreft het woonplaatsvereiste, in casu toepasselijk.
2.6.
[verzoekster] lijkt zich in de derde grond van haar verweerschrift op voornoemd drieluik van de Hoge Raad te beroepen, door te stellen dat vanwege de statutaire vestigingsplaats van [A] in Nederland, [A] kort gezegd geen “vreemdeling” is als bedoeld in art. 224 lid 1 RV Pro en van haar dus geen cautie kan worden verlangd. Die cautie kan dan “dus” ook niet worden verlangd van [verzoekster] , als bestuurder van [A] . Deze redenering gaat mijns inziens niet op. Voor toepassing van art. 224 Rv Pro is beslissend de woonplaats of gewone verblijfplaats van de procespartij. In genoemd drieluik van de Hoge Raad was dat een vennootschap met statutaire zetel in Nederland. In de onderhavige procedure is dat [verzoekster] , zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland. In cassatie staat vast dat zij woonachtig is in de VAE. Dat zij bestuurder is van de statutair in Nederland gevestigde vennootschap [A] doet daar voor toepassing van art. 224 Rv Pro niet aan af.
2.7.
Ik zie daarom aanleiding, in verband met de tweede grond van het verweerschrift zijdens [verzoekster] , nader in te gaan op de vraag of [verzoekster] is te scharen onder personen die bij de Nederlandse rechter “een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding alhier”, als bedoeld in art. 224 lid 1 Rv Pro. In het verweerschrift wordt opgemerkt dat [verzoekster] met het rechtsmiddel ex art. 10 Fw Pro in verzet is gekomen tegen het vonnis tot faillietverklaring van [A] , waarna zij in hoger beroep is opgekomen tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar verzet en vervolgens cassatieberoep heeft ingesteld.
2.8.
Voor zekerheidstelling voor de proceskosten in cassatie op de voet van art. 224 lid 1 jo Pro. 414 Rv is de hoedanigheid van de procespartijen in eerste aanleg beslissend. De zekerheidstelling kan slechts worden gevraagd van de eiser in cassatie die ook in eerste aanleg eiser was. [13] In eerste aanleg is [verzoekster] zoals opgemerkt (zie ook nr. 1.4) ex art. 10 Fw Pro in verzet gekomen tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam waarin [A] in staat van faillissement is verklaard.
2.9.
In het verleden is over de voorlopers van het huidige art. 224 Rv Pro al de vraag gerezen in hoeverre de cautie van toepassing is in een verzetprocedure. In de literatuur werden daarover twee opvattingen verdedigd, een formele en een materiële. De formele opvatting werd bijvoorbeeld verdedigd door de al genoemde Van Boneval Faure:
“Komt een vreemdeling in verzet tegen een bij verstek gewezen vonnis of tegen een dwangbevel of tegen de tenuitvoerlegging van een vonnis, ik acht hem in al die gevallen tot zekerheidstelling verplicht. De ratio dubitandi ligt in de beide eerste gevallen daarin, dat de opposant in materieelen zin verweerder mag heeten, waarop bij het leveren van bewijs vooral te letten valt door hen die met het: actori incumbit probatio, zouden willen schermen, maar formeel is hij zeker eischer en daarop komt het hier aan. (…). [14]
2.10.
Tegenover deze formele opvatting staat echter een meer materiële benadering die onder andere werd aangehangen door Cleveringa:
“De gedaagde vreemdeling, die in verzet komt tegen een te zijnen laste gewezen verstekvonnis, behoeft evenwel geen zekerheid te stellen; de ‘dagvaarding’, waarin dit verzet is opgenomen, is immers in wezen een eerste verweerschrift en maakt den gedaagde niet tot ‘eischer’ in den zin van art.152. Omgekeerd blijft de geopposeerde vreemdeling, die oorspronkelijk eiser was, na het verzet desverlangd gehouden tot de zekerheidstelling. [voetnoten verwijderd, A-G].” [15]
2.11.
Deze opvatting van Cleveringa lijkt de heersende leer te zijn. [16] Illustratief is de volgende opmerking van G. Snijders in zijn commentaar op art. 224 Rv Pro:
“Het artikel is uiteraard niet van toepassing op processuele vorderingen, zoals een incidentele vordering of de vordering in hoger beroep, cassatie en verzet tot vernietiging van de daarin aangevallen uitspraak.” [17]
2.12.
Ik sta nog stil bij de vraag hoe in de rechtspraak met de toepassing van de cautie in verzetprocedures wordt omgegaan. Hoewel de bepaling van art. 224 Rv Pro dus al een lange historie kent, heeft de vraag naar de toepasselijkheid van de cautie in een verzetprocedure zich in de rechtspraak niet vaak voorgedaan. Kokkini-Iatridou vat de weinige oudere rechtspraak over deze kwestie als volgt samen:
“[D]e cautio kan niet worden gevorderd van de gedaagde vreemdeling die in verzet komt tegen het verstekvonnis waarbij hij is veroordeeld; omgekeerd kan de cautio wel worden gevorderd van de oorspronkelijke eiser – geopposeerde – bij de aanvang van de verzet-procedure (…).” [18]
In jurisprudentie van meer recente datum - een arrest van hof ’s-Gravenhage van 22 november 1988 - lijkt voornoemde materiële benadering ook te worden bevestigd:
“De grief komt op tegen het oordeel van de Rb. dat hij, die in verzet komt tegen een verstekvonnis, niet is te beschouwen als eiser in de zin van art. 152 Rv Pro.
De grief is ongegrond. Het is appellante die betaling van een geldsom eist, en het is geintimeerde, die zich tegen die eis verweert. Dat zij dit doet bij dagvaarding in oppositie in plaats van bij conclusie van antwoord, brengt niet mee, dat deze rollen van pp. veranderen. Het oordeel van de Rb. is dus juist.” [19]
2.13.
Tegen deze achtergrond concludeer ik dat art. 224 lid 1 jo Pro. 414 Rv in casu rechtstreekse toepassing mist. [verzoekster] kwalificeert weliswaar als een persoon zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland. Omdat [verzoekster] in eerste aanleg het rechtsmiddel van verzet heeft aangewend, is zij echter niet te beschouwen als een persoon die een vordering instelt in een geding alhier.
2.14.
Over analogische toepassing van art. 224 Rv Pro nog het volgende. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat ook in een verzoekschriftprocedure, met overeenkomstige toepassing van art. 224 Rv Pro, om zekerheidstelling voor proceskosten kan worden gevraagd. [20] Dat ligt ook besloten in voornoemd drieluik van de Hoge Raad. Mijns inziens zitten er wel grenzen aan analogische toepassing van art. 224 Rv Pro. [21] De curator lijkt zich in zijn incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten te beroepen op het - in de woorden van De Pinto (nr. 2.3 hiervoor) - “vexatoire” karakter van het verzet van [verzoekster] . [22] Wat daarvan verder zij, dat kan mijns inziens in dit geval geen grond vormen voor analogische toepassing van art. 224 Rv Pro. In het algemeen kan niet worden gezegd dat het onrechtmatig is een procedure te starten of een rechtsmiddel in te stellen als de proceskosten niet worden voldaan. De lat voor misbruik van procesrecht ligt bepaald hoog:
“Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro.” [23]
De stellingen van de curator dat vanuit Dubai de regie over talloze procedures wordt gevoerd en dat proceskostenveroordelingen niet vrijwillig worden voldaan (zie voetnoot 22 hiervoor), zijn althans onvoldoende om misbruik van procesrecht aan te nemen. Ik merk in dit verband nog op dat bij de beantwoording van de vraag of zekerheid voor de proceskosten moet worden gesteld, de slagingskansen van de onderliggende procedure ook geen rol dienen te spelen. Als dat anders zou zijn, zou dat immers vergen dat in het incident wordt vooruitgelopen op de beslissing in de hoofdzaak. [24]
2.15.
Dat een eventuele proceskostenveroordeling van [verzoekster] mogelijk niet met succes door de curator op haar verhaald zal kunnen worden, kan er niet aan afdoen dat op grond van de huidige wettelijke regeling de cautie ex art. 224 lid 1 jo Pro. 414 Rv niet kan worden toegewezen. [25] Vanuit de grondgedachte van de cautie (vgl. nr. 2.3 hiervoor) hebben door de jaren heen verschillende schrijvers zich afgevraagd of de beperkte toepassing van de cautie gerechtvaardigd is. [26] Er zijn ook enkele interessante voorstellen geformuleerd voor aanpassing van de wettelijke regeling. [27] Aan de conclusie in het onderhavige incident doet dat evenwel niet af.
3.De conclusie
De conclusie strekt tot afwijzing van het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G